Contestație act administrativ fiscal. Decizia 128/2009. Curtea de Apel Iasi
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL IAȘI
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA NR. 128/CA
Ședința public de la 16 Martie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Leocadia Roșculeț
Judector - - - -
Judector - I - -
Grefier -
Pe rol pronunțarea asupra plângerii formulate de contestatoarea B, cu sediul în B,-, județul B, în contradictoriu cu F CFR SA- Sucursala Regionala Ferate I, împotriva Deciziei nr. 5599/C8/5304 din data de 26.11.2008 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pronunțat în dosarul nr. 5304/2008.
La apelul nominal, fcut în ședinț public, sunt lips reprezentanții prților. Procedura de citare este legal îndeplinit.
Se refer, de ctre grefier, c dezbaterile au avut loc în ședința public de la 09 martie 2009, fiind consemnate în încheierea de ședinț de la acea dat, încheiere ce face parte integrant din aceast hotrâre. Din lips de timp pentru deliberare și pentru a se da posibilitate prților de a depune la dosar și concluzii scrise, s-a dispus amânarea pronunțrii pentru astzi 16 martie 2009.
Dup deliberare,
CURTEA DE APEL,
Asupra plângerii de faț.
Prin decizia nr. -/C8/5304/26.11.2008 a respins ca lipsit de interes contestația formulat de "" SRL în contradictoriu cu Compania Național de Ferate SA - Sucursala Regional Ferate
În motivarea deciziei s-au reținut urmtoarele:
Compania Național de Ferate "CFR" - Sucursala Regional Ferate Iai nițiat procedura de "negociere cu publicarea prealabil a unui anunț de participare" pentru atribuirea contractului de achiziție public "proiectarea și execuția lucrrilor necesare în vederea punerii în funcțiune a liniei CF - - G H, grav afectat de calamitțile produse pe raza Sucursalei Regionale CF I în perioada 24 -27 iulie 2008", prin publicarea în, în data de 20.10.2008 a anunțului de participare nr. 66861, criteriul de atribuire fiind "prețul cel mai sczut", data depunerii candidaturii fiind 03.11.2008 ora 10 iar deschiderea candidaturilor în aceeași zi orele 11,00. Prin anunțul tip erat nr.8253/24.10.2008 la anunțul de participare nr. 66861/20.10.2008, autoritatea contractant stabilește c numrul minim de candidați este 3.
Având în vedere excepția tardivitții contestației nr. 463/10.11.2008, formulat de "", invocat de autoritatea contractant, precum și dispozițiile art. 278 alin. (1) din nr.OUG 34/2008 "Consiliul se pronunț mai întâi asupra excepțiilor de procedur și de fond", în vederea soluționrii contestației cu care a fost investit, a procedat mai întâi, la verificarea termenului în care contestația a fost depus.
Astfel, Consiliul reține c "" SRL a transmis contestația nr. 463/10.11.2008, înregistrat la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 28877/11.11.2008,prin poșta rapid, fiind depus la poșt în data de 10.11.2008 conform nr. 0236 307 900 al firmei.
Actul autoritții contractante atacat de "" este procesul -verbal încheiat în data de 3.11.2008 în ședința de deschidere a candidaturilor, ședinț la care SC "" SRL a avut reprezentant, în persoana d-lui.
Conform prevederilor art. 272 alin. (1) din nr.OUG 34/2006 aprobat prin Legea nr. 337/2006 cu modificrile și completrile ulterioare, contestația poate fi depus în toate fazele procedurii de atribuire și împotriva oricrui act al autoritții contractante.
Potrivit dispozițiilor alin.(3) de la același articol, "în cazul în care valoarea estimat conform prevederilor cap. II sancțiunea a 2-a contractului/acordului -cadru care urmeaz s fie atribuit/încheiat este egal cu sau mai mic decât pragurile valorice prevzute la art. 55 alin. (2), contestația poate fi depus în cel mult 5 zile de la data lurii la cunoștinț, în condițiile prezentei ordonanțe de urgenț, de ctre contestator de un act al autoritții contractante pe care acesta îl consider nelegal".
În cazul în speț, valoarea contractului de achiziție public ce urmeaz a fi atribuit de Compania Național de Ferate "CFR" SA -Sucursala Regionala Ferate I, contract de lucrri, așa cum este precizat la pct. II.1.2) din anunțul de participare, publicat în sub nr. 66861/20.10.2008 este între 9.000.000 și 10.000.000 RON" potrivit pct. II.2.1) din anunț ul de participare fiind astfel sub pragul valoric prevzut de art. 55 alin. (2) lit. c) din nr.OUG 34/2006.
Calculând termenul legal mai sus precizat, în conformitate cu dispozițiile art. 297 din U, nr. 34/2006 coroborat cu art. 101 alin. (1) și (5) din Codul d e procedur civil potrivit crora "Termenele se înțeleg pe zile libere, neintrând în socoteal nici ziua când a început, nici ziua când s-a sfârșit termenul" și "Termenul care se sfârșește într-o zi de legal, sau când serviciul este suspendat se va prelungi pân la sfârșitul primei zile de lucru urmtoare" și având în vedere dispozițiile art. 104 din Codul d e procedur civil, Actele de procedur trimise prin poșt instanțelor judectorești se socotesc îndeplinite în termen dac au fost predate recomandat la oficiul poștal înainte de împlinirea lui", Consiliul constat c "" SRL a depus contestația în termen. Pe cale de consecinț respinge excepția tardivitții invocat de Compania Național de Ferate "CFR" -Sucursala Regional Ferate
Analizând criticile aduse de "" SRL, consiliul contat c acestea nu vizeaz aspecte legate de modul în care comisia de evaluare a analizat și apreciat documentele depuse de aceast societate la procedura în cauz în vederea preselectrii ei.
În procesul verbal etapa I - calificare nr- comisia de negociere stabilește ofertanții care au prezentat documentele de calificare conforme cu documentația desculptiv.
Faț de acestea Consiliul reține faptul c potrivit celor consemnate în anexa 1 la procesul verbal nr-, "" SRL nu a depus urmtoarele înscrisuri:
- declarație privind asigurarea tehnic și terenul de lucru și utilajele grele de cale (utilaj );
- declarația privind deținerea unei organizri de șantier, forț de munc și utilaje într-o zon cât mai apropiat de locul lucrrii.
În ceea ce privește autorizație de furnizor feroviar "Reparații linii CF în execuție mecanizat, Construcții consolidare și aprri terasament, construcții reparații și întreținere poduri și podețe CF" și agrement tehnic feroviar "Reparații linii CF în execuție mecanizat. Construcții consolidare și aprri terasament, construcții reparații și întreținere poduri și podețe CF" Consiliul reține faptul c în anexa 1 la procesul verbal n r- este consemnat urmtoarele: "fr legalizare pentru. Nu are original".
De asemenea Consiliul reține și prevederile notei de la art.4 pct. 8 din de date a achiziției care dispune c "autorizațiile de furnizor feroviar și agrementele tehnice feroviare se vor prezenta în ofert în copie legalizat, iar ofertantul va deține originalul în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor în cazul în care comisia de evaluare îl solicit. Neprezentarea autorizației și agrementului feroviar în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor, pe domeniile solicitate va conduce la descalificarea ofertantului" și prevederile art. 5 din fișa de date a achiziției autoritatea contractant menționeaz în mod expres faptul c "neprezentarea a mai mult de trei documente solicitate la pct. B, va conduce la declararea ofertantului ca "necalificat".
Faț de aspectele mai sus menționate și din analiza contestației, Consiliul reține faptul c, "" SRL nu critic cele consemnate în anexa 1 cu privire la oferta sa acceptând decizia comisiei de negociere din procesul verbal nefiind inclus printre candidații care au prezentat documentele de calificare con forme cu "documentația descriptiv". Astfel critica sa vizeaz alte aspecte care nu sunt de natur s înlture excluderea ofertei sale și s îi asigure participarea la continuarea procedurii alturi de candidații preselectați.
Consiliul nu poate reține existența unui interes în formularea contestației, în condițiile în care "" SRL nu a depus candidatura potrivit cerințelor expres menționate de autoritatea contractant în fișa de date a achiziției.
Împotriva deciziei 5599/C8/5304/26.11.2008 aaf ormulat plângere "" SRL.
Susține petenta c interesul su, în calitate de participant la procedura de achiziție public, rezid în înclcarea art. 2 al.1 lit. "b" din OG34/2006, care se refer la "garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici".
În urma desfșurrii procedurii de achiziție public, încheiat prin întocmirea procesului -verbal, toate societțile participante au fost descalificate înc din prima etap, cu excepția Cîmpulung Aceast societate, îns, nu îndeplinea condițiile minime pentru a se califica în cea de-a doua etap a procedurii de achiziție public, condiții în care și ea ar fi trebuit s fie descalificat.
În urma desfșurrii etapei întâi de calificare pentru lucrarea sus-menționat, la data de 03.11.2008, concretizat prin procesul -verbal nr- încheiat la sediul beneficiarului, s-a constatat înclcarea atât a unor dispoziții vizând caietul de sarcini, cât și a unor prevederi cuprinse în legislația privind achizițiile publice.
Astfel, în urma deschiderii și analizrii ofertelor depuse de ctre cei 5 candidați, procesul -verbal specific în pagina 3 faptul c "se stabilește care sunt ofertanții care au prezentat documentele de calificare conforme cu documentația descriptiv și care vor participa la etapa a II-a a procedurii în vederea negocierii aspectelor tehnice și financiare ale ofertei și anume: Câmpulung M ". Totodat, ultimul alineat de pe pagina 3 procesului verbal conchide: "comisia de negociere stabilește c se poate demara etapa a II-a a procedurii, astzi 3.11.2008, pentru negocierea aspectelor tehnice și financiare ale ofertei." Urmare a acestei situații solicit instanței s constate c au fost înclcate dispozițiile imperative ale art. 117 alin. 2 din OUG34/2006 care stabilește:
"În cazul în care numrul candidaților care îndeplinesc criteriile de preselecție este mai mic decât numrul minim indicat în anunțul de participare, autoritatea contractant are dreptul:
a)fie de a anula procedura de negociere cu publicarea prealabil a unui8 anunț de participare;
b)fie de a continua procedura de negociere cu publicarea prealabil a unui anunț de participare numai cu acei candidați care îndeplinesc criteriile solicitate, în msura în care numrul acestora este totuși suficient pentru a asigura o concurenț real".
Se observ foarte clar faptul c aceste cerințe nu au fost respectate de ctre autoritatea contractant, acesta hotrând continuarea procedurii cu un singur ofertant. În aceste condiții numrul necesar pentru continuarea procedurii trebuia s fie de minim doi candidați care s asigure o concurenț real. Fr un al doilea concurent admis în cea de a doua etap a procedurii de achiziție, care presupune cu fiecare dintre cei admiși, beneficiarul nu poate avea un termen de comparație a ofertei prezentate de unicul candidat admis așa cum este situația de faț. Tocmai de aceea legiuitorul impune prin art. 117 alin.2 lit. b) obligativitatea existenței unui numr suficient al ofertanților admiși în cea de a doua etap de negociere, dispoziție care presupune existența a minim 2(doi) candidați cu care s se negocieze în aceast etap a doua. Soluția impus în speța de faț era cea prevzut de art. 117 alin.2 lit. a), respectiv "anularea procedurii" datorit lipsei numrului minim de candidați admiși în a doua etap, pentru asigurarea unei concurențe reale.
Depunând întâmpinare, intimata CN CF -CFR SA B - Sucursala Regionala CF Iar spuns pe larg criticilor formulate și a solicitat respingerea plângerii, cu aprecierea c s-a reținut în mod corect lipsa de interes a petentei.
Analizând actele și lucrrile cauzei în lumina dispozițiilor legale aplicabile, Curtea apreciaz c plângerea este fondat.
La data de 3.11.2008 a avut loc deschiderea ofertelor din cadrul negocierii cu publicare prealabil a unui anunț de participare organizat de CN -CF -CFR SA B - Sucursala CFR I în calitate de autoritate contractant pentru atribuirea contractului de lucrri "proiectare și execuția lucrrilor necesare în vederea repunerii în funcțiune a liniei CF - - -G H, grav afectat de calamitți produse pe raza Sucursala Regional CF I în perioada 24-27.07.2008.
Petenta SC "" SRL a participat la licitație, fiind descalificat pentru înclcarea fișei de achiziții înc din prima faz a negocierii.
Ulterior, împotriva procesului -verbal de deschidere a ofertelor, "" a formulat contestație, înregistrat la sub nr. 28877/11.11.2008, soluționat prin decizia 5599/C8/5304/26.11.2008, în prezent atacat.
Principala critic pe care "" SRL a adus-o prin contestația procesului -verbal de deschidere a ofertelor a vizat faptul c autoritatea contractant a continuat procedura de atribuire, deși pentru etapa a II-a avea un singur ofertant și nu doi, pentru a fi asigurat concurența real -motiv pentru care s-a solicitat anularea procedurii pentru lips nr. minim de candidați pentru a doua etap.
Respingând contestația prin reținerea excepției lipsei de interes, apreciaz, în esenț, c SC "" nu critic aspectele consemnate în anexa 1 cu privire la oferta sa, acceptând decizia comisiei de negocieri din procesul - verbal, nefiind inclus printre candidații care au prezentat documente de calificare conform cu "documentația descriptiv". Critica sa, reține, vizeaz alte aspecte, care nu sunt de natur s înlture excluderea ofertei sale și s îi asigure participarea la continuarea procedurii alturi de candidații preselectați și, în consecinț, nu se poate reține existența unui interes în formularea contestației.
Instanța constat îns, din conținutul contestației depus de ctre SC "" SRL, c aceasta invoc greșita sa îndeprtare înc din prima faz a procedurii de atribuiri, artând pe larg în ce apreciaz c rezid tratamentul discriminatoriu aplicat ofertanților.
Un alt punct al contestației invoc greșita continuare a procedurii cu un singur ofertant, ceea ce evidențiaz înclcarea art. 117 al. 2 din OUG34/2006. Potrivit acestui text de lege, în forma în vigoare la data soluționrii contestației: "Numrul de candidați preselectați trebuie s fie cel puțin egal cu numrul minim indicat în anunțul de participare. În cazul în care numrul candidaților care îndeplinesc criteriile de preselecție este mai mic decât numrul minim indicat în anunțul de participare, autoritatea contractant are dreptul: a) fie de a anula procedura de negociere cu publicarea prealabil a unui anunț de participare; b) fie de a continua procedura de negociere cu publicarea prealabil a unui anunț de participare numai cu acei candidați care îndeplinesc criteriile solicitate, în msura în care nr. acestora este totuși suficient pentru a asigura o concurenț real".
Este adevrat c lit. b a al.2 al art. 117 fost modificat prin. p. 19 al art. II din OUG 19/7.03.2009, publicat în Monitorul Oficial 156/12.03.2009, îns la data pronunțrii deciziei forma în vigoare era cea mai sus citat, unitatea contractant fiind astfel obligat s continue procedura cu candidații ce îndeplinesc criteriile doar dac numrul acestora era suficient pentru a se asigura concurența real.
Astfel fiind, atât prin prisma tuturor criticilor formulate în plângere privind propria excludere, cât și prin invocarea celui de al doilea motiv de nulitate, vizând continuarea procedurii cu un singur ofertant, petenta SC "" SRL justific interesul su în promovarea contestației, ceea ce impune o analiz de ctre a criticilor formulate în ansamblu, iar nu respingerea contestației ca lipsit de interes.
Interesul de a se determina dac procedura a respectat dispozițiile legale este unul general și justificat, atât prin prisma aspectelor invocate de recurent, cât și în considerarea dispozițiilor incidente ale OUG 34/2006, astfel încât Curtea va admite plângerea, va anula decizia, pronunțat pe excepția lipsei de interes și va trimite cauza aceleiași instituții în vederea soluționrii pe fond a plângerii petentei "" SRL.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite plângerea formulat de petenta SRL B împotriva deciziei nr. 5599/C8/5304 din 26.11.2008 emis de CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, decizie pe care o anuleaz.
Trimite cauza C, în vederea soluționrii pe fond a plângerii formulate de petent.
Irevocabil.
Pronunțat în ședinț public, azi, 09.03.2009.
PREȘEDINTE JUDECTOR JUDECTOR
- - - - - - I -
Grefier
Red.
Tehnored.
2 ex.
15.04.2009
Președinte:Leocadia RoșculețJudecători:Leocadia Roșculeț, Violeta Elena Pinte, Iulia
