Suspendare executare act administrativ fiscal. Sentința 7/2010. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
SECȚIA COMERCIALĂ, contencios ADMINISTRATIV SI FISCAL
SENTINȚA Nr. 7
Ședința publică de la 29 Ianuarie 2010
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Lăcrămioara Moglan
Grefier - -
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
La ordine a venit spre soluționare acțiunea în contencios administrativ și fiscal formulată de petentul în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL EDUCAȚIEI, CERCETĂRII, T ȘI SPORTULUI, având ca obiect suspendare executare act administrativ.
La apelul nominal făcut în ședința publică s-a prezentat petentul asistat de avocat, lipsind pârâtul.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează instanței că la data de 25 ianuarie 2010 s-a depus la dosar, din partea pârâtului, întâmpinare prin care se solicită și judecarea cauzei în lipsă, după care:
Av. pentru petent depune la dosar acte în susținerea acțiunii, sunt acte de notorietate și apreciază că nu se impune comunicarea acestora către pârât. Primește un exemplar al întâmpinării. Face precizarea că nu a primit răspunsul la procedura prealabilă. Nu mai are de formulat cereri.
Nemaifiind chestiuni prealabile și față de împrejurarea că pârâtul, prin întâmpinare solicitat judecarea cauzei în lipsă, constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pentru dezbateri.
Avocat având cuvântul pentru petent solicită admiterea cererii așa cum a fost formulată. În susținerea cererii arată că aceasta s-a întemeiat pe dispozițiile art. 14 din Legea nr. 554/2004 și motivele invocate în cerere sunt grupate pe trei categorii: motive de legalitate, de ordine publică și circumstanțe de ordin personal ale petentului.
Argumentând arată că, la data de 5 octombrie 2009, pârâtul a emis un ordin prin care a hotărât încetarea contractului de management între petent și pârât. OUG nr. 37/2009 a fost abrogată întrând în vigoare OUG nr. 105/2009. Ulterior s-a revenit cu un alt ordin care arată că Ordinul 1653 emis de pârâtă se întemeiază nu pe OUG 37/2009 ci pe OUG 105/2009, care însă nu era în vigoare.
În prezent OUG 105/2009 a fost declarată neconstituțională la data de 3.12.2009, reținându-se că prevederile OUG 105/2009 sunt identice cu cele conținute de OUG 37/2009, ambele venind în contradicție cu dispozițiile constituționale.
Cu privire la aspectul contractual arată că, s-a încheiat contractul nr. 267/23.05.2009 care cuprinde dispoziții privitoare la încetarea contractului, care nu poate avea loc decât în condițiile art. 9 din contract. Pârâta susține însă că, încetarea contractului are loc în temeiul art. 4 din contract, folosindu-se de sintagma " de până la 4 ani", care nu este altceva decât o cauză pur potestativă, lovită de nulitate absolută.
Motivele de ordin personal se referă la împrejurarea că, potrivit actelor depuse la dosar, în toată cariera sa, petentul a obținut medalii și distincții, are o activitate meritorie în domeniul sportului. Petentul, nu a înlăturat pe cine din funcția de director coordonator, postul era liber, s-a prezentat la concurs, concurs pe care l-a câștigat prin promovarea examenului dar pârâtul a luat măsura eliberării petentului cu toate că la acest moment nu este numit un înlocuitor. Apreciază că pârâtul s-a grăbit cu emiterea ordinului de eliberare din funcție a petentului.
Legea nr. 554/2004 permite suspendarea actelor administrative unilaterale, în cazul bine justificat, care se referă la împrejurări de fapt și de drept. Postul este liber, petentul încă nu a suferit o pagubă, dacă ordinul nu se va suspenda se va produce o pagubă pentru că pârâtul va fi obligat să plătească doi directori. Acest lucru este de notorietate fiind în această situație un număr de 300 persoane din țară.
Solicită a se observa că în spețe similare a procedat la admiterea acestor cereri și ca o măsură la excesul de putere și a abuzului de drept.
Solicită suspendarea ordinului emis de pârât până la momentul în care ministerul va reveni asupra acestei decizii. OUG nr. 37/2009 a fost emisă pe criterii de ordin politic solicită a se reține însă că petentul nu are orientare politică. Cu cheltuieli de judecată.
S-au declarat dezbaterile închise, trecându-se la deliberare.
CURTEA
- deliberând -
Asupra cererii de față constată următoarele:
Prin cererea înregistrată sub nr- la această instanță, reclamantul a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației, Cercetării, T și Sportului, suspendarea executării Ordinului nr. 1653/5.10.2009 emis de Ministerul Educației, Cercetării, T și Sportului, până la pronunțarea instanței de contencios administrativ asupra fondului cauzei în temeiul art.14 din Legea nr. 554/2004.
În motivarea cererii reclamantul arată că a fost numit în funcția de director coordonator al B prin Ordinul nr. 938/22.05.2009. Urmare a acestui ordin, la data de 23.05.2009 s-a încheiat contractul de management nr. 267 între reclamant și pârâtul Ministerul Educației, Cercetării, T și Sportului. Precizează că pe timpul executării acestei funcții nu s-a efectuat nici un control, nu a încălcat clauzele contractului de management.
În data de 5.10.2009, prin Ordinul nr. 1653, Ministerul Educației, Cercetării, T și Sportului a dispus încetarea contractului de management.
Ulterior, pârâtul emite o notificare, nr. 790/5.10.2009, prin care motivează decizia de încetare a contractului de management pe dispozițiile art. 3 din contract.
La data de 9.10.2009 pârâtul a emis un nou ordin, nr. 1743 prin care indică ca bază legală a notificării nr. 790/2009 și a Ordinului nr. 1653/2009, prevederile OUG nr. 105/2009, deși aceasta nu era în vigoare la momentul emiterii Ordinului nr. 1653/2009.
Reclamantul consideră că ordinele mai sus menționate sunt nelegale, fiind emise cu încălcarea dispozițiilor contractuale și nefiind motivate.
Subliniază faptul că asupra actului administrativ planează o puternică umbră de îndoială legitimă, fiind emis în baza OUG nr. 37/2009, act normativ ce nu mai era în vigoare la data când ordinul a fost înregistrat la B, respectiv la 8.10.2009, dată la care reclamantul se afla în concediu medical.
Reclamantul mai arată că prin ordinul contestat se dispune încetarea contractului de management, în contradicție cu legea părților. Încetarea contractului nu putea interveni decât în condițiile art. 9, ori în ordin nu se face referire la vreunul dintre cazurile prevăzute de art. 9, ci se face referire la art. 3 din contract, care prevede că derularea acestei convenții se face pe perioadă de până la 4 ani. Interpretarea dată de pârât că, durata contractului poate lua sfârșit oricând înainte de împlinirea termenului, este eronată, pentru că art.3 ar reprezenta o condiție pur potestativă în favoarea pârâtului, lucru interzis de lege.
Reclamantul susține că măsura luată este nefondată, întrucât a fost demis dintr-o funcție deținută în urma susținerii unui examen, nu i s-a imputat nimic în legătură cu funcția deținută. Precizează că a ocupat funcția pe criterii profesionale, realizările deosebite obținute ca antrenor de box recomandându-l pentru această funcție. Mai precizează că în cele câteva luni cât a ocupat funcția a realizat mai multe obiective ( renovare sală gimnastică, crearea a 20 de locuri de cazare pentru sportivii de performanță etc.).
Reclamantul apreciază că sunt îndeplinite condițiile pentru a se dispune măsura suspendării actului administrativ, respectiv existența unui caz bine justificat, în sensul art. 2 alin. 1 lit. t din Legea nr. 554/2004, Ordinul nr. 1653/2009 fiind emis în baza unui act normativ abrogat și în contradicție cu legea în vigoare și cu dispozițiile contractului de management și iminența producerii unei pagube, în sensul art. 2 alin. 1 lit. ș din același act normativ, prin privarea de dreptul la remunerația stabilită, vechimea în muncă și știrbirea prestigiului profesional.
Pârâtul, Ministerul Educației, Cercetării, T și Sportului solicită respingerea acțiunii, învederează faptul că Ordinul nr. 1653/2009 este unul perfect legal, întemeindu-se pe prevederile OUG nr. 37/2009, ordonanță în vigoare la data emiterii, ale HG nr. 527/2009 privind aprobarea modelului cadru al contractului de management și respectând prevederile contractului de management.
Pârâtul susține că regimul juridic al contractului de management, derogatoriu de la dreptul comun, este reglementat de OUG nr. 37/2009 și HG nr. 527/2009. Art. 3 din contractul de management nr. 267/23.05.2009 prevede că acesta se încheie pe o perioadă de până la 4 ani. Prin notificarea nr. 790/5.10.2009 reclamantului i s-a comunicat că în conformitate cu art. 3 din contract, încetează contractul de management. Așadar, încetarea contractului de management a intervenit în temeiul art. 3 din contract coroborat cu art.9, respectiv prin expirarea perioadei pentru care fost încheiat contractul.
Pârâtul consideră că măsura suspendării actului administrativ are un caracter de excepție și că legiuitorul a avut în vederea protejarea instituției publice.
Curtea de Apel, analizând cererea formulată de reclamant, întâmpinarea depusă de pârât, înscrisurile depuse în susținerea acțiunii și dispozițiile legale ce au incidență în cauză, reține următoarele;
În data de 5.10.2009 Ministerul Educației, Cercetării, T și Sportului a emis Ordinul nr. 1653 prin care dispune încetarea contractului de management nr. 267/23.05.2009 încheiat cu reclamantul, cu începere de la data de 21.10.2009, în conformitate cu art. 3 din contractul de management.
Ordinul mai sus menționat s- întemeiat pe dispozițiile OUG nr. 37/2009 și HG nr. 527/2009.
La data de 9.10.2009, Ministerul Educației, Cercetării, T și Sportului a emis Ordinul nr. 1743 prin care stabilește că baza legală a notificării nr. 790/5.10.2009 și a Ordinului nr. 1653/5.10.2009 se completează și cu prevederile OUG nr. 105/2009 privind unele măsuri în domeniul funcției publice, precum și pentru întărirea capacității manageriale la nivelul serviciilor publice deconcentrate ale ministerelor și ale celorlalte organe ale administrației publice centrale din unitățile administrativ teritoriale și ale altor servicii publice, precum și pentru reglementarea unor măsuri privind cabinetul demnitarului din administrația publică centrală și locală, cancelaria prefectului și cabinetul alesului local.
Reclamantul a solicitat suspendarea Ordinului nr. 1653/5.10.2009 până la pronunțarea instanței de contencios administrativ cu privire la fondul cauzei, în temeiul art. 14 din Legea nr. 554/2004.
Instanța, analizând îndeplinirea condițiilor impuse de art. 14 al. 1 din Legea nr. 554/2004, reține că textul de lege prevede îndeplinirea cumulativă a două condiții: existența unor cazuri bine justificate și iminența producerii unei pagube.
Art. 2 din Legea nr. 554/2004 stabilește înțelesul sintagmei "cazuri bine justificate" la lit. t și al sintagmei "pagubă iminentă" la lit.
În înțelesul legii, cazuri bine justificate sunt împrejurările legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ, iar pagubă iminentă este prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă clară a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public.
Îndeplinirea primei condiții rezultă din motivarea sumară a ordinului contestat, din maniera în care a înțeles pârâtul să-și fundamenteze în drept Ordinul nr. 1653/5.10.2009, făcând trimitere, printr-un ordin emis ulterior, la dispozițiile OUG nr. 105/2009, care nu era în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat, în condițiile în care Curtea Constituțională a pronunțat, în cadrul controlului de constituționalitatea prioridecizia nr. 1257/7.10.2009, prin care Legea pentru aprobarea OUG nr. 37/2009 privind unele măsuri de îmbunătățire activității administrației publice a fost declarată neconstituțională.
În ceea ce privește îndeplinirea celei de a doua condiții, prevenirii unei pagube iminente, instanța reține că legiuitorul a prevăzut două teze, care nu trebuie întrunite cumulativ, ele fiind alternative. În speță s-a solicitat suspendarea ordinului, invocându-se prima teză a art. 2 lit. ș din Legea nr. 554/2004, respectiv iminența producerii unei pagube în patrimoniul reclamantului.
Susținerea pârâtului conform căreia măsura suspendării actului administrativ a fost prevăzută de legiuitor doar în vedere protejării instituției publice, urmează a fi înlăturată, întrucât în prima teză a dispoziției cuprinse în art. 2 lit. ș se urmărește protejarea particularilor împotriva abuzurilor sau exceselor de putere pe care le pot săvârși autoritățile în raport cu particularii.
În speță, încetarea contractului de management, creează premisa producerii unei pagube în patrimoniul reclamantului, atât pe plan material, fiind privat de remunerația stabilită în contract, cât și pe plan profesional, întrucât măsura încetării contractului de management după doar 5 luni de la încheierea acestuia, este de natură a crea suspiciuni cu privire la profesionalismul reclamantului.
În concluzie, instanța apreciază că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 14 al. 1 din Legea nr. 554/2004 și urmează să dispună admiterea cererii, suspendarea executării Ordinului nr. 1653/5.10.2009 emis de Ministerul T și Sportului până la pronunțarea instanței de fond.
Reclamantul a solicitat obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.
Instanța apreciază ca întemeiată cererea doar în ceea ce privește cheltuielile constând în taxa judiciară de timbru de 10 lei și timbrul judiciar de 0,30 lei.
În ceea ce privește onorariul de avocat, instanța apreciază că înscrisul depus de reclamant, respectiv un extras de cont pentru ziua de 27.01.2010 eliberat de Banca -Romena - Agenția B, nu face dovada plății onorariului de către reclamant în contul avocatului deschis la această bancă.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Admite cererea în contencios administrativ și fiscal formulată de petentul Ș domiciliat în B,- D, etaj II. 6 și cu domiciliu ales la cab. av. cu sediul în B-,. 6,. A,. 1, jud. B, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL EDUCAȚIEI, CERCETĂRII, T ȘI SPORTULUI cu sediul în B, sector 1, str. -. - nr.28- 30, având ca obiect suspendare executare act administrativ.
Dispune suspendarea executării ordinului nr. 1653/5.10.2009 emis de Ministerul Educației, Cercetării, T și Sportului până la pronunțarea instanței de fond.
Obligă pârâtul să-i plătească reclamantului suma de 10,3 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată.
Executorie.
Cu drept de recurs în termen de 5 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică azi, 29 ianuarie 2010.
Președinte, - - |
Grefier, - - |
Red./15.01.2010
Tehnored./17.01.2010
Ex.5
Comunicat părților la 18.02.2010
Președinte:Lăcrămioara MoglanJudecători:Lăcrămioara Moglan
