Anulare proces verbal de contravenţie. Decizia nr. 85/2013. Tribunalul BIHOR
| Comentarii |
|
Decizia nr. 85/2013 pronunțată de Tribunalul BIHOR la data de 21-01-2013 în dosarul nr. 1588/187/2010*
Dosar nr._
ROMÂNIA
TRIBUNALUL BIHOR
SECȚIA A II-A CIVILA, DE C. ADMINISTRATIV SI FISCAL
DECIZIA Nr. 85/R/CA/2013
Ședința publică de la 21 Ianuarie 2013
Completul compus din:
PREȘEDINTE I. C. M.
Judecător L. D. J.
Judecător A. C. C.
Grefier M. M.
Pe rol judecarea recursului contencios administrativ și fiscal recursului declarat de recurenta A. NAȚIONALĂ PENTRU REGLEMENTAREA ȘI MONITORIZAREA ACHIZIȚIILOR PUBLICE – BUCUREȘTI, cu sediul în loc.București, str...38, etaj 4, sector 1, în contradictoriu cu intimata . PRIMAR, cu sediul în loc.P., nr.253, jud.Bihor, împotriva sentinței civile nr.332 din 20.02.2012, pronunțată de Judecătoria Beiuș, având ca obiect anulare proces verbal de contravenție V 1.
La apelul nominal făcut în ședința publică nu se prezintă nimeni.
Procedura legal îndeplinită.
Se constată că, dezbaterea cauzei a avut loc la data de 14 ianuarie când partea prezentă a pus concluzii care au fost consemnate în încheierea de ședință din aceeași zi, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre și când s-a dispus amânarea pronunțării hotărârii pentru data de 21 ianuarie 2013, după care:
TRIBUNALUL
DELIBERÂND;
Asupra recursului de față, Tribunalul constată următoarele;
Prin sentința civilă nr. 332 din 20.02.2012, pronunțată de Judecătoria Beiuș, s-a admis plângerea contravențională formulată de către petenta . sediul în ., județul Bihor, reprezentată prin primar Oșvat Saveta, în contradictoriu cu intimata A. Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, cu sediul în București, str. .. 38, sector 1, ca legală și întemeiată.
S-a anulat procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor . nr._ din data de 11.05.2010.
Instanța a obligat pe intimata A. Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice să achite petentei . 3500 lei, reprezentând cheltuieli de judecată (onorariu avocat: 2500 lei - fila 48 din dosarul_ al Tribunalului Bihor și 1000 lei - fila 9 din dosarul_ al Judecătoriei Beiuș).
Pentru a pronunța această hotărâre instanța de fond a reținut următoarele;
Prin procesul-verbal de contravenție . nr._ din data de 11.05.2010 (filele 9-11 din dosarul civil nr._ al Judecătoriei Beiuș), petenta . fost sancționată contravențional cu amendă, în cuantum total de 80.000 lei.
Pentru aplicarea acestor sancțiuni, prin procesul-verbal, s-a reținut, în primul rând, că „în data de 07.09.2010, autoritatea contractantă a declarat ofertantul câștigător al procedurii de atribuire a contractului de lucrări privind modernizare D.C. 252 Chișcău-Giulești, Km 0+000-km 2+500, în baza criteriului de atribuire - prețul cel mai scăzut (conform raportului de atribuire a procedurii cu obiectul mai sus menționat și cu nr. 2565 din data de 07.09.2009), cu încălcarea prevederilor art. 197 din O.U.G. nr. 34/2006. Deși autoritatea contractantă a stabilit criteriul de atribuire ca fiind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, la punctul IV 2.1 de la secțiunea IV a anunțului de participare aferent achiziției publicat în SEAP sub nr._/14.07.2009, precum și la cap. VI, punctul VI 2 din Fișa de date a achiziției (din cadrul documentației de atribuire postat în SEAP deodată cu anunțul de participare de mai sus), la data de 21.07.2009 aceasta a schimbat criteriul de atribuire în prețul cel mai scăzut - prin publicarea în SEAP a unei noi documentații de atribuire și a aplicat acest nou criteriu de atribuire în data de 07.09.2009, la stabilirea ofertantului câștigător.”
Această pretinsă faptă contravențională a fost încadrată la prevederile art. 293, lit. j1 din O.U.G. nr. 34/2006, pentru fapta respectivă petenta . cu amendă contravențională, în cuantum de 70.000 lei, în baza art. 294, alin. 3 din aceeași ordonanță.
În al doilea rând, s-a reținut că „în data de 07.09.2009, autoritatea contractantă a respins oferta S.C. PORR CONSTRUCT S.R.L., în baza faptului că aceasta nu a îndeplinit cerința de calificare nerelevantă și restrictivă, privitoare la demonstrarea înregistrării de profit pe ultimii 3 ani (conform solicitării de la pct. III 2.2. a Secțiunii III din Anunțul de participare publicat în SEAP sub nr._/14.07.2009, aferent achiziției publice cu obiectul mai sus menționat).”
Această pretinsă faptă contravențională a fost încadrată la art. 8 alin. 1 lit. a din H.G. nr. 925/2006, coroborat cu art. 2, alin. 2, lit. a din O.U.G. nr. 34/2006, petenta . sancționată cu amendă contravențională, în cuantum de 10.000 lei, în baza art. 293 lit. v din aceeași ordonanță.
În soluționarea plângerii, instanța de fond a avut în vedere aplicabilitatea următoarelor prevederi, în forma lor valabilă la data săvârșirii pretinselor fapte:
H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, modificată și completată:
- art. 8, alin. 1, lit. a – „(1) A. contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.”
O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările șu completările ulterioare:
- art. 2, alin. 2, lit. a – „Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt: a) nediscriminarea.”
- art. 293, lit. j1 – „Constituie contravenție și se sancționează următoarele fapte: j1) schimbarea criteriului de atribuire precizat în documentația de atribuire pe parcursul aplicării procedurii de atribuire.”
- art. 293, lit. v – „Constituie contravenție și se sancționează următoarele fapte: v) orice altă încălcare a prevederilor prezentei ordonanțe de urgență sau a actelor normative emise în aplicarea acesteia, având ca efect încălcarea dispozițiilor art. 2.”
- art. 294, alin. 1 și 3 – „(1) Contravențiile prevăzute la art. 293 lit. f), m), n), u) și v) se sancționează cu amenda de la 10.000 lei la 35.000 lei. (3) Contravențiile prevăzute la art. 293 lit. b), d), e), g), h), i), j), j^1), l), o), p) si r) se sancționează cu amenda de la 70.000 lei la 100.000 lei.”
- art. 295, alin. 2 – „Aplicarea sancțiunii amenzii contravenționale se prescrie în termen de 24 de luni de la data săvârșirii faptei.”
Asupra fondului cauzei:
Petenta . invocat prescrierea răspunderii juridice contravenționale, în condițiile prevăzute la art. 13 alin. 1 din O.G. nr. 2/2001, arătând că la data aplicării sancțiunilor contravenționale principale a amenzii, în cuantum total de 80.000 lei, răspunderea juridică contravențională era prescrisă.
Această excepție, a precizat instanța de fond, este neîntemeiată, având în vedere caracterul special (derogatoriu) al dispozițiilor art. 295 alin. 2, privind termenul (de 24 luni) în care poate fi aplicată sancțiunea contravențională, acest termen fiind, în speță, respectat.
Cu privire la prima pretinsă contravenție, referitoare la schimbarea criteriului de atribuire, precizat în documentul de atribuire, pe parcursul aplicării procedurii de atribuire:
Sub acest aspect, agenții constatatori au arătat că, deși a stabilit criteriul de atribuire ca fiind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, conform anunțului de participare nr._/14.07.2009 (filele 21-24 din dosarul nr._ al Judecătoriei Beiuș), autoritatea contractantă (. schimbat acest criteriu cu cel referitor la prețul cel mai scăzut, conform anunțului de licitație transmis, în vederea publicării, la data de 09.07.2009 (filele 12-14 din dosarul nr._ al Judecătoriei Beiuș).
Argumentele părților:
Intimata a susținut că, la data de 21.07.2009, petenta a schimbat criteriul de atribuire în prețul cel mai scăzut, prin publicarea în SEAP a unei noi documentații de atribuire aplicând acest nou criteriu de atribuire în data de 07.09.2009 - la stabilirea ofertantului câștigător.
În raport de această „acuzație”, petenta . arătat că, anterior, a procedat la publicarea în SEAP (sistemul electronic de achiziții publice) a anunțului de licitație nr._/02.06.2009, criteriul de atribuire a contractului fiind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.
Procedura respectivă, menționează petenta, a fost anulată.
Ulterior, însă, s-a adresat S.C. KYO INC S.R.L., cu solicitarea de a publica un al doilea anunț nr._/14.07.2009, ocazie cu care autoritatea contractantă a stabilit un alt criteriu de atribuire - prețul cel mai scăzut.
Cu toate acestea, susține petenta, deși înainte de publicare (chiar de transmitere în vederea publicării) a fost stabilit acest criteriu (prețul cel mai scăzut), în forma în care a fost publicat, anunțul prevedea criteriul ofertei mai avantajoase din punct de vedere economic, iar nu cel stabilit.
Petenta . solicitat S.C. KYO INC S.R.L. să facă demersurile necesare publicării anunțului în discuție, astfel cum rezultă din adresa nr. 1957/09.07.2009.
Este de observat că această dată (09.07.2009) coincide cu data prevăzută în anunțul de licitație - a se vedea, în acest sens, pct. 23 din anunț (fila 13 din dosarul nr._ al Judecătoriei Beiuș).
Ulterior, același anunț a fost transmis, în vederea publicării, Monitorului Oficial, astfel cum rezultă din adresa nr. 1997/14.07.2009 (fila 19 din dosarul nr._ al Judecătoriei Beiuș).
În speță, este de observat că în ambele forme ale anunțului, transmise spre publicare (atât către S.C. KYO INC S.R.L., cât și către Monitorul Oficial), criteriul de atribuire a contractului era precizat ca fiind prețul cel mai scăzut.
Cu toate acestea, în forma anunțului publicat, criteriul de atribuire a contractului era precizat ca fiind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.
Raportat la aceste împrejurări, a precizat instanța de fond, nu se poate reține că autoritatea contractantă a schimbat criteriul de atribuire pe parcursul procedurii respective, atunci când la atribuirea contractului a avut în vedere criteriul prețului celui mai scăzut, deoarece ea însăși (autoritatea contractantă), la începutul procedurii de atribuire, iar nu pe parcursul acesteia, a stabilit că acesta va fi criteriul pentru desemnarea câștigătorului.
Fapta ilicită de schimbare a unui asemenea criteriu de atribuire ar fi fost imputabilă autorității contractante, dacă aceasta ar fi precizat, în anunțurile transmise (iar nu în anunțul sau forma acestuia publicat) spre publicare, criteriul ofertei mai avantajoase din punct de vedere economic, iar, ulterior, ar fi avut în vedere, într-adevăr, criteriul prețului mai scăzut.
Dar, este evident că autoritatea contractantă nu a procedat în acest fel, iar faptul că, în speță, la atribuirea contractului s-a avut în vedere criteriul prețului mai scăzut, conform intenției inițiale, nu este de natură să justifice „acuzația” formulată, în sensul că ar fi schimbat criteriul de atribuire.
Cu privire la a doua pretinsă contravenție, referitoare la fapta de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează sa fie atribuit, faptă prevăzută la art. 8 alin. 1 lit. a din H.G. nr. 925/2006 (prevederi citate anterior):
Agenții de control au afirmat că autoritatea contractantă a respins oferta S.C. PORR CONSTRUCT S.R.L., în baza faptului că aceasta „nu a îndeplinit cerința de calificare nerelevantă și restrictivă, privitoare la demonstrarea înregistrării de profit pe ultimii 3 ani (conform solicitării de la pct. III 2.2. a Secțiunii III din Anunțul de participare publicat în SEAP sub nr._/14.07.2009, aferent achiziției publice cu obiectul mai sus menționat).”
Potrivit agenților de control, efectul încălcării dispozițiilor art. 8 alin. 1 lit. a din H.G. nr. 925/2006 a constat în nesocotirea principiului nediscriminării, prevăzut la art. 2 alin. 2 lit. a din O.U.G. nr. 34/2006.
Petenta a susținut că este firesc și perfect legal ca, în situația unor astfel de angajamente, care implică o finanțare guvernamentală substanțială și o răspundere a autorității contractante pe măsură, să fie luată în calcul și o garanție economico-financiară din partea ofertantului, respectiv a executantului.
De aceea, a solicitat în cadrul documentației de atribuire și o dovadă a situației economico-financiare a ofertanților.
Acest lucru l-a făcut cu respectarea dispozițiilor art. 36 alin. 1 lit. a coroborat cu art. 33 alin. 3 lit. b din H.G. 925/2006, iar nu în afara normelor legale în vigoare.
Este de observat că agenții de control au avut în vedere o pretinsă nerespectare a unuia dintre principiile atribuirii contractelor de achiziție publică - nediscriminarea (art. 2 alin. 2 lit. a din O.U.G. nr. 34/2006).
Cu privire la acest principiu (al nediscriminării), instanța de fond a considerat necesar să formuleze următoarele precizări:
Principiul nediscriminării presupune aplicarea unui tratament egal tuturor persoanelor (fizice și/sau juridice) egale în drepturi.
Din această perspectivă, principiul nediscriminării apare ca o formă a principiului egalității în fața legii.
Principiul nediscriminării este de natură să protejeze persoanele fizice și juridice aflate în situații asemănătoare, împotriva aplicării unui tratament diferit, care nu se justifică din punct de vedere obiectiv și rațional.
Cu alte cuvinte, instanța de fond a stabilit dacă în condițiile concrete S.C. PORR CONSTRUCT S.R.L. a fost supusă unui tratament separat, fără o justificare obiectivă și rațională, deși se afla într-o situație asemănătoare cu a celorlalți ofertanți.
În cauză, a constatat instanța de fond, pretinsa nerespectare a principiului nediscriminării a fost determinată de o anumită cerință impusă de către autoritatea contractantă tuturor celor interesați de atribuirea contractului, respectiv înregistrarea de către fiecare ofertant a unui profit în ultimii 3 ani, sub aspectul capacității economice și financiare.
O astfel de cerință a fost calificată de către agenții de control ca fiind nerelevantă.
Examinând această cerință,prin prisma prevederilor legale aplicabile în materie, instanța de fond a constatat următoarele:
- respectarea principiului nediscriminăriieste obligatorie pentru autoritatea contractantă, în relația cu operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, potrivit art. 17 din O.U.G. nr. 34/2006.
- autoritatea contractantă avea dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare la situația economică și financiară a ofertantului, potrivit art. 176 lit. c din O.U.G. nr. 34/2006.
- sub acest aspect (al situației economice și financiare), autoritatea contractantă avea dreptul să solicite ofertantului să demonstreze situația economică și financiară, prin prezentarea unor documente relevante, potrivit art. 184 și art. 185, alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006.
Raportat la aceste drepturi prevăzute, în mod expres, în favoarea autorității contractante, instanța de fond a reținut că solicitarea adresată fiecărui ofertant (nu numai S.C. PORR CONSTRUCT S.R.L., acest aspect fiind esențial în privința respectării principiului nediscriminării), privind înregistrarea unui profit în ultimii 3 ani, a fost în deplină concordanță cu posibilitatea legală recunoscută petentei, de a aplica un asemenea criteriu de calificare.
Mai mult, este de observat un aspect esențial referitor la împrejurarea că, deși fiecare ofertant trebuia să demonstreze că a înregistrat un anumit profit în ultimii 3 ani, autoritatea contractantă nu a indicat (nu a precizat) și un anumit cuantum al profitului.
Cu alte cuvinte, obținerea unui profit în perioada respectivă, chiar dacă nu era semnificativ, era, totuși, suficient pentru ca ofertantul să se califice în procedura de atribuire.
De altfel, în lipsa unor probe contrare, instanța de fond a reținut că, potrivit bilanțului contabil din perioada 2006 - 2008, S.C. PORR CONSTRUCT S.R.L. nu a înregistrat vreun profit, astfel cum rezultă din adresa nr. 2631/10.09.2009 emisă de către Primăria Comunei P. (fila 49 din dosarul nr._ al Judecătoriei Beiuș).
Instanța de fond a apreciat că o asemenea cerință, privind înregistrarea unui profit, este chiar una firească, de natură să demonstreze, într-adevăr, situația economică și financiară a operatorului economic, existența unui profit (fără precizarea/solicitarea unui anumit cuantum) având, de asemenea, natura unei cerințe minime din punct de vedere economic și financiar adresată unui operator economic înscris în procedura de atribuire a unui contract de achiziție publică.
În baza acestor considerente și în temeiul art. 34, alin. 1 din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările și completările ulterioare, instanța de fond a admis plângerea contravențională formulată de către petenta . sediul în ., județul Bihor, reprezentată prin primar Oșvat Saveta, în contradictoriu cu intimata A. Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, cu sediul în București, .. 38, sector 1, ca legală și întemeiată.
Pe cale de consecință, instanța de fond a anulat procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor ., nr._ din data de 11.05.2010.
A obligat pe intimata A. Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice să achite petentei . 3500 lei, reprezentând cheltuieli de judecată (onorariu avocat: 2500 lei - fila 48 din dosarul_ al Tribunalului Bihor și 1000 lei - fila 9 din dosarul_ al Judecătoriei Beiuș).
Împotriva sentinței menționate, în termen, scutit de plata taxei judiciar de timbru, a declarat recurs intimata A. Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (A.N.R.M.A.P.) București, solicitând admiteți, modificarea în totalitate a sentinței recurate, în sensul respingerii ca neîntemeiată a plângerii contravenționale formulate de . împotriva procesului verbal de constatare și sancționare a contravențiilor . nr._ din 11.05.2010, și a se respinge acordarea cheltuielilor de judecată (reprezentând onorariu de avocat) în cuantum de 3500 lei, în considerarea următoarelor motive:
Precizare prealabilă:
În temeiul art. 304 ind. 1 C. proc. civ., recursul declarat împotriva unei hotărâri judecătorești care nu poate fi atacată cu apel are efect devolutiv, instanța de recurs fiind competentă să analizeze toate aspectele cauzei, fără limitarea prevăzută la art. 304 C. proc. civ.
Scurtă prezentare a situației de fapt:
1. Echipa de control a A.N.R.M.A.P. a desfășurat în perioada 10.05._10, o procedură de supraveghere la . ca obiect verificarea modului de atribuire a contractului de lucrări privind modernizarea Drumului Comunal 252 Chișcău-Giulești km 0 + 000 -km 2 + 500 ..
2. În urma finalizării procedurii de supraveghere, A.N.R.M.A.P. a aplicat autorității contractante . contravențională în cuantum de 80.000 lei, conform Procesului-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor . nr._ din 11.05.2010, prin care s-a reținut săvârșirea următoarelor contravenții:
a) Fapta 1 - A. contractantă a atribuit contractul de lucrări având ca obiect „modernizarea Drumului Comunal 252 Chișcău-Giulești km 0 + 000 - km 2 + 500 .” cu încălcarea dispozițiilor art. 197 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece în cadrul anunțului de participare a stabilit criteriul de atribuire ca fiind „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, iar ulterior a schimbat acest criteriu de atribuire în „prețul cel mai scăzut”.
b) Fapta 2 - în data de 07.09.2009, în urma încheierii Raportului procedurii de atribuire nr. 2565 privind achiziția contractului de lucrări „Modernizare drum comunal 252 Chișcău-Giulești km 0 + 000 - km 2 + 500, .”, autoritatea contractantă a declarat inacceptabilă și a respins oferta S.C. PORR CONSTRUCT S.R.L. întrucât aceasta nu a îndeplinit cerința „profit în ultimii 3 ani”. Având în vedere că această cerință nu prezintă relevanță și este restrictivă, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 și art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G nr. 34/2006.
3. Împotriva procesului-verbal susmenționat, . formulat plângere contravențională, prin care a solicitat în principal anularea procesului-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor . nr._ din 11.05.2010 și în subsidiar transformarea sancțiunii amenzii de 80.000 lei în avertisment.
4. Instanța de fond a apreciat în mod eronat faptul că, în speță, sancțiunea contravențională s-a prescris, motiv pentru care a admis plângerea formulată de .>
5. Instanța de recurs, respectiv Tribunalul Bihor, analizând situația de fapt în raport de probatoriul administrat, a reținut, în mod corect, faptul că procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor este atât legal cât și temeinic și a admis recursul formulat de A.N.R.M.A.P., dispunând casarea cu trimitere spre rejudecare.
6. Judecătoria Beiuș a apreciat în mod eronat în ceea ce privește prima faptă, că „în speță, la atribuirea contractului s-a avut în vedere criteriul prețului celui mai scăzut, conform intenției inițiale, nu este de natură să justifice „acuzația” formulată, în sensul că ar fi schimbat criteriul de atribuire”, iar cu privire la a doua faptă, că cerința privind „înregistrarea unui profit, este chiar una firească”, și a admis plângerea formulată de . intimata recurentă și la cheltuieli de judecată, în cuantum de 3500 lei, cu toate că aceasta nu a avut posibilitatea de a formula apărări cu privire la acest capăt de cerere.
Dezvoltarea motivelor de recurs:
7. Criticile A.N.R.M.A.P. cu privire la sentința recurată vizează aspectul legat de împrejurarea că, motivarea instanței de fond demonstrează o analiză superficială a situației de fapt și a actelor normative ce reglementează domeniul achizițiilor publice, instanța ignorând cu desăvârșire adevărata situație de fapt și încălcările grave ale legislației privind achizițiile publice.
8. Astfel, o primă critică ce vizează nelegalitatea sentinței atacate se referă la admiterea solicitării de cheltuieli de judecată, cu toate că această solicitare nu a respectat principiul contradictorialității, astfel încât recurenta nu a avut posibilitatea de a solicita respingerea acestui capăt de cerere.
9. Se poate observa că, cererea susmenționată a fost făcută odată cu dezbaterea, întrucât prin actele procedurale comunicate către A.N.R.M.A.P. nu se solicită acordarea cheltuielilor de judecată.
10. Mai mult, apărările recurentei ar fi putut determina instanța de a respinge acestă solicitare având în vedere că în speța de față nu se justifică achiziționarea de servicii juridice.
11. Astfel, raportat la prevederile art. 5 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, în cadrul unei autorități contractante, pe perioada derulării unei proceduri de achiziție publică, avizarea înscrisurilor aferente procedurii se realizează de către juriștii din cadrul autorității, fiind evident faptul că aceștia sunt mult mai în măsură să realizeze apărările împotriva contravențiilor constatate cu ocazia controlului acestor documente. Prin urmare, achiziționarea de servicii juridice nu se justifică, cu atât mai mult cu cât, prin această achiziție se cheltuiesc nejustificat bani publici, bani care, poate, vor fi recuperați tot din bani publici, dovedindu-se și lipsa relevanței acestei solicitări.
12. O a doua critică vizează analiza superficială a tuturor actelor întocmite și depuse de A.N.R.M.A.P. și nelegalitatea soluției date prin care s-a admis plângerea formulată de .-se că, în ceea ce privește prima faptă autoritatea contractantă nu a procedat incorect, întrucât la atribuirea contractului susmenționat s-a avut în vedere de la început criteriul prețului celui mai scăzut, iar cu privire la cea de-a doua faptă a considerat că cerința restrictivă impusă în documentația de atribuire este permisă de lege. Din actele depuse la dosar și aprecierile instanței se va observa o conturare greșită a situației de fapt, precum și a răspunderii contravenționale.
13. Astfel, instanța de fond nu a ținut cont de prevederile art. 5 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care reglementează că „în conformitate cu principiul asumării răspunderii, stabilirea circumstanțelor de încadrare prevăzute de ordonanța de urgență pentru aplicarea fiecărei proceduri sau pentru cumpărarea directă intră în responsabilitatea exclusivă a autorității contractante”. Prin urmare, răspunderea autorității contractante cu privire la respectarea prevederilor legislației în materia achizițiilor publice nu poate fi transmisă terțelor persoane, chiar și în cazul unor consultanți. A. contractantă . singura responsabilă pentru orice faptă contravențională, mai ales că aceasta putea fi înlăturată prin anularea procedurii.
14. O altă critică adusă sentinței recurate o reprezintă faptul că instanța de fond nu a precizat modalitatea prin care petentul a răsturnat prezumția de legalitate a procesului-verbal.
15. Astfel, atât în doctrină cât și în jurisprudență se cunoaște faptul că, deși O.G. nr. 2/2001 nu conține dispoziții exprese referitoare la forța probantă a procesului-verbal de constatare a contravenției, obligația de a propune și aduce probe care să dovedească contrariul celor reținute în procesul-verbal atacat revine petentei și nu agentului constatator întrucât procesul-verbal face dovada deplină a situației de fapt consemnate în cuprinsul acestuia.
16. În speța de față, instituția recurentă a depus suficiente înscrisuri ca probe în dosarul cauzei, înscrisuri de care instanța de fond nu a ținut cont.
17. Mai mult, nici autoritatea contractantă nu a dovedit contrariul susținerilor din plângerea formulată, neidentificându-se altă situație decât cea constatată și menționată în procesul-verbal . nr._ din 11.05.2010, limitându-se la invocarea faptului că „eroarea strecurată” în anunțul de participare nr. 82.104/14.07.2009 nu îi aparține, „nefăcându-se vinovată de inadvertențele privind criteriul de atribuire a contractului”, iar cu privire la cerința restrictivă impusă în documentația de atribuire, justificând această cerință prin prisma faptului, că în situația unor angajamente care implică o finanțare guvernamentală, era firesc să solicite o „garanție economico-financiară din partea ofertantului”.
18. Referitor la contravenția constatată în cadrul procedurii de atribuire a contractului având ca obiect „Modernizare drum comunal 252 Chișcău-Giulești km 0 + 000 -km 2 + 500, . privind încălcarea dispozițiilor art. 197din O.U.G. nr. 34/2006.
19. Echipa de control din cadrul A.N.R.M.A.P. a sancționat autoritatea contractantă . în cadrul procedurii de atribuire privind achiziția contractului de lucrări „Modernizare drum comunal 252 Chișcău-Giulești km 0 + 000 - km 2 + 500, .",deoarece în cadrul anunțului de participare a stabilit criteriul de atribuire ca fiind „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, iar ulterior a schimbat acest criteriu de atribuire în „prețul cel mai scăzut”, cu încălcarea dispozițiilor art. 197 din O.U.G. nr. 34/2006.
20. Conform prevederilor art. 197 din O.U.G. nr.34/2006, „autoritatea contractantă are obligația de a preciza în anunțul de participare criteriul de atribuire a contractului de achiziție publică, criteriu care, odată stabilit, nu poate fi schimbat pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire”.
21. Astfel, în speță, anunțul de participare nr._ la data de 14.07.2009 cuprinde criteriul de atribuire a contractului ca fiind „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. Este evident că, așa cum impune articolul susmenționat, acest criteriu de atribuire nu poate fi modificat pe durata de aplicare a procedurii de atribuire.
22. Totuși, ulterior deschiderii ofertelor, în data de 21.07.2009, autoritatea contractantă postează în S.E.A.P. o nouă documentație, numind-o „clarificări și documentație adițională” la anunțul de participare, în fapt fiind vorba de fapt de o nouă documentație, iar de această dată, schimbă criteriul de atribuire a contractului în „prețul cel mai scăzut”.
23. Acest fapt este sesizat și prin Nota intermediară nr. 2213/31.07.2009 întocmită de C.V.A.P. Bihor, notă în care se precizează încălcarea art. 197din O.U.G. nr. 34/2006, menționându-se faptul că a fost schimbat criteriul de atribuire a contractului de achiziție publică, prin postarea în S.E.A.P. a unei noi documentații de atribuire, cu titlul de „clarificări la documentația de atribuire”, recomandând autorității contractante ca măsură de remediere anularea procedurii. Cu toate acestea, autoritatea contractantă comunică prin adresa nr. 2285/07.08.2009 decizia de a continua procedura.
24. Având în vedere cele susmenționate, argumentarea instanței conform căreia „este evident că autoritatea contractantă nu a procedat în acest fel, iar faptul că, în speță, la atribuirea contractului s-a avut în vedere criteriul prețului mai scăzut, conform intenției inițiale, nu este de natură să justifice „acuzația” formulată, în sensul că ar fi schimbat criteriu de atribuire este lipsită de raționament logic. Astfel, nu se poate susține că autoritatea contractantă a avut intenția de a utiliza criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut” doar că anunțul de participare (documentul prin care se asigură transparența unei proceduri) nu a materializat această intenție, situația ce nu încalcă prevederile art. 197 din O.U.G. nr. 34/2006.
25. Soluția netemeiniciei acestei fapte contravenționale a fost dată acceptându-se faptul că un terț la procedură a realizat o greșeală materială, determinând publicarea, fără vinovăția autorității contractante, a unui anunț de participare viciat.
26. Apărările intimatei-pârâte conform cărora ea nu este vinovată pentru contravențiile sancționate pentru motivul că anunțul de participare a fost postat de S.C. KYO INC S.R.L., au fost reținute, nejustificat, de către instanța de fond, constatându-se că „în ambele forme ale anunțului, transmis spre publicare (atât către S.C: KYO S.R.L., cât și către Monitorul Oficial), criteriul de atribuire a contractului era precizat ca fiind prețul cel mai scăzut”.
27. Or, așa cum am precizat anterior, conform principiului asumării răspunderii, autoritatea contractantă este singura responsabilă în ceea ce privește organizarea unei proceduri concurențiale, inclusiv postarea anunțurilor aferente acesteia. Dovadă în acest sens fiind chiar posibilitatea anulării unei proceduri viciate, așa cum în mod justificat a mai procedat odată. Astfel, singura responsabilă pentru încălcarea principiului transparenței prin modificarea criteriului de atribuire este .>
28. Mai mult, autoritatea contractantă este singura în măsură să stabilească necesitățile unei achiziții, fiind în egală măsură și cea care trebuie să organizeze procedura concurențială. Serviciile de consultanță nu înlătură răspunderea autorității contractante având în vederea că ea este cea care decide ce procedură se inițiază și când anume se va derula, fiind responsabilă și pentru anularea procedurii în cazul în care se descoperă neconformități/vicii.
29. Așa cum se poate observa din documentele atașate autoritatea contractantă nu a fost sancționată pentru faptul că S.C. KYO INC S.R.L. a postat un alt criteriu de calificare decât cel comunicat prin adresa nr. 1957/09.07.2009, ci pentru faptul că ulterior publicării anunțului de participare, autoritatea contractantă a modificat și aplicat alt criteriu de calificare decât cel publicat inițial.
30. Astfel, nu are relevanță cine a postat anunțul nr._/14.07.2009, ci relevant în stabilirea legalității contravenției este momentul în care a fost aplicat alt criteriu decât cel publicat inițial.
31. Importanța publicării unui anunț de participare reiese din obligativitatea respectării principiului transparenței, astfel încât anunțul trebuie să cuprindă toate informațiile relevante pentru la posibilitatea operatorilor de a elaborează ofertele din timp. Este evident că după publicarea unui fel de anunț, care trebuie să respecte și anumite termene de luare la cunoștință, autoritatea contractantă nu mai poate face modificări, printre care și modificarea criteriului de atribuire fără a încălca principiile prevăzute la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.
32. Prin urmare, . intenta sa anterioară anunțului de participare, avea obligația, din momentul în care a descoperit această abatere gravă, de a anula procedura de licitație deschisă, așa cum a procedat anterior. Această soluție a fost recomandată și de U.C.V.A.P. așa cum am precizat anterior.
33. Gravitatea faptei sancționate constă în aceea că, autoritatea contractantă a ignorat nota mediată emisă de U.C.V.A.P., și și-a asumat răspunderea pentru schimbarea nelegală a criteriului de atribuire.
34. Referitor la susținerile instanței de fond în ceea ce privește faptul că „nu se poate reține că autoritatea contractantă a schimbat criteriul de atribuire pe parcursul procedurii respective, atunci când la atribuirea contractului a avut în vedere criteriul „prețului cel mai scăzut” deoarece în schimbarea criteriului de atribuire nu are relevanță intenția autorității contractante anterioară anunțului de participare, din moment ce, doar odată cu publicarea anunțului în SEAP, intenția autorității, exprimată în anunț, devine opozabilă terților.
35. Dacă s-ar considera pertinente susținerile susmenționate ale instanței de judecată, atunci s-ar încălca în mod flagrant principiul transparenței achizițiilor publice, precum și utilitatea anunțului de participare.
36. În raport de prevederile legale menționate,modificarea criteriului de atribuire a contractului de achiziție publică pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire constituie contravenție potrivit art. 293 lit. J 1 din O.U.G. nr. 34/2006, motiv pentru care solicită tribunalului a lua act că motivarea instanței de fond referitoare la această contravenție este eronată și lipsită de fundament.
B. Referitor la contravenția constatată în cadrul procedurii de atribuire a contratului având ca obiect „Modernizare drum comunal 252 Chișcău-Giulești km0 + 000 - km 2 + 500, .” privind încălcarea dispozițiilor art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006
37. Echipa de control a A.N.R.M.A.P. a constatat încălcarea legislației în materia achizițiilor publice și a reținut că autoritatea contractantă . solicitat în documentația de atribuire, mai exact la pct. III 2.2. - Secțiunea III, aferentă Anunțului de participare nr._/14.07.2009, cerința minimă de calificare, ca operatorii economici să facă dovada faptului că prezentarea obligatorie a „bilanțului contabil sau extrase de bilanț pe ultimii 3 ani (...)” care să „demonstreze că ofertantul a înregistrat profit în ultimii 3 ani”.
38. Cerința solicitată este evident restrictivă, având în vedere faptul că nu este relevantă pentru îndeplinirea contractului ce urmează a fi atribuit, o astfel de cerință neconstituind un element esențial pentru a dovedi că ofertantul poate îndeplini în condiții optime contractul.
39. În speță, autoritatea contractantă a respins oferta S.C. PORR CONSTRUCT S.R.L. ca inacceptabilă, în temeiul art. 36 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, pe motiv că nu a îndeplinit cerința de calificare privitoare la demonstrarea înregistrării de profit în ultimii 3 ani (conform solicitării din Anunțul de participare nr._/14.07.2009).
40. Referitor la motivarea instanței de fond (pag. 8 din sentință), conform căreia se apreciază cerința ca fiind „una firească, de natură să demonstreze, într-adevăr, situația economică și financiară a operatorului economic”, recurenta menționează că prin impunerea acestei cerințe restrictive, au fost încălcate dispozițiile imperative ale art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora „(2) A. contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”.
41. A. contractantă, atunci când întocmește o documentație de atribuire, are posibilitatea de a impune anumite criterii de calificare și selecție prin care să verifice potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare, așa cum este reglementat la art. 7 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.
42. În momentul în care decide impunerea unor criterii de calificare și selecție referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, aceasta are obligația de a motiva solicitarea acestor cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.
43. Această obligație este prevăzută la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 și a fost impusă pentru a evita solicitarea unor criterii de calificare și selecție nerelevante, disproporționate și restrictive astfel încât, să nu se solicite mai mult decât necesarul pentru asigurarea îndeplinirii contractului ce urmează a fi atribuit.
44. Pe lângă faptul că aceste criterii trebuie să fie motivate în nota justificativă susmenționată, autoritatea contractantă are obligația, în conformitate cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, „de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia”.
45. Cu toate acestea, autoritatea contractantă nu a justificat cerința ca ofertantul să demonstreze că „a înregistrat profit în ultimii 3 ani” având în vedere faptul că în nota justificativă privind alegerea criteriilor de calificare nr. 1949/08.07.2009, nu cuprinde o motivare pertinentă asupra importanței și relevanței acestei cerințe comparativ cu natura și complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit.
46. Această cerință nu prezintă relevanță prin aceea că nu obținerea unui profit dovedește capacitatea economică a unui operator economic de a derula în bune condiții contractul având în vedere că art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 nu permite analiza capacității economice și financiare prin raportare la profitul obținut.
47. Mai mult, cerința nu ajută cu nimic autoritatea contractantă având în vedere că nu are relevanță în verificarea capacității de a finaliza și derula în mod eficient un contract, impunerea unei cerințe ca operatorii economici să facă dovada faptului că au obținut profit în perioada 2006-200S atâta timp cât aceștia demonstrează că sunt la zi cu toate taxele și impozitele și că din prezentarea înscrisurilor prevăzute la art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, dovedesc capacitatea financiară și economică.
48. Mai mult, cerința impusă aduce atingere principiului nediscriminării având în vedere că sunt discriminați și restricționați de la procedură operatorii economici care deși nu au avut un profit în anii 2006-2008, totuși aceștia au de încasat creanțe, unele poate de la stat, dovedind în acest mod capacitatea economică.
49. Mai mult, așa cum am precizat anterior, documentele prin care operatorii economici își pot demonstra capacitatea economică și financiară sunt prevăzute expres la art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cerința privind deținerea unui profit, și mai ales a unuia pozitiv, nefiind stipulată în cuprinsul acestui articol.
50. Potrivit dispozițiilor articolului menționat „(l)Demonstrarea situației economice și financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi: a) declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;
b) bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestor bilanțuri este prevăzută de legislația țării în care este stabilit ofertantul/candidatul;
c) declarații privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informațiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare și data la care operatorul economic a fost înființat sau și-a început activitatea comercială.”
51. În ceea ce privește susținerile instanței de fond potrivit cărora că cerința susmenționată nu aduce atingere principiului nediscriminării având în vedere că nu numai S.C. PORR CONSTRUCT S.R.L. i s-a impus o astfel de cerință, acestea sunt lipsite de fundament, având în vedere că prin natura sa, cerința susmenționată restricționează concurența prin discriminarea evidentă a operatorilor economici care nu au obținut profit, dar care îndeplinesc restul condițiilor de calificare referitoare la capacitatea financiară.
52. În ceea ce privește admiterea cererii de acordare a cheltuielilor de judecată, în cuantum de 3500 lei, recurenta solicită instanței să constatați că instanța de fond s-a pronunțat fără a respecta principiul contradictorialității, iar din argumentele următoare cererea este neîntemeiată:
53. Învederează instanței că, în conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, „în aplicarea prezentelor norme, autoritatea contractantă, prin compartimentul intern specializat în atribuirea contractelor de achiziție publică, organizat conformări. 3041 din ordonanța de urgență, are următoarele atribuții principale:
b) elaborarea sau, după caz, coordonarea activității de elaborare a documentației de atribuire sau, în cazul organizării unui concurs de soluții, a documentației de concurs;
c) îndeplinirea obligațiilor referitoare la publicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute de ordonanța de urgență;
d) aplicarea și finalizarea procedurilor de atribuire.
54. De asemenea, potrivit art. 5 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, „Nota justificativă se aprobă de conducătorul autorității contractante, conform atribuțiilor legale ce îi revin, cu avizul compartimentului juridic și constituie un înscris esențial al dosarului achiziției publice”.
55. Având în vedere prevederile legale arătate, sub aspectul care ține de tehnica achizițiilor publice, rezultă obligativitatea desemnării unor salariați care, conform fișei postului, să atribuie contractele de achiziție publică, precum și salariați juriști care să avizeze din punct de vedere legal actele care se derulează în cadrul procedurii de atribuire.
56. Acești salariați au obligația să-și îndeplinească sarcinile de serviciu, inclusiv să formuleze apărările în procesele civile, activități pentru care sunt remunerați cu salariu.
57. Ținând cont de argumentele prezentate mai sus, recurenta apreciază că nu se justifică achiziționarea de servicii juridice în condițiile în care există obligația legală ca în materia achizițiilor publice să existe salariați cu atribuții atât sub aspectul tehnic al achizițiilor cât și sub aspectul legalității. Mai mult, nu se justifică cheltuirea fondurilor publice pentru servicii juridice, mai ales având în vedere faptul că recuperarea sumei plătite pentru aceste servicii s-ar realiza tot din bani publici.
58. Față de toate argumentele arătate mai sus, solicită admiterea recursului astfel cum a fost formulat, modificarea în totalitate a sentinței recurate, în sensul respingerii ca neîntemeiată a plângerii contravenționale formulate de . Primar împotriva procesului-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor . nr._ din 11.05.2010, și respingerea cererii privind acordarea cheltuielilor de judecată, (reprezentând onorariu de avocat) în cuantum de 3500 lei.
În drept, invocă prevederile art. 299-316., art. 304 ind. 1, art. 312 alin. (4) și (5) C. Proc. Civ, H.G. nr. 925/2006, O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare și orice alte acte normative incidente.
Probe: înscrisuri și orice alte probe a căror necesitate rezultă din dezbateri.
În probațiune anexează următoarele înscrisuri: Nota justificativă nr. 1949/08.07.2009 privind alegerea criteriilor de calificare; Nota intermediară nr. 2213/31.07.2009.
Prin Concluziile scrise înregistrate la dosarul cauzei la data de 14.01.2013, intimata .. Bihor, a solicitat: respingerea ca neîntemeiat a recursului formulat de A.N.R.M.A.P. București și menținerea, în totalitate, a sentinței civile nr. 332/2012, pronunțată de Judecătoria Beiuș în dosar nr._, ca temeinică și legala; cu cheltuieli de judecată.
Susține că recursul formulat de A.N.R.M.A.P. București este nefondat, deoarece, nici unul dintre motivele invocate de către aceasta nu poate duce la modificarea hotărârii instanței de fond și în consecința, la admiterea recursului, și că, în mod temeinic și legal instanța de fond a admis plângerea petentei intimateși a dispus anularea procesului-verbal atacat, în considerarea faptului că. Aceasta nu se face vinovată de săvârșirea niciunei contravenții.
Arată că, așa cum a arătat și în motivarea plângerii, în vederea reabilitării și modernizării Drumului Comunal 252 Chișcău - Giulești Km 0 + 000 - Km 2 + 500, i s-a aprobat o finanțare în acest sens, și că, pentru îndeplinirea unui astfel de obiectiv, este necesară întocmirea unei ample documentații, în baza căreia să se poată demara procedura contractării lucrării, prin licitație deschisă, în condițiile prev. de O.U.G. 34/2006.
Intimata arată că a procedat la întocmirea documentației, după care, în baza Convenției privind servicii de cercetare - dezvoltare și implementarea proiectului „Pagina de internet proprie”, pe care a încheiat-o cu S.C. KYO INC S.R.L. Satu M., aceasta a procedat la postarea anunțului de licitație, cu nr.79.076/02.06.2009 în S.E.A.P.
Susține că, criteriul de atribuire a contractului de prestări de servicii, pe care l-a avut în vedere și l-a indicat în documentația privind desfășurarea licitației, a fost oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic, în conformitate cu disp.art.198 al. l lit. a din O.U.G. 34/2006.
După publicarea anunțului mai sus-menționat, datorită unor neclarități din cuprinsul documentației, intimata a procedat la anularea procedurii de licitație.
Cu ocazia remedierii acelor neclarități din documentație, intimata a procedat și la schimbarea criteriului de atribuire a contractului de prestări de servicii, respectiv, l-a schimbat cu cel al prețului celui mai scăzut, prev. de art. 198 al. l lit. b din O.U.G. 34/2006, și a solicitat, apoi, S.C. KYO INC S.R.L. Satu M., să posteze în S.E.A.P. cel de-al doilea anunț de licitație, cu nr. 82.104/14.07.2009, anunț ce cuprindea și modificarea privind criteriul de atribuire a contractului de prestări de servicii.
La data, ora și locul specificate în anunțul publicat în S.E.A.P., a început să se deruleze procedura de licitație, la care au luat parte și observatori desemnați de U.C.V.A.P. (Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice).
Procedura era într-un stadiu avansat de desfășurare, în sensul ca se deschiseseră, deja, plicurile cu ofertele prezentate de către participanți și nu mai rămânea decât alegerea executantului proiectului de modernizare a drumului.
La un moment dat, cei doi observatori de la U.C.V.A.P. au sesizat neconcordanța între criteriul de atribuire a contractului de prestări de servicii menționat în documentație, și cel menționat în anunțul de licitație, aspect care nu a fost remarcat, până în acel moment, nici de către intimată, nici de către ofertanți și nici chiar de A.N.R.M.A.P.
Din eroare, S.C. KYO INC S.R.L. Satu M., când a postat cel de-al doilea Anunț de licitație, cu nr.82.104/14.07.2009, in S.E.A.P., nu a observat faptul că intimata a procedat la modificarea criteriului de atribuire a contractului de prestării servicii și, crezând că are același conținut ca și cel publicat în data de 02.06.2009, nu a operat această modificare.
Așadar, în ambele forme ale anunțului, transmise spre publicare (atât către S.C. KYO INC S.R.L., cât și către M.O.), criteriul de atribuire a contractului era precizat ca fiind prețul cel mai scăzut.
În forma publicată însă, criteriul de atribuire a contractului era precizat ca fiind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.
Față de situația de mai sus, nu se poate reține că intimata a schimbat criteriul de atribuire a contractului de prestări servicii pe parcursul procedurii de atribuire a contractului de prestări servicii, deoarece, încă de la început a avut în vedere criteriul prețului celui mai scăzut.
Intimata susține că ar fi săvârșit o fapta ilicită, în situația în care, în anunțurile transmise spre publicare, ar fi precizat criteriul ofertei celei mai avantajoase, iar, ulterior, l-ar fi avut în vedere pe celălalt, adică pe cel al prețului celui mai scăzut, lucru care, așa cum rezultă din probațiunea cu înscrisuri, nu s-a întâmplat.
Așadar, în mod corect, instanța de fond a reținut că intimata nu se face vinovata de săvârșirea contravenției prevăzute de art. 293 lit. i/1 din O.U.G. nr. 34/2006 și pedepsită de art. 294 al. 3 din același act normativ, motiv pentru care a dispus anularea procesului-verbal atacat cu privire la această faptă.
Procesul - verbal atacat prin prezenta, este nelegal și neîntemeiat și în ceea ce privește cea de-a doua contravenție reținută în sarcina intimatei, pentru care aceasta a fost sancționată cu suma de 10.000 lei, aspect reținut, temeinic și legal și de către instanța de fond.
Astfel, este normal, firesc și perfect legal ca, în situația unor astfel de angajamente, care implică o finanțare guvernamentală substanțială și o răspundere, a autorității contractante, pe măsură, să fie luată în calcul și o garanție economico-financiară din partea ofertantului, respectiv, a executantului. De aceea intimata a solicitat, în cadrul documentației de atribuire, și o dovadă a situației economico-financiare a ofertanților, și că acest lucru l-a făcut cu respectarea disp. art. 36 al. l lit. a. coroborat cu disp. art. 33 al. 3 lit. b din H.G. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.G. 34/2006 și nu înafara normelor legale în vigoare. Mai mult decât atât, această cerință intimata a avut-o față de toți participanții și nu numai fata de S.C. PORR CONSTRUCT S.R.L.
De aceea, reținerea săvârșirii acestei contravenții, în sarcina intimatei, este neîntemeiată și nelegală, mai ales văzând și temeiul legal în baza căruia intimata a fost sancționată, respectiv, disp. art. 293 lit. v din O.U.G. 34/2006.
Potrivit art. 293 lit. v din O.U.G. 34/2006, „Constituie contravenție și se sancționează următoarele fapte: (...) v) orice alta încălcare a prevederilor prezentei ordonanțe de urgență sau a actelor normative emise în aplicarea acesteia, având ca efect încălcarea dispozițiilor de la art.2; iar în art. 2 al. 2, din aceeași ordonanță sunt prevăzute principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, principii printre care, la lit. a, se numără și „nediscriminarea”.
Apreciază că, prin cerința intimatei privind prezentarea de către ofertanți și a situației lor economico-financiare pe ultimii trei ani, nu a săvârșit nici o ilegalitate și nici un act de discriminare, și că, greutatea răspunderii utilizării de fonduri guvernamentale (și nu numai), a motivat-o pe intimata petentă să uzeze de prevederile art. 36 al. l lit. a, coroborat cu disp. art. 33 lit. b din H.G. 925/2006, situație în care aceasta apreciază că nu a săvârșit vreo o ilegalitate, nici în ce privește art. 293 lit. v din O.U.G. 34/2006 și nici în privința disp. art. 2 al. 2 lit. a din aceeași ordonanță.
Mai mult decât atât, ofertantul S.C. PORR CONSTRUCT S.R.L. nu s-a simțit discriminat, deoarece, în nici o faza a procesului de licitație nu a înțeles să facă contestație, respectiv, nici în privința cerințelor din documentația de atribuire și nici după adjudecare.
Având în vedere toate cele de mai sus, solicită respingerea ca nefondat a recursului și menținerea în totalitate, ca temeinică și legala, a sentinței atacate; cu obligarea recurentei la plata cheltuielilor de judecată, în suma de 800 lei.
Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de recurs invocate, cât și din oficiu, sub toate aspectele, în conformitate cu prevederile art. 304 indice 1 Cod proc. civilă, instanța apreciază că recursul este fondat, urmând a fi admis ca atare.
Astfel, sub aspectul condițiilor de valabilitate ale actului constatator, în principiu, procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor . nr._ din 11.05.2010 dresat pe seama petentei intimate cuprinde mențiunile obligatorii prevăzute de art. 16 și 17 din Ord. Guv. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, aprobată prin Legea nr. 180/2002.
Pe fond, cu privire la existența in cauza a elementelor constitutive ale contravenției, prevăzute de art. 1 din O.G. nr. 2/2001 aprobată prin Legea nr. 180/2002 privind regimul juridic al contravențiilor, respectiv existența faptei, incriminarea și sancționarea legală a acesteia și existența vinovăției, și regimul sancționator, în mod corect prima instanță a reținnut că în cauză nu sunt întrunite condițiile răspunderii contravenționale.
Procedând la reevaluarea probelor, s-a considerat că petenta se face vinovată de comiterea faptei.
Astfel, referitor la fapta constând în încălcarea dispozițiilor art. 197 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia, „autoritatea contractantă are obligația de a preciza în anunțul de participare criteriul de atribuire a contractului de achiziție publică, criteriu care, odată stabilit, nu poate fi schimbat pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire.” instanța reține că intimata petentă, în cadrul anunțului de participare la procedura de atribuire privind achiziția contractului de lucrări, cu nr._ din data de 14.07.2009 (f. 23, 24 din dosarul instanței de fond) a stabilit criteriul de atribuire ca fiind „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, iar ulterior deschiderii ofertelor, în cadrul unei noi documentații publicate pe S.E.A.P., intitulată „clarificări și documentație adițională”, a schimbat acest criteriu de atribuire în „prețul cel mai scăzut.” (art. 22 din Anunțul de licitație, f. 21, 16, 17 din dosarul instanței de fond).
Referitor la cea de-a doua faptă, constând în încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia, „A. contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitarea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.”, prin impunerea unui criteriu de calificare și selecție nerelevant, disproporționat, ca ofertantul să demonstreze că „a înregistrat profit în ultimii 3 ani”, criteriu care a condus la respingerea ofertei S.C. PORR CONSTRUCT S.R.L. - deși motivul neînregistrării de profit constă în faptul că societatea a făcut în anii 2005 și 2006 investiții masive în echipamente, utilaje și mașini - și care în realitate nu permite analiza capacității economice și financiare prin raportare la profitul obținut, este atestată prin Procesul-verbal din data de 07.09.2009 încheiat cu ocazia analizării ofertelor depuse pentru procedura de atribuire a contractului de achiziție publică în cauză (f. 15 – 27 din dosarul primei instanțe).
În raport cu considerentele de fapt și juridice anterior menționate, în temeiul art. 312 alin. 1 – 3 raportat la art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, instanța va admite ca fondat recursul introdus de recurenta A. NAȚIONALĂ PENTRU REGLEMENTAREA ȘI MONITORIZAREA ACHIZIȚIILOR PUBLICE -BUCUREȘTI, în contradictoriu cu intimata . PRIMAR, modificând în totalitate sentința recurată, în sensul respingerii ca nefondată plângerii formulate de petenta . contradictoriu cu intimata A. NAȚIONALĂ PENTRU REGLEMENTAREA ȘI MONITORIZAREA ACHIZIȚIILOR PUBLICE – BUCUREȘTI.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite ca fondat recursul introdus de recurenta A. NAȚIONALĂ PENTRU REGLEMENTAREA ȘI MONITORIZAREA ACHIZIȚIILOR PUBLICE – BUCUREȘTI, cu sediul în loc.București, str...38, etaj 4, sector 1, în contradictoriu cu intimata . PRIMAR, cu sediul în loc.P., nr.253, jud.Bihor, împotriva sentinței civile nr.332 din 20.02.2012, pronunțată de Judecătoria Beiuș, pe care o modifică, în sensul că respinge ca nefondată plângerea formulată de petenta . cu intimata A. NAȚIONALĂ PENTRU REGLEMENTAREA ȘI MONITORIZAREA ACHIZIȚIILOR PUBLICE – BUCUREȘTI.
IREVOCABILĂ.
Pronunțată în ședința publică din 21 Ianuarie 2013
Președinte Judecător Judecător
I. C. M. L. D. J. A. C. C.-c.medical
Semnează președ.instanței
M. C.
Grefier
M. M.
Red.jud.recurs J.L.D./21.06.2013
Red.jud.fond.M.C.
Tehn.red.M.M. 2 ex.
| ← Contestaţie act administrativ fiscal. Sentința nr. 6904/2013.... | Contestaţie act administrativ fiscal. Sentința nr. 1670/2013.... → |
|---|
