Despăgubire. Decizia 1059/2008. Curtea de Apel Pitesti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL PITEȘTI
SECȚIA COMERCIALĂ ȘI DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR- DECIZIE NR. 1059/R-
Ședința publică din 14 2008
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE: Gabriela Chiorniță președinte secție
JUDECĂTOR 2: Ioana Miriță
JUDECĂTOR 3: Ioana Bătrînu
Grefier: - -
Pe rol fiind pronunțarea asupra recursurilor declarate de reclamanta- SRLși de pârâtaADMINISTRAȚIA PROTOCOLULUI DE STAT RA prin SUCURSALA DE REPREZENTARE ȘI PROTOCOL,împotriva sentinței nr.877 din 30 iunie 2008, pronunțată de Tribunalul Vâlcea - Secția comercială și de contencios administrativ, în dosarul nr-.
La apelul nominal, făcut în ședința publică, nu au răspuns părțile.
Procedura, legal îndeplinită.
Recursurile sunt legal timbrate prin anularea taxelor judiciare de timbru în cuantum de câte 20 lei și a timbrelor judiciare de 0,15 lei.
Dezbaterile asupra recursurilor au avut loc în ședința publică din 07 2008, dezbateri ce au fost consemnate în încheiere de ședință de la acea dată, încheiere ce face parte integrantă din prezenta decizie.
CURTEA
Deliberând asupra recursurilor de față:
Constată că prin acțiunea înregistrată la data de 16.05.2007, reclamanta - - SRL - a chemat în judecată pe pârâta Administrația Protocolului de Stat - prin Sucursala de Reprezentare și Protocol, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța în cauză să se dispună obligarea acesteia la plata sumei de 98.000 lei cu titlu de despăgubiri și a cheltuielilor de judecată.
În motivarea acțiunii, s-a arătat că, în data de 5.02.2007 a participat - în calitate de ofertant - la licitația deschisă organizată de pârâtă, pentru atribuirea contractului de lucrări "Execuție HOTEL și DE TRATAMENT ". Deoarece a fost nemulțumită de modul de desfășurare a licitației, a formulat contestație la, care, prin decizia nr.364/5C5/179/20.03.2007, găsind-o întemeiată, a anulat procedura de atribuire, motivându-se că autoritatea contractantă nu și-a îndeplinit obligația de a înscrie nici elementele principale ale ofertei și nici elementele principale ale propunerilor financiare, inclusiv prețul, în procesul-verbal de deschidere a licitației, deși, ofertele au fost întocmite conform documentației, încălcându-se, astfel, art.2 alin.2 lit.d) din OUG nr.34/2006.
Ca atare, sunt întrunite dispozițiile art.19 alin.1 din Legea nr.554/2004 - în privința cererii sale de acordare a despăgubirilor solicitate, pentru prejudiciul cauzat.
De asemenea, s-a apreciat ca fiind incidente și dispozițiile art.998-999 Cod civil.
Prin întâmpinarea formulată la data de 13.06.2007, pârâta a invocat excepția de necompetență materială a instanței, solicitând declinarea în favoarea Judecătoriei Rm.V, cu motivația că suma solicitată este sub cuantumul de un miliard lei.
Tribunalul Vâlcea - prin sentința nr.615/4.07.2007 a admis excepția necompetenței materiale și a declinat competența în favoarea Judecătoriei Rm.V, considerând că este un litigiu comercial, sub valoarea de un miliard lei, prevăzut de art.1 pct.3 și art.3 pct.1 lit.a) Cod pr.civilă.
Recursul formulat împotriva sentinței de declinare a competenței de către SRL a fost admis de Curtea de APEL PITEȘTI prin decizia nr. 949/R/C din 5 octombrie 2007, în sensul că a fost casată sentința și s-a trimis cauza spre rejudecare la aceeași instanță, considerându-se că litigiul este de competența instanței de contencios administrativ, întrucât procedura de licitație s-a desfășurat în conformitate cu prevederile nr.OUG 34/2006 și s-a născut în urma admiterii contestației de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, înființat prin nr.OUG 34/2006.
La rejudecarea cauzei, aceeași instanță, prin sentința nr.877/30.06.2008 a admis în parte acțiunea și a obligat pârâta la plata sumei de 50.799 lei despăgubiri și 4.700 lei cheltuieli de judecată.
Pentru a se pronunța în sensul arătat, instanța de fond a reținut că la data de 5.02.2007, reclamanta a participat, în calitate de ofertant, la licitația publică deschisă organizată de pârâtă pentru atribuirea contractului de lucrări "Execuție hotel și de tratament ".
Licitația nu s-a desfășurat cu respectarea dispozițiilor legale, întrucât în procesul verbal de deschidere a ședinței de licitație nu au fost înscrise toate elementele principale ale ofertei și propunerile financiare, inclusiv prețul, nesocotindu-se principiul transparenței, consacrat de art. 2 alin. 2 lit. d din nr.OUG 34/2006.
Împotriva procesului verbal de organizare licitației, reclamanta a formulat contestație în condițiile prevăzute de nr.OUG 34/2006, care a fost soluționată prin decizia nr. 364 /5C5/179 din 20 martie 2007, dispunându-se anularea procedurii de atribuire.
S-a reținut că autoritatea contractantă a inițiat procedura de atribuire prin licitație deschisă a contractului de achiziție publică " Execuție hotel și de tratament ", cod -, înaintând anunțul de participare către Regia Autonomă Monitorul Oficial al României la 15 decembrie 2006 stabilind data limită de depunere a ofertelor la 5 februarie 2007, ora 10, și deschiderea acestora la 5 februarie 2007, ora 13, iar drept criteriu de atribuire " oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".
La procedură au participat doi ofertanți, fiecare cu câte un subcontractor, însă deschiderea ofertelor s-a făcut prin încălcarea dispozițiilor art.33 alin. 4 din nr.HG 925/2006, care instituie obligația de a înscrie în procesul verbal încheiat la deschiderea ofertelor elementele principale ale fiecărei oferte și, astfel, s-a încălcat principiul transparenței consacrat de art. 2 alin. 2 lit. d din nr.OUG 34/2006.
In urma anulării licitației organizată de pârâtă, reclamanta a fost prejudiciată, întrucât a efectuat cheltuieli pentru întocmirea documentației de participație la licitație, așa cum rezultă din actele depuse la dosar și raportul de expertiză contabilă, întocmit de experta (a se vedea filele 89 -90 dosar; 117 - 126 dosar).
Prin urmare, autoritatea contractantă nu și-a îndeplinit obligația de a înscrie în procesul verbal încheiat la deschiderea ofertelor elementele principale ale ofertei și propunerile financiare, inclusiv prețul, ceea ce a determinat admiterea contestației formulată de reclamantă, de către Consiliul național de soluționare a contestațiilor (a se vedea filele 4-9 dosar), anularea licitației organizată și reluarea acesteia, cu respectarea dispozițiilor legale.
Susținerea pârâtei că a încheiat procesul verbal de deschidere a ofertelor utilizând modelul din anexa 14 Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, aprobat prin Ordinul Președintelui Autorității Naționale pentru reglementarea și monitorizarea achizițiilor publice nr.155/2006, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 894 din 2.XI.2006, nu poate fi primită, întrucât, pe de o parte, chiar din art.3 al Ordinului pentru aprobarea sa se arată că este numai un instrument ajutător de lucru pentru o aplicare corectă și în acord cu bunele practici europene, rezultând, astfel, că ghidul are exclusiv un caracter de recomandare, iar, pe de altă parte, din chiar conținutul acestuia, respectiv cap. IV - Procesul de achiziție publică, etapa a 4-a - derularea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, pct.5 - desfășurarea ședinței de deschidere, rezultă obligația președintelui comisiei de a anunța elementele principale ale propunerilor financiare, inclusiv prețul, iar procesul verbal întocmit trebuie să includă informațiile anunțate de către președintele comisiei.
De asemenea, neîntemeiată este și afirmația pârâtei, în sensul că între prejudiciul suferit de reclamantă și activitatea sa nu există legătură de cauzalitate, deoarece anularea licitației de atribuire s-a datorat neîndeplinirii unei obligații legale, motiv pentru care în cauza dedusă judecății sunt îndeplinite condițiile răspunderii civile delictuale prevăzute de art. 998 și 999 Cod civil.
In ceea ce privește cuantumul prejudiciului suferit de reclamantă, instanța reține că din actele depuse la dosar și concluziile formulate de experta, prin raportul de expertiză întocmit în cauză acesta este în cuantum de 50.700 lei și este format din contravaloarea contractului de prestări servicii nr. 373 din 29 ianuarie 2007 (fila 125 dosar) pentru întocmirea documentației, la care se adaugă suma de 700 lei, ce a fost achitată de către reclamantă conform înscrisului de la fila 59 dosar, reprezentând contravaloarea licitație deschisă.
Totodată, reclamanta a solicitat ca un element al prejudiciului suferit și profitul pe care l-ar fi realizat în situația în care i s-ar fi atribuit contractul.
Din raportul de expertiză contabilă întocmit rezultă că un astfel de prejudiciu nu poate fi calculat, întrucât părțile nu au prezentat date cu privire la costurile - cheltuielile ce urmau a fi realizate pentru obiectivul în cauză în vederea comparării acestora cu costurile de deviz din ofertă.
Este adevărat că experta calculat profitul în raport de centralizatorul financiar al obiectivelor (obiectivul Hotel și baza de tratament ) în sumă totală de 45.125.775,86 lei, cu TVA inclus, din care valoarea profitului fără discaunt se ridică la suma de 1.568.354 lei.
Această sumă nu poate fi inclusă în prejudiciul suferit de reclamantă, așa cum aceasta a solicitat prin cererea de majorare a cuantumului despăgubirilor de la 98.000 lei la 1.619.054 lei (a se vedea fila 134 dosar), întrucât din actele existente la dosarul cauzei rezultă că atribuirea contractului de achiziție nu se făcea pe baza criteriului "prețul cel mai scăzut" ci a criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".
Așadar, neîndeplinirea obligației de către autoritatea contractantă de a înscrie în procesul verbal încheiat la deschiderea ofertelor a elementelor principale ale fiecărei oferte, precum și a propunerilor financiare, inclusiv prețul, este generatoarea prejudiciului suferit de reclamantă, care însă se ridică numai la suma de 50.700 lei, pentru precizările făcute mai sus.
Potrivit art.1 alin.1 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ"orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său, ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ, sau prin nesoluționarea în termenul legal unei cereri se poate adresa instanței de contencios administrativ competente pentru anularea actului, recunoașterea dreptului pretins, sau a interesului legitim, și repararea pagubei ce i-a fost cauzată. Interesul legitim poate fi atât privat cât și public".
La rândul său, art.19 alin. l din același act normativ dispune că persoana vătămată care a cerut anularea actului administrativ, fără a cere în același timp și despăgubiri, poate să facă acest lucru ulterior, iar termenul de prescripție pentru cererea de despăgubire curge de la data la care aceasta a cunoscut sau trebuia să cunoască întinderea pagubei.
In cauza dedusă judecății, reclamanta a cunoscut întinderea pagubei după ce Consiliul național de soluționare a contestațiilor a admis contestația formulată cu privire la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin decizia nr. 364/5C5/179 din 20 martie 2007.
Împotriva acestei hotărâri, s-a formulat recurs, în termen legal, de către reclamantă și pârâtă, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.
În dezvoltarea motivelor sale de recurs, reclamanta, a criticat sentința pe temeiul art.304 pct.9 Cod pr.civilă, în sensul că:
- în mod greșit, instanța de fond, deși, a constatat că sunt îndeplinite condițiile răspunderii civile delictuale, a considerat că nu este îndreptățită la profitul pe care l-ar fi obținut în situația în care contractul de achiziție se încheia cu aceasta. Or, art.266 din OUG nr.34/2006 - prevede două condiții cumulative ca justificative în acordarea despăgubirilor, respectiv dovada că prevederile ordonanței au fost încălcate și a șansei reale de a câștiga contractul;
- din probatoriul administrat rezultă că reclamanta avea șansa reală de a câștiga licitația, dacă erau respectate reglementările legale de către autoritatea contractantă, în sensul criteriului amintit, respectiv "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", apoi prețul cel mai scăzut în raport cu oferta cea mai bună și durata de execuție a lucrărilor, precum și un program de calitate a lucrării mai bun.
În concluzie, se solicită admiterea recursului, modificarea hotărârii și admiterea acțiunii sale.
În dezvoltarea motivelor sale de recurs, întemeiate pe dispozițiile art.304 pct.8 Cod pr.civilă, pârâta a criticat sentința în sensul că:
- instanța a interpretat greșit actul juridic dedus judecății, schimbând natura și înțelesul lămurit și vădit neîndoielnic al acestuia, prin aceea că nu motivează concret raționamentul pentru care a apreciat cuantumul despăgubirilor la 50.700 lei, fără să observe că singura probă pertinentă cauzei este expertiza, dar care nu se referă la o asemenea sumă;
- nu s-a observat că, dimpotrivă, unitatea prejudiciată este însăși autoritatea contractantă care, prin anularea licitației, a pierdut fondurile alocate execuției hotelului.
În concluzie, s-a solicitat admiterea recursului, desființarea hotărârii și respingerea acțiunii ca nefondată, iar, în subsidiar, admiterea acesteia, dar, numai pentru suma de 2.938 lei.
La data de 17.10.2008, pârâta a depus la dosar precizări ale recursului său, introducând în critici și temeiul prevăzut de art.304 pct.3 și 9 Cod pr.civilă, în sensul că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea competenței altei instanțe, precum și cu interpretarea greșită a legii.
Astfel, a menționat că, în cauză, calitatea de autoritate contractantă, în sensul art.8 al OUG nr.34/2004, nu o poate avea decât Regia Autonomă - Administrația de Stat - organism de drept public central, cu sediul în B, iar nu Sucursala de Reprezentare și Protocol.
Ca atare, litigiul era fie de Competența Curții de Apel București - (în raport de sediul autorității contractante), fie a Curții de APEL PITEȘTI (în raport de sediul societății reclamante), iar nu a tribunalului.
De asemenea, s-a precizat că instanța de fond la judecata fondului cauzei nu a analizat condițiile de admisibilitate prevăzute de art.286 din OUG nr.34/2006, prin aceea că nu s-a făcut dovada că reclamanta este vătămată ca urmare a existenței unei șanse reale de a fi fost declarată câștigătoarea licitației. Or, licitația fiind anulată, reclamanta are posibilitatea de a participa din nou la procedură și să dovedească întrunirea condițiilor impuse în documentație.
Examinând cu prioritate excepția de necompetență materială invocată de recurenta-pârâtă, în raport de dispozițiile art.137 Cod pr.civilă, curtea reține că este nefondată.
Astfel, răspunzând criticii, instanța de control judiciar apreciază că, la stabilirea competenței materiale, se are în vedere calitatea autorității administrative care a organizat efectiv procedura de licitație și a emis actul contestat, aspect, de altfel, soluționat irevocabil prin Decizia nr.949/R/C/2006.
Simpla calitate de reclamantă sau pârâtă într-un litigiu de contencios administrativ nu este atributivă de competență față de dispozițiile art.1 din Legea nr.554/2004 care, de altfel, nu face nici o trimitere la calitatea sau nu, de persoană juridică a acesteia, ci doar de cea de autoritate administrativă în acest document vorbindu-se de capacitate de drept public.
Astfel, potrivit art.41 alin.2 Cod pr.civilă, societatea care nu are personalitate juridică, poate sta în judecată, dacă are organe proprii de conducere, este competentă să emită actul administrativ având capacitate de drept public, în funcție de care se stabilește competența instanței, iar nu de autoritate ierarhic superioară a acesteia, doar pentru că aceasta din urmă are personalitate juridică (229).
Prin urmare, în speță, Sucursala este autoritatea organizatoare a procedurii, beneficiara acesteia, precum și cea care urmează să o finalizeze prin încheierea contractului de execuție. În plus, comisia de evaluare aparține acesteia și nu Regiei, împrejurare necontestată de ofertantă.
Revenind la criticile din recursul reclamantei, curtea apreciază că acestea sunt, în parte, fondate, respectiv în ceea ce privește justificarea îndeplinirii condiției de a avea șansă reală de câștig prin încheierea contractului de execuție, în raport cu criteriul stabilit în documentație, respectiv "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", la care se adăugau celelalte cerințe înscrise în documentație (prețul cel mai scăzut în raport cu oferta, durata de execuție, programul calității, perioada de garanție acordată). Sub acest aspect, într-adevăr, instanța de fond nu a dat interpretarea corectă probatoriului administrat, considerând că nemulțumirea reclamantei rezidă numai în cheltuielile făcute cu achiziționarea documentației, deși solicitarea esențială a acesteia constă în profitul nerealizat.
Ceea ce trebuia deci judecătorul fondului să analizeze, implică justificarea existenței celei de-a doua condiții prevăzute de art.286 din OUG nr.34/2006, respectiv șansa reală de câștig, deoarece în privința primeia, adică încălcarea prevederilor ordonanței, de către autoritatea contractantă, s-a pronunțat, prin anularea licitației.
Sub acest aspect, analizând fișele de evaluare întocmite de membrii comisiei (221-227), transpuse în centralizatorul de la 220, se constată că algoritmul de calcul nu corespunde criteriilor stabilite prin documentația inițială.
Astfel, pentru criteriul prețul cel mai scăzut, deși, reclamanta a oferit prețul sub valoarea celorlalți ofertanți, aceasta a primit 94,458 în loc de 100%.
Motivația depunctării regăsită în fișele de evaluare a constat în invocarea lipsei unor mențiuni, profit mai mare, cheltuieli cu personalul, cheltuieli cu CASS-ul, cu șomajul, mai mari decât ale celorlalți ofertanți, dar care nu au relevanță, întrucât situația expres prevăzută de OUG nr.34/2006, în realizarea acestei aprecieri, sunt prețul suspect de mic și ajutorul de stat, ceea ce în cazul ofertei de față nu s-a dovedit (222-225).
Ca atare, fie aplicând numai coeficientul de 100% pentru acest criteriu, punctajul reclamantei devine mai mare decât cel al ofertantei câștigătoare, fără a mai lua în calcul ceilalți factori de evaluare, respectiv durata de execuție de 15 luni, în loc de 18 luni, programul de calitate mai bun, garanția oferită.
Astfel, critica vizând neacordarea sumei de 1.568.354 lei, reprezentând profit brut de care a fost lipsită aceasta este întru-totul justificată.
Suma a fost determinată în raport de oferta făcută de parte și nu poate fi reținută susținerea autorității în sensul că neefectuându-se lucrarea nu se poate determina profitul, deoarece, într-o astfel de situație, s-ar ajunge ca dispozițiile art.286 să devină inaplicabile. Or, rațiunea acestuia este tocmai aceea de a desdăuna persoanele care, deși aveau șansă reală de câștig, datorită modului nelegal de organizare a licitației, au fost private de profitul ce l-ar fi putut obține.
Însă, susținerea că ar avea dreptul și la contravaloarea documentației de participare la licitație, așa cum este identificată în factura nr.-/02/01.03.2007, este apreciată de curte ca nefondată, pe considerentul că aceste cheltuieli sunt în sarcina fiecărui ofertant, iar nu a autorității contractante.
Astfel, participarea la licitație din punct de vedere al intrării în posesia documentației stabilite de autoritate, ar fi sub semnul gratuității, ceea ce legiuitorul nu a prevăzut.
În situația în care, procedura s-ar fi desfășurat legal, desigur că reclamanta nu ar mai fi putut solicita prețul documentației, dacă nu ar fi câștigat licitația.
Prin aceasta s-a răspuns primei critici din recursul pârâtei, dar nu pentru contradicția dintre probele administrate, ci pentru raționamentul dat acordării doar a acestor despăgubiri la care reclamanta nu era îndreptățită, deci, nici a sumei de 2.938 lei recunoscută de pârâtă.
În ceea ce privește cea de-a doua critică vizând inexistența vreunei culpe a autorității contractante în procedura organizată, precum și cea legată de prejudiciul suferit de aceasta prin pierderea fondurilor în urma anulării licitației, nu sunt apreciate ca justificate, în raport de decizia irevocabilă a, prin care s-a dispus anularea acesteia datorită încălcării prevederilor ordonanței.
Nici critica vizând incidența dispozițiilor art.304 pct.9 Cod pr.civilă, după cum nici susținerea că reclamanta are posibilitatea să participe la reluarea licitației și să facă dovada îndeplinirii cerințelor impuse prin documentație, situație în care și-ar acoperi prejudiciul înregistrat, nu-și au justificare.
Față de cele ce preced, curtea, în temeiul art.312 alin.1 și 3 Cod pr.civilă, coroborat cu dispozițiile OUG nr.34/2006, urmează să admită ambele recursuri, să modifice în parte sentința în sensul că va admite în parte acțiunea precizată și va obliga pârâta la plata sumei de 1.568.354 lei cu titlu de despăgubiri reprezentând profit nerealizat, în loc de 50.700 lei cheltuieli cu documentația.
Văzând și dispozițiile art.274 Cod pr.civilă, va obliga pârâta la plata sumei de 1.540,3 lei cheltuieli de judecată la fond, compensând restul cheltuielilor de judecată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursurile formulate de reclamanta- SRLși de pârâtaADMINISTRAȚIA PROTOCOLULUI DE STAT RA prin SUCURSALA DE REPREZENTARE ȘI PROTOCOL,împotriva sentinței nr.877 din 30 iunie 2008, pronunțată de Tribunalul Vâlcea - Secția comercială și de contencios administrativ, în dosarul nr-.
Modifică sentința de mai sus în sensul că admite în parte acțiunea precizată și obligă pe pârâtă să plătească reclamantei despăgubiri în sumă de 1.568.354 lei reprezentând profit nerealizat, în loc de 50.700 lei (cheltuieli cu documentația). Obligă pe pârâtă la plata sumei 1.540,3 lei cheltuieli de judecată la fond. Compensează restul cheltuielilor.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi 14 2008, la Curtea de APEL PITEȘTI - Secția comercială și de contencios administrativ și fiscal.
Grefier,
04.12.2008
Red.IB
EM/4 ex.
Jud.fond.Gh.
Președinte:Gabriela ChiornițăJudecători:Gabriela Chiorniță, Ioana Miriță, Ioana Bătrînu
