Anulare acte emise de autoritățile de reglementare. Sentința 529/2009. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
SENTINȚA CIVILĂ NR. 529/2009
Ședința publică din 30 octombrie 2009
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: Delia Marusciac
GREFIER: - -
S-a luat în examinare -în vederea pronunțării- acțiunea în contencios administrativ formulată de către reclamantul în contradictoriu cu pârâta AGENȚIA NAȚIONALĂ DE, având ca obiect anulare acte emise de autoritățile de reglementare - anulare act de constatare nr. 72/I/I/2009 emis de Agenția Națională de.
Se constată că la data de 27.10.2009 reclamantul a depus concluzii scrise, prin care solicită anularea actului de constatare nr. 72/I/I/2009 întocmit de Agenția Națională de.
dezbaterilor și susținerile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 23.10.2009, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când pronunțarea s-a amânat pentru data de astăzi.
CURTEA:
Prin contestația înregistrată în data de 21 iulie 2009, reclamantul, în contradictoriu cu intimata AGENȚIA NAȚIONALĂ DE, a solicitat instanței pronunțarea unei hotărâri prin care să se dispună anularea actului de constatare nr. 72/I/I/2009 întocmit în data de 2 iulie 2009 de către pârâtă, fără cheltuieli de judecată
În motivarea cererii, reclamantul arată că actul contestat este nelegal deoarece s-a reținut în mod greșit de către pârâtă că reclamantul s-ar afla în stare de incompatibilitate în data de 24 septembrie 2008, dată la care a încheiat un contract de lucrări cu Primăria mun.
A arătat reclamantul, consilier local la Primăria municipiului D, că în data menționată nu mai avea funcția de administrator la acea societate comercială, fiind revocat din funcție prin hotărârea nr. 1 din 25 aprilie 2008.
Împrejurarea că acea hotărâre a fost menționată la registrul comerțului doar în data de 19 ianuarie 2009, nu îi este imputabil și nici nu produce consecințe asupra revocării sale din funcție începând cu data precizată în hotărârea
La pct. 2 din acțiunea introductivă, reclamantul a arătat că în mod greșit s-a reținut de către pârâtă și un alt motiv de incompatibilitate, respectiv că la data semnării contractului ar fi avut calitatea de acționar la societatea câștigătoare a licitației.
Arată reclamantul că în conformitate cu actele de constituire ale, acționarul principal al acestei persoane juridice este, persoană juridică care nu are încheiat nici un contract cu primăria sau Consiliul Local al Municipiului
La pct. 3 din contestație, reclamantul arată că i-a fost încălcat dreptul la apărare deoarece pe perioada cercetărilor efectuate de către pârâtă, după primirea înștiințării în data de 7 aprilie 2009, și până la finalizarea actelor de cercetare, respectiv la data comunicării actului de constatare, nu a primit nici un înscris și nici nu a fost anunțat despre lucrările efectuate în dosar.
La pct. 4 din cerere, reclamantul a menționat vicii ale actului de constatare, respectiv faptul că nu conține obiecțiile și explicațiile reclamantului care de altfel, nici nu au putut fi cunoscute de către pârâtă și inserate în act, deoarece reclamantul nu ar fi fost ascultat pe tot parcursul procedurii.
În finalul cererii de chemare în judecată, la pct. 4 din conținutul acesteia, reclamantul a arătat că actul de constatare a fost întocmit cu încălcare sau aplicare greșită a prev. art. 90 și 91 din Legea nr. 161/2003. Astfel, arată reclamantul că, în condițiile textelor legale menționate anterior, legiuitorul a stabilit interdicția menționată acolo în sarcina consilierului sau rudelor de gradul I ori a soției, fără a se prevedea că această interdicție operează și în privința societăților comerciale la care consilierul are vreuna din funcțiile menționate la art. 90 alin. 1 din Legea nr. 161/2003.
Pârâta a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată.
Cu referire la pct. 3 din contestație, pârâta a arătat că reclamantul a fost informat în legătură cu declanșarea procedurii de verificare, astfel încât reclamantul avea dreptul și posibilitatea, în orice moment, de a luat la cunoștință de actele și lucrările dosarului, să fie asistat sau reprezentat de avocat și să prezinte orice elemente justificative pe care le consideră necesare, or, reclamantul a avut o atitudine pasivă în legătură cu verificarea derulată, aspect ce nu este imputabil pârâtei.
Pentru aceleași considerente, pârâta a solicitat respingerea contestației, în raport de cele menționate la pct. 4 din cuprinsul acesteia.
Pe fondul cauzei, în raport de susținerile formulate de către contestator la pct. 1 și 3, pârâta a apreciat contestația ca fiind nefondată, în esență, pentru următoarele considerente:
Din conținutul documentelor solicitate Oficiului Național al Registrului Comerțului și Primăriei D rezultă că reclamantul a avut calitatea de administrator la, iar cererea de menționare a retragerii din funcția de administrator a reclamantului a fost înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului doar la data de 8 ianuarie 2009.
Mai mult decât atât, arată pârâta, în declarația de interese depusă în data de 2 iulie 2008, reclamantul își declară calitatea de administrator la
Cu referire la pct. 5 din acțiunea introductivă, pârâta a arătat că discuția și apărările formulate pe această temă nu au nici o înrâurire asupra situației de fapt, nefiind nici o clipă vorba despre considerente de această natură care să fi condus la emiterea actului de constatare contestat. ( 29)
Din actele și lucrările dosarului, Curtea reține următoarele:
Prin actul de constatare din data de 2 iulie 2009 întocmit de către pârâtă, se constată că reclamantul s-a aflat în stare de incompatibilitate la data de 24 septembrie 2008, atunci când D, la care reclamantul era administrator și acționar, a încheiat contractul de lucrări nr. 23.625 cu Primăria municipiului D, reclamantul fiind la acea dată consilier local la Consiliul Local al municipiului
Se mai arată în act că în data de 8 ianuarie 2009 reclamantul s-a retras din funcția de administrator, însă și-a menținut calitatea de acționar la
Se concluzionează că față de starea de fapt menționată anterior, reclamantul s-a aflat într-o situație de incompatibilitate între funcția de consilier local și calitatea de administrator la o societate comercială care a încheiat contracte cu autoritatea administrației publice locale din care face parte reclamantul, fiind incidente dispozițiile art. 4 alin. 6, art. 8 alin. 3 și art. 4 alin. 1 pct. c) din Legea nr. 144/2007 ( 9, 10).
Reclamantul a depus la dosar hotărârea nr. 1 din 25 aprilie 2008 prin care a adunarea generală a acționarilor a luat act de demisia reclamantului din funcția de președinte al consiliului de administrație și de membru al acestui consiliu începând cu data de 25 aprilie 2008, fiind împuternicită o terță persoană ca personal, în numele și pentru acționarii societății, să îndeplinească toate formalitățile legate de aducerea la îndeplinire a hotărârii aprobate ( 5).
Cererea de menționare în registrul comerțului a hotărârii A nr. 1 din 25.04.2008 a fost adresată registrului comerțului în data de 6 ianuarie 2009, iar acesta prin încheierea nr. 158 din 8 ianuarie 2009 admis cererea petentei și a dispus înregistrarea în registrul comerțului a modificărilor aduse actului constitutiv în privința încetării calității de președinte a consiliului de administrație și de membru în acel consiliu pentru reclamant ( 7).
Potrivit certificatului emis de Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Cluj, modificarea actului constitutiv a fost menționată în registrul comerțului începând cu data de 9 ianuarie 2009 ( 6).
Așa cum s-a arătat anterior, pârâta a constatat incompatibilitatea reclamantului rezultând din calitatea lui de administrator la la data de 24 septembrie 2008, dată la care s-a încheiat contractul de lucrări între persoana juridică menționată și Primăria municipiului D ( 11).
Pentru a stabili incidența disp. art. 4 alin. 3 din Legea nr. 144/2007, Curtea are în vedere dispozițiile art. 5 al. 1 și 2 din Legea nr. 26/1990, art. 131 al.4 și art. 132 al. 1 din Legea nr. 31/1990.
Textele legale menționate anterior prevăd următoarele:
Art.5 al. 1 și 2 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comertului-"Inmatricularea si mentiunile sunt opozabile tertilor de la data efectuarii lor in registrul comertului ori de la publicarea lor in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a, sau in alta publicatie, acolo unde legea dispune astfel.
Persoana care are obligatia de a cere o inregistrare nu poate opune tertilor actele ori faptele neinregistrate, in afara de cazul in care face dovada ca ele erau cunoscute de acestia."
Art. 131 al 4 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale-"Pentru a fi opozabile tertilor, hotararile adunarii generale vor fi depuse in termen de 15 zile la oficiul registrului comertului, spre a fi mentionate in registru si publicate in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-"
Art. 132 al. 1 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale-"Hotararile luate de adunarea generala in limitele legii sau actului constitutiv sunt obligatorii chiar pentru actionarii care nu au luat parte la adunare sau au votat contra."
Față de conținutul acestor texte legale se poate arăta că, hotărârile produc efecte imediate între asociați, conducând la aplicarea imediată a dispozițiilor ce le conțin, către acționarii persoanei juridice.
Înscrierea hotărârilor în registrul comerțului are doar un rol de publicitate și de opozabilitate față de terți.
Înscrierea în registrul comerțului nu are un efect constitutiv de drepturi, ci unul declarativ, respectiv de aducere la cunoștința generală a modificărilor intervenite în actul constitutiv al unei societăți comerciale.
Întârzierea între data adoptării hotărârii și menționarea acesteia în registrul comerțului, nu produce consecințe în privința valabilității hotărârii A și a consecințelor pe care aceasta le produce.
Astfel, calitatea de administrator a reclamantului a încetat de la data hotărârii și nu de la data menționării în registrul comerțului a acelei hotărâri
ar putea ignora dispozițiile hotărârii doar în situația în care nepublicarea ei le-ar produce un prejudiciu.
Nu s-a produs nicio dovadă din care să rezulte că reclamantul s-a afirmat ca administrator al SC SA pe durata procedurii de achizție publică și prin această conduită terții să fie lezați iar ordinea de drept înfrântă. Dimpotivă renunțarea reclamantului la calitatea lui de administrator a avut loc cu mult timp înainte de data reținută de către pârâta, cea a incompatibilității.
Mai mult decât atât, neconcordanța dintre realitatea faptică, respectiv existența hotărârii și cea constatată de către pârâtă prin intermediul mențiunilor înscrise în registrul comerțului nu îi poate fi imputată reclamantului.
Așa cum s-a arătat anterior din conținutul hotărârii rezultă că a fost mandatată o altă persoană să efectueze demersurile necesare prezentării actului la registrul comerțului. Mandatul de administrator al reclamantului fiind încetat în baza hotărârii menționată, în mod firesc a fost mandatată o altă persoană pentru efectuarea demersurilor necesare.
Sub acest aspect, în mod greșit pârâta a apreciat că reclamantul a fost într-o stare de incompatibilitate la data de 24 septembrie 2008.
Toate aceste aspecte ar fi putu fi cunoscute de către pârâtă în situația în care ar fi cerut, în faza de cercetare administrativă, relații suplimentare reclamantului în această privință.
Curtea apreciază însă că dreptul la apărare al reclamantului nu a fost încălcat de către pârâtă, actul de constatare nefiind, sub acest espect, viciat.
Astfel, s-a dovedit că aceasta a înștiințat reclamantul despre declanșarea procedurii de cercetare și despre conținutul aspectelor ce urmează a fi cercetate, reclamantul având astfel posibilitatea ca din proprie inițiativă să aducă la cunoștința pârâtei aspectele ce au fost relevate în conținutul cererii de chemare în judecată.
Atât timp cât reclamantul a cunoscut conținutul denunțului, acesta fiindu-i comunicat, avea deci posibilitatea de a formula un punct de vedere, însoțit de probe, asupra celor menționate în denunț.
Procedura prev. de Legea nr. 144/2007 nu este una jurisdicțională și nici nu are un caracter public, dar, cu toate acestea, art. 4 alin. 8 permite celui cercetat să-și expună în scris punctul de vedere.
În privința pct. 4 din cererea introductivă, Curtea constată, în acord cu cele menționat anterior, potrivit cărora lipsa punctului de vedere al celui cercetat, nu conduce la anularea actului, nici una dintre mențiunile prev. la art. 8 alin. 3 din Legea nr. 144/2007 nefiind obligatorii sau, cel puțin, lipsa acestora nu este prevăzută sub sancțiunea nulității absolute.
Mai mult decât atât, în speță nici nu putea fi inserat un punct de vedere al reclamantului, atât timp cât acesta, deși avea posibilitatea, nu a înțeles să-și exercite dreptul prevăzut de lege în favoarea sa.
Revenind la pct. 2 din cererea introductivă, Curtea constată că reclamantul nu are calitatea de acționar la, aspectul referitor la această calitate fiind greșit reținut de pârâtă în actul de constatare.
Referitor la pct. 5 din acțiunea introductivă, Curtea constată următoarele:
Interdicția consilierului local de a avea calitatea de acționar sau administrator la o societate comercială care încheie contracte comerciale de prestări servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autoritățile administrației publice locale din care fac parte este prevăzută de art. 90 al.1 din Legea nr. 161/2003, unde se arată următoarele:"Consilierii locali si consilierii judeteni care au functia de presedinte, vicepresedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administratie sau cenzor ori alte functii de conducere, precum si calitatea de actionar sau asociat la societățile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unitati administrativ-teritoriale nu pot incheia contracte comerciale de prestari de servicii, de executare de lucrari, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autoritatile administratiei publice locale din care fac parte, cu institutiile sau regiile autonome de interes local aflate in subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judetean respectiv ori cu societatile comerciale înființate de consiliile locale sau consiliile judetene respective."
Curtea nu împărtășește punctul de vedere exprimat de către reclamant.
Este evident din textul legal că legătura de afaceri ce determină incompatibilitatea, poate fi derulată de către consilier fie în nume propriu fie prin intermediul unei persoane juridice la care are calitatea de acționar sau de administrator.
Dacă legiuitorul ar fi înțeles că relația contractuală de afaceri ce ar crea incompatibilitatea ar fi putut exista numai între consilier, în nume propriu, individual și autoritatea publică nu ar mai fi menționat calitatea lui de administrator sau de acționar, funcții care pot fii exercitate numai în cadrul unei societăți comerciale, reglementată de dispozițiile Legii nr. 31/1990 și nu în nume propriu.
Fără îndoială incompatibilitatea privește și pe consilierul local care este acționar sau administrator la o societate comercială care a încheiat un contract comercial cu o autoritate publică.
În consecință, față de cele menționate anterior, în temeiul art. 1 din Legea nr. 554/2004, văzând și dispozițiile art. 20 din Legea nr. 144/2007, Curtea va admite contestația formulată și se va dispune anularea actului de constatare nr. 72/I/I/2009 din 2 iulie 2009 întocmit de către pârâtă.
Cheltuieli de judecată nu s-au solicitat.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
N NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Admite cererea formulată de către reclamantul, domiciliat în D,- A, jud. C, în contradictoriu cu pârâta AGENȚIA NAȚIONALĂ DE, cu sediul în B,-, sector 1.
Dispune anularea actului de constatare nr. 72/I/I/2009 din 02.07.2009 întocmit de către pârâta Agenția Națională de.
Definitivă.
Cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică din 30 octombrie 2009.
PREȘEDINTE, GREFIER,
- - - -
Red./dact./4 ex./
09.11.2009.
Președinte:Delia MarusciacJudecători:Delia Marusciac
