Excepție nelegalitate act administrativ. Sentința 50/2010. Curtea de Apel Suceava
| Comentarii |
|
Dosar nr- - excepție de nelegalitate -
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL
SECȚIA COMERCIALĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCALĂ
SENTINȚA NR.50
Ședința publică din 8 februarie 2010
PREȘEDINTE: Nastasi Dorina
Grefier - -
Pe rol, pronunțarea asupra excepției de nelegalitate formulată de reclamantul, domiciliat în R,-, județul S și cu domiciliul ales la Cabinet Av.,-, -.A,.1, județul S, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației, Cercetării și T, cu sediul în B,- - 30, sector 1.
Dezbaterile asupra cauzei au avut loc în ședința publică din 25 ianuarie 2010, susținerile părților fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre și când pentru a da posibilitatea reclamantului - prin apărător, să depună la dosar concluzii scrise, pronunțarea s-a amânat pentru data de 1 februarie 2010 și apoi pentru astăzi - 8 februarie 2010.
După deliberare,
CURTEA:
Asupra acțiunii de față,constată:
Prin acțiunea adresată acestei instanțe la data de 04.01.2008 reclamantul a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Educației, Cercetării și T, pentru ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună:
- anularea Ordinului nr. 1998/2007 emis de pârât prin care s-a dispus eliberarea sa din funcția de inspector școlar general al Inspectoratului Școlar al Județului S și trecerea sa la catedră;
- anularea ordinului emis de același pârât prin care s-a dispus a i se acorda, în urma evaluării activității manageriale, calificativul "nesatisfăcător", acte pe care le consideră emise cu încălcarea dispozițiilor legale;
- repunerea sa pe funcția avută cu plata tuturor drepturilor salariale cuvenite.
În motivarea acțiunii, reclamantul a arătat că eliberarea sa din funcție pentru motivul arătat în ordinul atacat este nelegală, întrucât încadrarea sa în funcția de inspector general a avut loc în temeiul unui contract de management, reevaluarea condițiilor contractuale putând interveni doar în situațiile expres stipulate în art. 24 aliniat ultim, din Legea nr. 128/1997 privind Statutul personalului didactic.
De asemenea, a mai arătat reclamantul că eliberarea sa din funcție putea fi dispusă pentru motive disciplinare, care nu există, în condițiile prev. de art. 115, 125 din lege.
A apreciat reclamantul că disp. art. 146 din Legea nr. 128/97 se completează cu dispozițiile din legislația muncii, respectiv că măsura putea fi dispusă numai cu respectarea și a disp. art. 62 și 63 din Codul Muncii, ceea ce în cauză nu s-a respectat, ordinul neconținând motivele de fapt și de drept care au stat la baza acestuia precum și precizări cu privire la termenul în care poate fi contestat și instanța la care se contestă, încât este lovit de nulitate absolută.
Pârâtul și- motivat ordinul de eliberare din funcție pe disp. art. IX pct. 3 din Contractul de management respectiv în cazul obținerii calificativului "nesatisfăcător" în urma evaluării anuale conform fișei de evaluare obiectivă.
Din economia textelor prev. la art. 52 din al. 1 și 6 din Legea 128/97, rezultă că fișa de evaluare nu poate sta la baza unei măsuri de eliberare din funcție, așa încât, apreciază reclamantul, înserarea în conținutul contractului de management a clauzei potrivit căreia o asemenea măsură poate fi luată în cazul stabilirii calificativului "nesatisfăcător" este nelegală, fiind contrară disp. art. 11 și 38 din Codul Muncii, aplicabile în cauză, în condițiile art. 146 din Legea 128/1997.
Acordarea calificativului este un atribut exclusiv al angajatorului, neputând fi cenzurat în fața instanței de judecată, încât, includerea unei astfel de clauze în contractul de management este nelegală, fiind contrară și prev. art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului privind accesul liber la justiție.
Prin urmare, a solicitat reclamantul să se constate nulitatea absolută a clauzei prev. în art. IX pct. 3 din contractul de management încheiat la 20.01.2006 și, pe cale de consecință, anularea Ordinului nr. 1424 din 2.07.2007 emis de pârât și reintegrarea sa pe funcția avută.
În ce privește anularea ordinului prin care i s- acordat calificativul nesatisfăcător, a apreciat reclamantul că legalitatea efectuării procedurii de evaluare cade sub controlul instanței atât în ce privește constituirea comisiei de evaluare, a modului de întocmire a raportului de evaluare care a stat la baza acordării calificativului, inclusiv verificării conținutului real al acestuia, a modului de calcul al valorii procedurale a criteriilor de evaluare, a legalității constituirii comisiei de soluționare a contestației formulate în cadrul procedurii prealabile, precum și a respectări dreptului la apărare cu prilejul soluționării acesteia.
Sub acest ultim aspect, a susținut reclamantul că pârâtul nu i-a comunicat fișa de evaluare pe baza căreia i s-a acordat calificativul "nesatisfăcător" și nici criteriile care au stat la baza acestuia.
Pe de altă parte, stabilirea calificativului "nesatisfăcător" a fost făcută în cadrul unei procedurii de evaluare reglementată prin Ordinul nr. 1223/31.05.2007 deși această evaluare se referea la o perioadă anterioară având ca obiect analiza activității manageriale pe întreg anul școlar 2006-2007.
Mai mult decât atât, prin Ordinul nr. 1254/06.06.2007 emis de s-a dispus demiterea sa din funcția de inspector general al S în conformitate cu prev. art. 116 lit. e din Legea 128/97 privind Statutul personalului didactic, ordin a cărui executare este în prezent suspendată în baza sentinței nr. 102/25.06.2007 a Curții de Apel Suceava, după cum suspendată a fost și executarea Ordinului 1998/2007 a cărui anulare o solicită, prin sentința nr. 196/03.12.2007 a aceleași instanțe.
În sfârșit, a mai arătat reclamantul, acordarea calificativului a avut la bază raportul Comisiei de Evaluare, raport ce conține situații de fapt nereale și stabilește așa zise deficiențe manageriale inexistente, așa după cum rezultă și din verificările efectuate de Curtea de Conturi și consemnate în încheierea nr. 7/40 din 13.07.2007 prin care s-a dispus și descărcarea de gestiune ordonatorului de credite Inspectoratul Școlar Județean S, pentru exercițiul bugetar al anului 2006.
Ulterior, reclamantul și-a precizat pct.2 din petitul acțiunii, arătând că solicită anularea Raportului de evaluare prin care i s-a acordat calificativul "nesatisfăcător".
În dovedirea acțiunii, reclamantul a depus acte la dosar.
Pârâtul B, prin întâmpinarea depusă la dosar, a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată, arătând, în esență, că în conformitate cu prevederile Legii nr. 128/2007 și a contractului de management, reclamantul a fost eliberat din funcție întrucât în urma evaluării a primit calificativul "nesatisfăcător" și că nu este vorba despre o destituire ca urmare a unei abateri disciplinare, încât nu sunt aplicabile disp. art. 115- 125 din Legea 128/97 privind Statutul personalului didactic și, pe cale de consecință nu poate fi reținută nulitatea respectivului ordin care nu conține termenul în care poate fi contestat și instanța la care îl poate contesta.
Nu poate fi reținută nici nulitatea absolută a clauzei prevăzute în art. IX pct. 3 din contractul de management, întrucât nu s-au încălcat prev. art. 6 din CEDO, în speța de față mijloacele concrete de accedere la liberă justiție fiind asigurate, drept de care reclamantul și uzitat.
În ce privește calificativul acordat reclamantului, acesta nu poate fi cenzurat de către instanță, care nu se poate substitui angajatorului.
A mai arătat pârâtul că, activitatea reclamantului a fost evaluată în mod obiectiv în conformitate cu prevederile nr. 1223/31.05.2007, că în urma evaluării s-au constatat nereguli care au condus la perturbarea activității normale a S, constatări consemnate într-un raport ce a fost semnat și de reclamant.
Pentru aceste considerente, Ordinul nr. 1998/2007 privind eliberarea reclamantului din funcția de inspector general al S este legal și temeinic.
În ce privește cererea reclamantului de anulare a ordinului de comunicare calificativului "nesatisfăcător", pârâtul a arătat că acest ordin nu există, că nu are caracterul unui act administrativ, încât această cerere este inadmisibilă.
Reclamantul a formulat la termenul din 7.04.2008, "precizări" la acțiunea introductivă prin care a solicitat să se dispună anularea Ordinului 1998 /2007 și a actului administrativ emis de, prin care i s-a acordat calificativul profesional și pentru următoarele considerente:
- Ordinul nr. 1223/31.05.2007 nu era și nu este în vigoare, nu a fost publicat, conform art. 10 al. 1 din Legea 24/2000, încât este lipsit de efecte juridice. Prin urmare și Ordinul nr. 1998/2007, prin care a fost eliberat din funcție, în baza unui ordin inexistent, este lovit de nulitate;
- Actul administrativ de autoritate produce efecte numai pentru viitor și, în consecință chiar în ipoteza în care Ordinul 1223/31.05.2007 ar fi fost publicat, nu ar fi retroactivat, situație în care, până la data intrării în vigoare, rămân în vigoare regulile, criteriile și procedurile de evaluare stabilite anterior în condițiile legii.
De asemenea, anexa cu persoanele nominalizate pentru formarea comisiei de evaluare nu există, încât nu se poate verifica dacă acea comisie a fost constituită potrivit art. 2 din Ordinul nr. 1223/31.05.2007;
- Pârâtul are obligația, potrivit art. 12 și 13 al. 1 din Legea nr. 554/2004, să depună întreaga documentație care a stat la baza emiterii actelor administrative ce formează obiectul judecății.
La termenul de judecată din 02.06.2008, reclamantul a invocat excepția de nelegalitate a nr. 1223/31.05.2007, arătând faptul că acest ordin, fiind un act administrativ de autoritate cu caracter normativ nepublicat, este un act inexistent, lipsit de orice efect și forță legală și că, chiar în ipoteza în care ordinul în cauză ar fi fost publicat, el nu ar fi retroactivat, situație în care, până la data intrării în vigoare rămân aplicabile regulile, criteriile și procedurile de evaluare stabilite anterior în condițiile legii.
Prin notele scrise depuse la dosar (606-610 ), pârâtul a invocat excepția decăderii reclamantului din dreptul de a-și completa acțiunea și de a depune noi dovezi, având în vedere dispozițiile imperative ale art.132 alin.1 Cod pr.civilă.
Totodată, pârâtul a invocat excepția inadmisibilității capătului II de cerere, întrucât reclamantul nu a depus la dosar copia actului administrativ a cărui anulare o solicită.
Prin întâmpinarea depusă la dosar ( 617), pârâtul a invocat excepția inadmisibilității excepției de nelegalitate a Ordinului nr.1223/2007, întrucât legiuitorul a statuat, prin art.4 alin.1 din Legea nr.554/2004, că excepția menționată vizează doar actele administrative unilaterale cu caracter individual, situație inexistentă în speță, fiind vorba despre un act administrativ cu caracter normativ.
Prin sentința nr. 94 din 21 august 2008, Tribunalul Suceava - secția comercială,contencios administrativ și fiscal respins excepția de nelegalitate a Ordinului Ministerului Educației, Cercetării și T nr.1223 din 31.05.2007, ca inadmisibilă.
Totodată instanța de fond a respins acțiunea ca nefondată.
Prin decizia nr. 2432 din 7 mai 1009, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul declarat de reclamant, a casat sentința și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe, reținând în esență admisibilitatea excepției de nelegalitate cu privire la actele administrative unilaterale cu caracter normativ, așa încât se impune cercetarea excepției de nelegalitate pe fond precum și analiza legalității actelor deduse judecății.
Cauza a fost reînregistrată pe rolul acestei instanțe sub nr.1171 din 28.10.2009.
Examinând cu prioritate excepțiile invocate de către pârât, conform art.137 Cod pr.civilă, instanța constată că sunt neîntemeiate, pentru următoarele considerente:
Față de cererea privind decăderea reclamantului din dreptul de a-și completa acțiunea și de a-și propune noi dovezi ulterior primei zi de înfățișare, instanța apreciază că pârâtul se află în eroare, întrucât art.312 alin.1 Cod pr.civilă se referă la posibilitatea întregirii sau modificării acțiunii, nicidecum la cazul completării acesteia.
Neîntemeiată apare și excepția inadmisibilității pct.II din petitul acțiunii invocată de către pârâtă, pe motiv că reclamantul nu a depus la dosar copia actului administrativ a cărui anulare o solicită.
Astfel, după cum reclamantul și- precizat acțiunea, actul administrativ a cărui anulare a solicitat-o, îl constituie Raportul de evaluare nr.37388 din 2.08.2007, prin care i s-a acordat reclamantului un punctaj de 61,1 puncte, corespunzător calificativului "necorespunzător", aflat în copie la 78-96 dosar, act ce a stat la baza emiterii Ordinului de eliberare din funcție, nr.1998 din 4.09.2007 (102 dosar).
Totodată nici excepția inadmisibilității excepției de nelegalitate nu este întemeiată, așa cum a reținut de altfel instanța supremă, prin decizia de casare cu trimitere, având în vedere dispozițiile art.4 alin.1 și 2 din Legea nr. 554/2004, rap.la art.II alin.2 din Legea nr. 262/2007.
Față de cele expuse, excepțiile invocate de către pârât urmează a fi respinse ca nefondate.
Procedând la soluționarea excepției de nelegalitate invocată de către reclamant, Curtea constată următoarele:
Potrivit art.10 din Legea nr.24/2000 privind normele de tehnică legislativă, în vederea intrării în vigoare,ordinele, instrucțiunile și alte acte normative emise de organele administrației publice centrale de specialitate se publică în Monitorul oficial al României, iar conform art.11 alin.3 din același act normativ, ordinele miniștrilor intră în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial. Aceste dispoziții legale sunt imperative, iar actul publicării nu poate fi suplinit de comunicarea pe cale de adresă, între instituții.
În speță, Ordinul nr.1223/2007 nu a fost publicat în Monitorul Oficial al României.
. sintagmele jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului ( cauza Petra împotriva României din 23 septembrie 1998), Curtea reține că nepublicarea Ordinului nr.1223/2007 în Monitorul Oficial nu corespunde exigenței de "accesibilitate". De altfel, conform jurisprudenței constante a CEDO, noțiunea "prevăzut de lege" înseamnă nu doar o anume bază legală în dreptul intern dar și "calitatea legii" în cauză: astfel aceasta trebuie să fie accesibilă persoanei și previzibilă. De menționat că CEDO are în vedere legea în sens material ( orice act normativ emis de autoritățile statului) nu în sens formal ( act emis de Parlament).
Dincolo de aceste aspecte jurisprudențiale revenind la ideea de "stat de drept" și de "preeminență a dreptului", sintagma regăsită și în preambulul Convenției Europene a Drepturilor Omului, Curtea mai notează că sunt înfrânte principiile statului de drept în condițiile în care autoritățile etatice guvernează prin acte normative nepublicate în Monitorul Oficial. și escaladarea acestei atitudini pune în pericol însăși fundamentul statului de drept mai ales în situația în care actele normative adoptate de către autoritățile executive contravin legilor adoptate de către Parlament.
Instanțele judecătorești sunt chemate să cenzureze exercițiul neregulat și incert al puterii executive și să vegheze la drepturile și libertățile persoanelor împotriva arbitrariului pentru a asigura guvernarea legilor nu instituțiilor statale.
Nu trebuie omis și lipsit de eficiență "principiul legalității" actului administrativ, principiul fundamental al ramurii dreptului administrativ și care impune adoptarea oricărei act administrativ în limitele și cu procedura prevăzută de lege.
Curtea recunoaște pârâtului dreptul de a evalua inspectorii generali ai Inspectoratelor Școlare Județene, însă acest demers trebuie înfăptuit în limitele statului de drept, cu respectarea principiului legalității, precum și drepturilor și libertăților persoanelor.
Ca urmare, întreaga procedură de evaluare și eliberare din funcție a reclamantului este nulă, întrucât a avut la bază Ordinul nr. 1223/2007, ce nu a fost publicat în Monitorul Oficial al României, fiind inexistent juridic.
De altfel, este de remarcat faptul că pe parcursul derulării litigiului, pârâtul revenit asupra calificativului "nesatisfăcător" acordat reclamantului pentru anul școlar 2006-2007, prin Raportul de evaluare ce face obiectul litigiului de față, acordându-i calificativul "foarte bine", după cum, rezultă din adresa nr.237/F din 26.10.2009 (17 dosar).
Totodată reclamantul a fost detașat, începând cu 1 septembrie 2009, în funcția deținută anterior ( cea de inspector școlar general, până la organizarea concursului de către pârât, dar nu mai târziu de sfârșitul anului școlar 2009-2010, așa cum rezultă din Ordinul Ministerului Educației, Cercetării și nr.4974 din 31.08.2009 ( fila 43 dosar).
În consecință, instanța urmează a dispune anularea Ordinului nr. 1999/2007 emis de pârât; anularea Raportului de evaluare nr.37388 din 02.08.2007; reintegrarea reclamantului în funcția de Inspector - al S și plata tuturor drepturilor bănești aferente perioadei în care Ordinul nr.1998/2007 a fost pus în executare.
Pentru aceste motive,
În numele Legii
DECIDE:
Respinge excepțiile invocate de pârât.
Admite acțiunea formulată de reclamantul, domiciliat în R,-, județul S și cu domiciliul ales la Cabinet Av.,-, -.A,.1, județul S, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației, Cercetării și T, cu sediul în B,- - 30, sector 1.
Admite excepția de nelegalitate invocată de reclamant, în sensul constatării nelegalității Ordinului nr.1223 din 31.05.2007.
Dispune anularea Ordinului nr.1998/2007 emis de pârât.
Anulează Raportul de evaluare nr.37388 din 02.08.2007.
Dispune reintegrarea reclamantului în funcția de Inspector - al S și plata tuturor drepturilor bănești aferente perioadei în către Ordinul nr.1998/2007 a fost pus în executare.
Cu drept de recurs în 5 zile de la comunicare pentru capătul de cerere privind excepția de nelegalitate și 15 zile pentru celelalte capete de cerere.
Pronunțată în ședința publică de la 8 februarie 2010.
Președinte, Grefier,
Red.
Tehnored.
5 ex.
Președinte:Nastasi DorinaJudecători:Nastasi Dorina
