Anulare proces verbal de contravenţie. Decizia nr. 447/2013. Tribunalul BIHOR
| Comentarii |
|
Decizia nr. 447/2013 pronunțată de Tribunalul BIHOR la data de 26-04-2013 în dosarul nr. 23124/271/2011
Dosar nr._
ROMÂNIA
TRIBUNALUL BIHOR
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA NR. 447/R/CA/2013
Ședința publică din 26 Aprilie 2013
Completul compus din:
PREȘEDINTE E. D. V.
Judecător M. C.- președintele instanței
Judecător R. D.
Grefier V. E. E.
Pe rol fiind judecarea recursului contencios administrativ și fiscal formulat de recurenta ., cu sediul în Sighetul Marmației, . Apsa, Nr.2, Jud. Maramureș, în contradictoriu cu intimatul C. G. prin GARDA FINANCIARĂ BIHOR, cu sediul procesual ales în Oradea, ., J. Bihor, împotriva sentinței civile nr. 6470/2012 pronunțată de Judecătoria Oradea, având ca obiect plângere contravențională.
La apelul nominal făcut în ședința publică nu se prezintă nimeni.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei, de către grefierul de ședință învederându-se instanței că, dezbaterea cauzei a avut loc la data de 12.04.2013, când părțile prezente au pus concluzii ce au fost consemnate în încheierea de ședință din acea dată, ce face parte integrantă din prezenta hotărâre și când s-a amânat pronunțarea cauzei pentru data de 19.04.2013 și pentru data de 26.04.2013, după care:
TRIBUNALUL
Deliberând asupra recursului de față constată următoarele:
Prin sentința nr. 6470/2012 Judecătoria Oradea a respins plângerea formulată de petenta . împotriva GARDA FINANCIARĂ- C. G.-GARDA FINANCIARPĂ BIHOR.
Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut că :
Conform procesului verbal petenta a fost sancționată contravențional în temeiul art.76 al.1 lit.a din HG 870/2009 pentru că, s-a constatat că în locația de pe . unde petenta a operat cu un număr de 3 aparate destinate jocurilor de noroc tip Slot - Machine nu a fost condusă evidența încasărilor din data de 30.11.2011. În procesul verbal s-a specificat că, evidența încasărilor nu a fost ținută nici în formă scrisă în Registrul special și nici în format electronic.
Cei doi agenți ai intimatei, la controlul efectuat, în ziua de 15.12.2011 au constatat că din data de 30.11.2011 nu este ținută evidența încasărilor realizată la mașinile de joc. Această realitate le-a fost confirmată de reprezentantul societății petente, prin declarația de la fila 10 dosar. Data săvârșirii faptei reținută în procesul verbal a fost toată perioada din 30.11.2011 până la data constatării ei și anume 15.12.2011. Este vorba de o contravenție continuă astfel încât solicitarea petentei privind anularea procesului verbal pentru lipsa mențiunii datei comiterii faptei, a fost neîntemeiată.
Cu privire la fapta reținută în procesul verbal instanța a reținut că petenta nu a reușit să dovedească faptul că, a ținut evidența încasărilor în sistem electronic așa cum a susținut în motivele plângerii sale existentă la filele 15-19 dosar. Însăși reprezentantul petentei, în nota explicativă de la fila 10 a arătat fără echivoc că, la locația de pe . nu a existat registrul care se evidențieze încasările și plățile efectuate pentru cele trei mașini de joc, cu care a operat în această locație. Răspunsul acestuia, evident s-a referit nu numai la registrul scris ci și la registrul ținut în formă electronică, fapt ce a rezultat din însăși procesul verbal. Convingerea instanței a fost că, evidențele în format electronic depuse la dosar la filele 22- 31 nu existau în momentul realizării controlului. Astfel nu se explică de ce acestea nu au fost prezentate agenților intimatei și de ce cuprind date identice sau aproape identice pentru mai multe zile la rând, (exemplu tabelele cu încasările de la filele 28 și 24).
Reținându-se astfel că, petenta a săvârșit fapta descrisă în procesul verbal și că aceasta constituie elementele constitutive ale contravenției prev.de art.76 al.1 lit.a din HG 870/2009, instanța a respins ca neîntemeiată plângerea petentei menținând și sancțiunea aplicată de aceasta ca fiind între limitele legale.
Împotriva acestei sentințe a declarat recurs recurenta ., cu sediul în Sighetu Marmației, solicitând în baza art. 312 alin. 2, raportat la art. 304/1 Cod procedura civila, în principal admiterea recursului, modificarea în totalitate a sentinței recurate, în sensul admiterii plângerii așa cum a fost formulata și anularea procesului-verbal . nr._ din 15 decembrie 2011, precum și exonerarea de la plata amenzii contravenționale; în subsidiar, a solicitat admiterea recursului, modificarea în parte a sentinței atacate, in sensul admiterii plângerii formulate și înlocuirii sancțiunii amenzii cu avertismentul. Fără cheltuieli de judecata.
În motivare în esență recurenta arată că, instanța de fond a reținut în mod greșit faptul ca, „ petenta nu a reușit sa dovedească aceia că, a ținut evidența încasărilor în sistem electronic cu toate că aceste înregistrări au fost depuse în probațiune la dosarul cauzei și din care rezulta ca la data efectuării controlului acestea existau.
Recurenta arată că din probele existente la dosarul cauzei, rezulta ca situația încasărilor zilnice era întocmită de către petenta în format electronic.
Astfel,susține recurenta că, pe lângă faptul ca în probațiune au fost depuse evidentele in format electronic, a mai fost audiat și martorul D. M., care a arătat atât faptul ca, el este persoana care se ocupa de întocmirea acestor evidente în format electronic, precum și faptul ca la data efectuării controlului aceasta evidenta in format electronic exista. Insa, în ciuda faptului ca cele două mijloace de proba se coroborează intre ele, instanța de fond nici măcar nu a analizat declarația martorului la care a făcut referire mai sus.
Referitor la nota explicativa care i-a fost luata" martorul D. M., recurenta arată că acesta a fost întrebat doar de existența registrului de evidenta zilnică a încasărilor și plăților, nu și de evidența în format electronic a încasărilor și plăților. Ori, a considera așa cum retine instanța de fond, că răspunsul unei persoane care se refera stric la documente scriptice de fapt se refera și la documente în format electronic, nu poate duce decât la concluzia ca instanța a pornit de la idei preconcepute cu privire la vinovăția petentei.
F. de probele care au fost administrate in fata instanței de fond, recurenta solicită a se constata faptul ca, situația încasărilor zilnice era întocmita de către petenta în format electronic, așa cum permite legislația în vigoare, motiv pentru care nu exista registrul de încasări și plăți, astfel ca, fata de prevederile legale incidente în prezenta speța, din moment ce situația încasărilor zilnice era întocmita de către petenta in format electronic, nu mai era necesar întocmirea registrului de încasări și plăti.
Mai mult, susține recurenta că nu este vina sa că organele de control nu au solicitat situația încasărilor zilnice in format electronic, deoarece potrivit alineatului 2 din anexa nr. 8 a) a H. G. nr. 870/2009, aceștia aveau dreptul de a solicita situația încasărilor zilnice chiar daca acestea se țin in format electronic, iar operatorul economic, in speța petenta, avea obligația sa le pună la dispoziție.
Cel mai important aspect pe care solicită ca instanța să îl aibă în vedere, se refera la prevederile art. 23 din H. G. nr. 870/2009 se prevede ca „evidența primară se ține zilnic, pentru fiecare joc de tip slot-machine si sistem de joc de tip jack-pot, după caz, conform modelului prezentat in anexa nr. 8 a), pentru mijloacele de joc care operează in lei...", iar in anexa nr. 8 a) denumita - Instrucțiuni de completare a formularului „Situația încasărilor zilnice obținute din activitatea de exploatare a sistemelor de tip slot-machine (lei)" se arata in primul alineat faptul ca, ,,situația încasărilor zilnice obținute din activitatea de exploatare a sistemelor de tip slot-nachine (lei) se poate întocmi in format electronic sau pe hârtie".
Recurenta mai arată că în conformitate cu prevederile art. 23 alin. 3 si 4 din H. G. nr. 870/2009 indiferent de modul in care operatorul economic întocmește situația încasărilor zilnice (pe hârtie sau in format electronic) doar la sfârșit de luna are obligația de a le centraliza in registrul de încasări si plăți.
De asemenea, recurenta arată că în speță în raport de dispozițiile art. 6 alin. 2 din Conventie, sarcina probei, revine organului constatator.
În opinia recurente, aplicând în speța de fata garanțiile conferite contravenientului de dispozițiile art. 6 alin. 2 din Conventie, solicită instanței de recurs a se avea în vedeere faptul ca, nota explicativa depusa la dosar de către intimata precum si procesul verbal de contravenție, sunt în contradicție flagrantă cu probele propuse de către petenta și care au fost administrate, motiv pentru care solicită aplicarea principiului „in dubio pro reo".
Recurenta mai arată că, în situația în care nu se reține motivele invocate solicită a se avea în vedere capătul de cerere subsidiar, prin care a solicitat admiterea plângerii, modificarea sentinței recurate, in sensul admiterii plângerii formulate și înlocuirea sancțiunii amenzii cu avertismentul.
Sub acest aspect s-a arătat că, agentul constatator care a efectuat controlul, și a aplicat sancțiunea nu a respectat dispozițiile art. 21. alin. 3 din OG nr. 2/2001, în care se prevede ca " sancțiunea se aplica in limitele prevăzute de actul normativ si trebuie sa fie proporțională cu gradul de pericol social al faptei săvârșite, ținându-se seama de împrejurările in care fapta a fost săvârșite, de modul si mijloacele de săvârșire a acesteia, de scopul urmărit de urmarea produsa, precum si de circumstanțele personale ale contravenientului si de celelalte date înscrise in procesul verbal".
Recurenta consideră că fapta descrisă în procesul verbal de constatare și sancționare a contravenției prezintă un pericol social foarte redus având in vedere faptul ca petenta a făcut dovada in instanța a faptului ca situația încasărilor zilnice obținute din activitatea de exploatare a sistemelor de tip slot-machine era întocmită în format electronic, astfel ca nu se poate retine nici un pericol social, motiv pentru care, măsura luata de organul constatator este prea aspra și nu își găsește corespondentul în gravitatea faptei comise.
Analizând sub acest aspect scopul urmărit, recurenta învederează instanței faptul că, în cazul de față nu se poate discuta de urmărirea unui scop ilicit si nici de dovedirea acestuia.
S-a arătat că veniturile petentei sunt foarte mici aspect care rezulta din situația încasărilor zilnice care sunt depuse la dosarul instanței de fond, astfel ca in situația in care ar trebui sa plătească amenda în cuantum de 25.000,00 lei, ar avea ca urmare falimentul societății.
În opinia recurentei,atenționarea contravenientului cu privire la fapta săvârșită, însoțita de recomandarea de a respecta in viitor dispozițiile legale este suficienta și proporționala raportat la pericolul social concret produs, cunoscut fiind ca sancțiunea contravenționala se aplica cu scopul de a asigura respectarea dispozițiilor legale, iar nu acela de a pedepsi.
In drept: art. 312 alin. 2 C. pr. civ.art. 3041 C. pr. civ. §i art. 34 alin. 2 din OG nr. 2/2001.
Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de recurs invocate, cât și din oficiu, sub toate aspectele, în conformitate cu prevederile art. 304 indice 1 Cod proc. civilă, instanța apreciază că recursul este nefondat, și ca atare a fost respins pentru următoarele:
Prin procesului verbal . nr._ din 15.12.2011 emis de intimata GARDA FINANCIARĂ BIHOR, petenta recurentă ., cu sediul în Sighetul Marmației a fost sancționată contravențional cu amendă în sumă de 25.000 lei în temeiul art.76 al.1 lit.a din HG 870/2009.
S-a reținut în sarcina recurentei că în urma controlului efectuat la data de 15.12.2011 în locația de pe . unde recurenta a operat cu un număr de 3 aparate destinate jocurilor de noroc tip Slot-Machine, s-a constatat că recurenta nu a condus evidența încasărilor pentru aceste aparate din data de 30.11.2011. În procesul verbal s-a specificat că, evidența încasărilor nu a fost ținută nici în formă scrisă în Registrul special al încasărilor zilnice și nici în format electronic, conform Anexei nr.1 care face parte integrantă din actul de control.
Astfel, sub aspectul condițiilor de valabilitate ale actului constatator, procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor contestat cuprinde mențiunile obligatorii prevăzute de art. 16 și 17 din Ord. Guv. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, aprobată prin Legea nr. 180/2002.
Pe fond, sub aspectul elementelor constitutive ale contravenției, prevăzute de art. 1 din O.G. nr. 2/2001 aprobată prin legea nr. 180/2002 privind regimul juridic al contravențiilor, respectiv existența faptei, incriminarea și sancționarea legală a acesteia și existența vinovăției, instanța reține că, în conformitate cu prevederile art.76 al.1 lit.a din HG 870/2009,, (1) Constituie contravenții la regimul exploatării jocurilor de noroc următoarele fapte: a) nerespectarea prevederilor art. 1 alin. (10) și (11), art. 7 alin. (1) - (3), art. 8, art. 9 alin. (2), art. 12 alin. (1) și (2), art. 18 alin. (4) - (6), art. 21 alin. (6), art. 23 alin. (1) - (3) și (7)…
(2) Contravențiile prevăzute la alin. (1) se sancționează cu amendă, după cum urmează: a) între 25.000 - 50.000 lei, faptele prevăzute la alin. (1) lit. a), b), c) și g”.
Conform art 23 din actul normativ menționat mai sus ,,(2) Evidența primară se ține zilnic, pentru fiecare joc de tip slot-machine și sistem de joc de tip jack-pot, după caz, conform modelului prezentat în anexa nr. 8 a), pentru mijloacele de joc care operează în lei, respectiv în anexa nr. 8 b), pentru mijloacele de joc care operează în valută.
(3) Lunar, în ultima zi a lunii, încasările vor fi centralizate conform modelului prezentat în anexa nr. 9 a), pentru mijloacele de joc care operează în lei, respectiv în anexa nr. 9 b), pentru mijloacele de joc care operează în valută.
(4) Formularele astfel completate vor fi cuprinse într-un registru special, numerotat, legat și ștampilat de către organul fiscal competent în administrarea punctului de lucru aparținând organizatorului respectiv.
(7) Evidența contabilă va fi ținută zilnic pe baza evidenței tuturor operațiunilor de exploatare”.
În anexa nr. 8 a) denumita - Instrucțiuni de completare a formularului „Situația încasărilor zilnice obținute din activitatea de exploatare a sistemelor de tip slot-machine (lei)" se prevede că ,,Situația încasărilor zilnice obținute din activitatea de exploatare a sistemelor de tip slot-machine (lei) se poate întocmi în format electronic sau pe hârtie.
În situația în care operatorul economic întocmeșteSituația încasărilor zilnice obținute din activitatea de exploatare a sistemelor de tip slot-machine (lei) în format electronic, este obligat să pună la dispoziția organelor cu atribuții de control, la solicitarea acestora, în format hârtie.
În situația în care operatorul economic întocmește Situația încasărilor zilnice obținute din activitatea de exploatare a sistemelor de tip slot-machine (lei) în format hârtie, formularul are dimensiunea unei coli de hârtie format A4. Formularele se leagă într-un registru de 100 de file, care se șnuruiește și se numerotează. Se înregistrează de către organizator la organul fiscal competent cu administrarea din punct de vedere fiscal a acestuia.
Se întocmește de către organizator la locul de desfășurare a activității.
Nu circulă în afară, fiind document de înregistrare contabilă primară, pe baza căruia se întocmește registrul de casă. Se arhivează, după completarea registrului, de către organizator, la sediul acestuia”.
În speță, deși recurenta este autorizată să desfășoare activitatea, exploatând cele trei aparate de jocuri de noroc,un a făcut dovada îndeplinirii condițiilor prevăzute de lege privind Situația încasărilor zilnice.La solicitarea organului de control, recurenta nu a pus la dispoziția acestora evidențele nici în format de hârtie și nici în format electronic.
Evidențele depuse la dosar nu sunt în concordanță cu dispozițiile textelor de lege menționate mai sus, astfel,în situația în care recurenta ar fi vrut să dovedească faptul că a ținut evidența încasărilor zilnice, în scris, trebuia să predea organului constatator, formularelelegate într-un registru de 100 de file,conform anexei 8 a.
În situația în care nu a ținut aceste evidențe în format scrisci în format electronic, recurenta avea obligația de a prezenta organului constatator evidențele în format hârtie.
Ori, la data controlului, recurenta nu a prezentat organului de control evidențele solicitate, nici în format scris și nici în format electronic.
În această situație, potrivit art 23 din actul normativ menționat mai sus recurenta avea obligația, odată cu prezentarea lor în format de hârtie chiar și instanței de judecată, formularele astfel completate trebuiau cuprinse într-un registru special, numerotat, legat și ștampilat de către organul fiscal competent în administrarea punctului de lucru aparținând organizatorului respectiv. Cum în cauză aceste înscrisuri, nu respectă cerințele prevăzute de lege, acestea nu pot fi luate în considerare.
Acest lucru s-a prevăzut tocmai ca cei autorizați să exploateze jocurile de noroc, să nu poată invoca ulterior controlului, existența acestor evidențe electronice. În esență, dacă recurenta avea aceste evidențe ele trebuiau să poarte ștampila organului fiscal și să fie cuprinse într-un registru special, numerotat, legat și ștampilat.
În speță, intimatul a produs probe de natură să susțină conformitatea cu realitatea celor consemnate în cuprinsul actului constatator și să conducă la dovedirea existentei faptei, a persoanei care a săvârșit-o și a vinovăției acestuia, respectiv a depus la dosar nota explicativă a reprezentantului recurentei, prin care acesta recunoaște că recurenta nu deține registru de încasări și plăți pentru activitatea desfășurată la punctul de lucru din Oradea de pe ..
Sub aspectul regimului sancționator, instanța de recurs reține că, în conformitate cu prevederile art. 21 alin. 3 din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, aprobată prin legea nr. 180/2002, cu modificările și completările ulterioare, „Sancțiunea se aplică în limitele prevăzute de actul normativ și trebuie să fie proporțională cu gradul de pericol social al faptei săvârșite, ținându-se seama de împrejurările în care a fost săvârșită fapta, de modul și mijloacele de săvârșire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum și de circumstanțele personale ale contravenientului și de celelalte date înscrise în procesul-verbal”.
Instanța de recurs apreciază că sancțiunea principală de 25.000 lei aplicată recurentei de organul constatator este corect stabilită în raport cu gradul de pericol social al faptei, față de împrejurarea că la data controlului societatea era obligată să cunoască dispozițiile legale în materie de exploatarea a jocurilor de noroc și apreciază că nu se impune înlocuire amenzii cu sancțiunea avertismentului .
Față de considerentele ce preced, în temeiul art. 312 alin. 1 Cod proc. civilă, instanța va respinge ca nefondat recursul, menținând în totalitate la legală și temeinică sentința atacată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge ca nefondat recursul introdus de recurenta ., cu sediul în Sighetul Marmației, . Apsa, Nr.2, Jud. Maramureș, în contradictoriu cu intimatul C. G. prin GARDA FINANCIARĂ BIHOR, cu sediul procesual ales în Oradea, ., J. Bihor, împotriva sentinței civile nr. 6470 din 27.04.2012 pronunțată de Judecătoria Oradea, pe care o păstrează în totalitate.
IREVOCABILĂ.
Pronunțată în ședință publică 26.04.2013.
Președinte, Judecător, Judecător,
E. D. V. M. C. R. D.
președintele instanței
Grefier,
V. E. E.
Red.jud. M.C.
Jud.fond.S.C.
Tehnored.V.E.
Nr. ex. – 2 ex 25.04.2013
| ← Contestaţie act administrativ fiscal. Sentința nr. 2162/2013.... | Pretentii. Sentința nr. 1586/2013. Tribunalul BIHOR → |
|---|
