Măsurile de remediere luate de autoritatea contractantă în conf. cu art.3 din legea nr.101/2016. posibilitatea de revenire asupra raportului procedurii aprobat de conducătorul acesteia.
| Comentarii |
|
Curtea de Apel ALBA IULIA Decizie nr. 2295 din data de 23.08.2017
Măsurile de remediere luate de autoritatea contractantă în conf. cu art.3 din Legea nr.101/2016. Posibilitatea de revenire asupra raportului procedurii aprobat de conducătorul acesteia.
Curtea constată că legea nu distinge între măsurile de remediere ce pot fi luate și nu prevede vreo excepție prin urmare nici interpretul nu trebuie să o facă.
Interpretând în spiritul său legislația privind remediile și căile de atac în această materie, se constată că legiuitorul a conferit autorității contractante posibilitatea de a lua orice măsură de remediere pentru corectarea neregularităților constatate după notificarea prealabilă, fiind excesiv și în afara cadrului legal a se considera că autoritatea contractantă nu poate reveni asupra propriilor decizii și nu poate remedia eventualele omisiuni, neclarități ori alte lipsuri numai pentru a fi urmată în mod obligatoriu procedura de contestare la CNSC ori la instanță. Rațiunea legii este aceea ca aceste măsuri de remediere să poată fi luate tocmai în aplicarea principiului asumării răspunderii prevăzut de art.2 al.2 lit. f Legea nr.98/2016 și pentru eficientizarea procedurii.
Secția de contencios administrativ și fiscal - Decizia nr. 2295/23 august 2017
Prin plângerea înregistrată la această instanță la data de 04.08.2017, petenta Asocierea SC M.S. SRL cu SC T.C.I.E. SRL a solicitat , în contradictoriu cu Unitatea Administrativ Teritorială Județul H. și SC D. SRL, în temeiul art.34 al.1 și 4 Legea nr.101/2016 anularea în parte a Deciziei CNSC …/…/…,…,… din data de 20.07.2017 comunicată prin adresa …/…,…,…/… și, reținând cauza spre rejudecare, să se dispună anularea măsurilor de remediere dispuse de autoritatea contractantă prin adresa nr…/… și, respectiv, Dispoziția Președintelui Consiliului Județean H. …/… din data de 15.06.2017 pe care le apreciază nelegale, precum și recunoașterea dreptului petentei, stabilit prin raportul procedurii de atribuire …/… în sensul declarării câștigătoare a ofertei sale.
În motivarea plângerii se arată, în esență, următoarele:
În fapt, se arată pe scurt dinamica procedurii în cele trei etape parcurse.
În prima etapă a evaluării ofertelor declarate admisibile, autoritatea contractantă a comunicat raportul procedurii de atribuire …/… cu oferta câștigătoare a asocierii petentă, raport contestat de doi candidați - SC D. SRL și SC V.C. SRL- iar în urma acestora s-au adoptat de autoritatea contractantă ca măsuri de remediere, anularea comunicărilor privind rezultatul procedurii , anularea raportului 1992 și continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor depuse.
În a doua etapă de reevaluare a ofertelor s-a emis un nou raport al procedurii cu nr…/… stabilind aceeași ofertă câștigătoare, rezultat contestat din nou de aceeași ofertanți - SC D. SRL și SC V.C. SRL. Întrucât autoritatea contractantă nu a luat nicio măsură de remediere, urmare notificărilor primite, a fost investit CNSC care, prin decizia …/…/…,… admite cele două contestații, anulează raportul procedurii … și actele subsecvente și dispune reevaluarea ofertei câștigătoare și SC V.C. SRL în termen de 20 de zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor conținute în considerente.
În a treia etapă de reevaluare a ofertelor, corespunzător Deciziei CNSC …, petentei i-au fost solicitate clarificări la care aceasta a răspuns și prin adresa …/… se comunică asocierii că oferta a fost acceptată și declarată câștigătoare.
În acest sens s-a înregistrat la autoritatea contractantă raportul procedurii de atribuire …/...
La 06.06.2017 candidații SC D. SRL și SC V.C. SRL au formulat, în temeiul art.6 Legea nr.101/2016 notificări prealabile solicitând măsuri de remediere ca reevaluarea ofertelor și declararea ca oferta câștigătoare a ofertelor depuse de fiecare din cei doi.
Autoritatea contractantă a informat petena cu adresa …/… că a adoptat următoarele măsuri de remediere: anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii, anularea raportului procedurii …/…, continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor admisibile.
Petenta apreciază eronate aceste măsuri de remediere solicitând, cu adresa …/…, revocarea acestora și recunoașterea dreptului asocierii stabilit prin raportul procedurii …/...
La 15.06.2017 a fost emisă Dispoziția Președintelui Consiliului Județean H. …/… prin care se dispune respingerea raportului procedurii de atribuire …/…, reevaluarea completă a ofertelor din cadrul procedurii și numește comisia de evaluare a ofertelor.
Petenta apreciază că în mod greșit CNSC a respins contestația sa pentru următoarele considerente:
1. Măsura de respingere a raportului procedurii …/… intervine în 15.06.2017, după comunicarea acestuia către ofertanți la data de 30.05.2017, moment la care raportul era aprobat de președintele Consiliului Județean. CNSC a interpretat eronat prevederile art. 127 al. 1 lit.n și al. 2 și 3 HG nr.395/2016 și susține că după aprobarea raportului de atribuire, conducătorul autorității contractante nu mai poate uza de dispozițiile art.127 al.3 lit.b întrucât acesta această posibilitate legală poate interveni doar cu ocazia înaintării raportului în vederea aprobării sale. Invocă în susținere modul în care legiuitorul a înțeles să trateze printr-un act normativ distinct, reprezentat de Legea nr.101/2016 remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și de servicii precum și organizarea și funcționarea CNSC. În mod greșit se susține că măsura respingerii raportului de atribuire, precum și o reevaluare completă a tuturor ofertelor de o nouă comisie poate reprezenta o măsură de remediere în sensul art.3 al.1 lit.d Legea nr.101/2013, câtă vreme legiuitorul creează această posibilitate a respingerii raportului și/sau reevaluarea ofertelor conducătorului autorității contractante doar pentru momentul procedural al înaintării raportului procedurii în vederea aprobării sale.
2. Nu se poate pretinde că raportul procedurii deja anulat de comisia de evaluare, în data de 12.06.2017 poate fi respins ulterior de conducătorul autorității contractante prin Dispoziția …/… emisă în 15.06.2017, aceasta din urmă fiind o altă măsură de remediere dispusă în considerarea acelorași două notificări formulate de SC D. SRL și SC V.C. SRL.
3. Referatul …/… ce a stat la baza emiterii Dispoziției …/… este emis de către doi din membri noii comisii de evaluare. Se dovedește o imixtiune a Președintelui Consiliului județean H. în procedura de atribuire, mai presus de normele legale ce-i stabilesc în mod precis și limitativ atribuțiile sale în cadrul acestei proceduri iar susținerile CNSC în sensul că rezoluția conducătorului autorității contractante nu putea fi ignorată este nesusținută legal.
Măsura de remediere de reevaluare a tuturor ofertelor din punct de vedere tehnic și financiar este nelegală mascând încălcarea de către Comisia de evaluare a obligațiilor sale legale precum și dorința de a crea, în mod artificial, o aparență de legalitate măsurilor dorite de către conducătorul autorității contractante, de anulare a procedurii, dispuse în final și prin dispoziția …/... Operațiunea de verificare și evaluare nu poate fi reluată după emiterea raportului procedurii, corespunzător deciziei CNSC , respectiv, după momentul in care se formulează de către operatorii economici ce se pretind vătămați de rezultat, a notificărilor prealabile prev.de art.6 din Legea nr.101/2016, întrucât o astfel de posibilitate nu este reglementata de către legiuitor.
Consideră ca au fost încălcate dispozițiile art.127 din HG nr.395/2016, dar si a disp.art.146 alin.2 din aceleași Norme , potrivit carora autoritatea contractantă nu are dreptul să adopte nicio măsură cu scopul de a întârzia nejustificat procesul de evaluare a ofertelor, sau de a crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii de atribuire, o asemenea abordare fiind considerată o încălcare a principiului asumării răspunderii prevăzut la art. 2 alin. (2) din Lege.
Solicită să se constate ca după emiterea raportului procedurii, deci după finalizarea procedurii de atribuire, comunicarea fap¬tului ca s-a găsit oportun a fi reevaluate toate ofertele depuse in cadrul pro¬cedurii de achiziție reprezintă o încălcare evidentă a principiului asumării răspunderii, prev. de art. 2 alin. 2 din Legea nr.98/2016.
Consideră că din analiza disp. art.3 alin.l lit.d si art.6-7 din Legea nr. 101/2016, rezultă în mod cert că autoritatea contractantă este limitată în măsurile de remediere ce pot fi dispuse, la solicitările din cuprinsul notificărilor, reiterând faptul ca legiutorul nu reglementează o ipoteză legală în care Comisia de evaluarea să poată dispune reevaluarea tuturor ofertelor după finalizarea procedurii și CNSC a reținut greșit că petenta a susținut că îi este oprit autorității contractante ca verificările efectuate urmare a deciziei CNSC nr…/…/…,…/… sa fie extinse la toate ofertele admisibile, întrucât după cum rezulta limpede din cuprinsul dosarului de achiziție publică, urmare a deciziei CNSC nr. nr…/…/…,…/…, autoritatea contractanta s-a limitat doar la reevaluarea ofertelor depuse de subscrisa și de către SC V.C. SRL și doar urmare a notificărilor formulate în baza art.6 din Legea nr.101/2016 a decis ca este oportun și necesar să fie reevaluate toate ofer¬tele, împrejurarea în care apreciază că s-a procedat în mod nelegal.
Solicită să se constatate și faptul că măsurile de remediere dispuse prin adresa autorității contractante din 12.06.2017, nu emană de la COMISIA DE EVALUARE, fiind și tardive .
Arată că în cadrul procedurii de atribuire autoritatea con¬tractanta este reprezentata legal de catre Comisia de evaluare, conform art.126 alin.1, persoanele semnatare ale adresei nr…/… , nefiind parte în Comisia de Evaluare (ce excepția Consilierului P.F.), că din studiul dosarului de achiziție publica nu se observă niciun alt înscris din care să rezulte că aceste măsuri de remediere au fost dispuse de Comisia de evaluare și că CNSC este în confuzie în analiza acestui motiv de nelegalitate, reținând că măsurile sunt dispuse de conducătorul autorității contractante deși s-au raportat la masurile dispuse în data de 12.06.2017 , prin adresa nr… și nu la Dispoziția nr…/2017. Invocă prevederile art.6, 4 si 5 din Legea nr.101/2016, și susține că termenul de 3 zile de la data comunicării notificării, este depășit, având în vedere ca notificările prealabile sunt formulate in data de 06.06.2017 iar masurile de remediere trebuiau dispuse cel mai târziu in data de 09.06.2017, termen încălcat fata de data emiterii adresei …, respectiv data de 12.06.2017, neexistând la dosar alte înscrisuri din cuprinsul cărora să poată fi dedusă încadrarea Comisiei de evaluare în ter¬menul de 3 zile, calculat din ziua următoare primirii notificările prealabile.
Pentru toate aceste considerente, apreciază ca masurile de remediere comuni-cate și dispuse prin adresa nr…/… sunt profund nelegale.
In temeiul art.34 alin. 4 din Legea nr. 101/2016, raportat la motivele nea-nalizate de către CNSC, solicită instanței ca, ulterior stabilirii nelegalității măsu¬rilor de remediere dispuse prin adresa …/… și a Dispoziției nr…/…, în ipoteza în care va aprecia oportun în stabilirea legalității Raportului de atribuire nr…/…, să analizeze notificările celor doi ofertanți, formulate in temeiul art.6 din Legea nr.101/2016, pe care le-a apreciat nefonda¬te și să analizeze următoarele:
Aduce în discuție și acest aspect de oportunitate fata de soluția de respingere ca rămasă fără obiect a contestației SC D. SRL și față de faptul că SC V.C. SRL nu a înțeles sa formuleze contestație, astfel ca in aprecierea sa, daca se va constatata nelegalitatea masurilor de remediere contestate dispunându-se anularea acestora, Raportul procedurii de atribuire nr…/… este definitiv .
În ipoteza în care instanța ar aprecia că se impune analiza celor două notificări prealabile, petenta a formulat următoarele apărări:
4. SC D. SRL, prin notificarea prealabila formulata , a formulat următoarele solicitări privind reevaluarea ofertei asocierii, excedentare Deciziei CNSC nr…/…/…,…: Ofertantul nu a respectat normativele referitoare la prepararea betoanelor, utilizând în calculul prețurilor acestora rețete neconforme; Ofertantul nu a justificat valoarea cuprinsă în desfășurătoarele de preț betoane de ciment pentru transportul cimentului de la stația de preparare, valoare de 2.2 lei/to prevăzută în aceste desfășurătoare fiind insuficientă pentru transportul cimentului de la furnizorul R.G.I. SRL la amplasamentul lucrărilor; Ofertantul nu a justificat valoarea cuprinsă în desfășurătoarele de preț mixturi asfaltice pentru transportul bitumului la stația de preparare.
Asocierea a invocat caracterul confidential al documentelor din oferta, faptul că în etapa procedurii notificării prealabile, autoritatea contractata nu beneficiază de susținerea legală pentru a putea proceda la comunicarea , în copie a niciunuia dintre documentele depuse de către ofertanții participanți la procedura de achiziție publică, altele decât cele publice iar în etapa soluționării contestațiilor formulate de către persoanele ce se considera vătămate, adresate Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor, legiuitorul creează premizele observării conținutului ofertelor depuse de către participanții la procedura, însa numai în anumite condiții, prevăzute de art.18 alin.2 și 19 alin.l și 3 respectiv, poate avea acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, conținând inclusiv copia dosarului achiziției publice, doar în fata Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor, la cerere și cu încuviințarea acestei autorități, însă și atunci exceptând documentele pe care le apreciază operatorii economici la fiind confidențiale.
Consideră că, în vederea reevaluării ofertei asocierii SC M.S. SRL & SC T.C..E. SRL, Comisia de evaluarea rămâne ținuta de obligațiile legale prev. de art.57"Confidențialitatea"; din Legea nr.98/2016 .
Solicită respectarea tuturor normelor legale evocate, în caz contrar urmând a solicita antrenarea răspunderii personale a membrilor Comisiei de evaluare, precum și a autorității contractante în calitate de unitatea în cadrul căreia aceștia își desfășoară activitate, urmând a pretinde despăgubiri pentru prejudiciile cauzate.
Cu privire la furnizorul pentru tuburile PREMO 600 si 800, se arată că acesta este reprezentat de SC K.I. SRL și că acest produs este produs în mod indubitabil de SC M. SA, în stocul acestuia regăsindu-se atât produsul TUB TIP PREMO D=600 -15 buc, cât și produsul TUB PREMO D=800-27 buc. A dovedit situația stocurilor a furnizorului nostru SC K.I. SRL, la data de 31.01.2017.
In cazul preturilor la agregatele de balastiera a transmis defalcarea prețului pentru agregate, mai precis defalcarea consumului lei/mc, identificând astfel cotele plătite de angajator în conformitate cu Dispoziția CNSC.
Susținerile din notificarea prealabilă, în sensul ca a fost mărit consumul de manoperă , respectiv ar fi fost micșorată norma de timp pe de o parte arată că acestui candidat din nou i-au fost puse la dispoziție documentele din clarificările transmise, deși acestea au fost declarate confidențiale iar, pe de alta parte, mecanismul invocat de către D. SRL nu este de natura a modifica oferta lor inițială.
Obligația impusă de către CNSC a fost de a prezenta costurile în mod defalcat, ceea ce s-a realizat raportat la cererea de clarificări formulata de autoritatea contractantă.
5. In ceea ce privește defalcarea tarifului lei/ora pentru transport a considerat că aceasta solicitare încalcă dispozițiile în materie de achiziții publice conform art.2 din Legea nr.98/2016, mai exact tratament egal și transparentă, deoarece chiar societatea petentă a făcut o solicitare de clarificări în ceea ce privește posibilitatea de a prezenta oferta de preț pentru justificarea prețului de transport. Răspunsul autorității contractante, la aceasta solicitare postat în SEAP în data de 10.01.2017 și prin care ne transmiteți acceptul de a prezenta oferta de preț, ca fiind suficientă.
Având în vedere aceasta clarificare, consideră că în mod excesiv i se solicita analiza de preț, întrucât nu cunoaște costurile prestatorului lor în materie de acumulatori, combustibili, frecventa reviziilor, costurile administrative, etc. pentru a fi în măsură să prezinte analiza de preț.
Susține că sunt total eronate și lipsite de logică calculele contestatarilor SC D. SRL si SC V.C. SRL atâta timp cât a prezentat oferta de preț de la prestatorul de transport strategic.
Pentru a susține cele afirmate mai sus transmite că cei care afirmă că oferta de preț este nerealistă, ignora în mod voit aspecte privind managementul transportului, deoarece este evident că niciun transportator nu va face o cursă astfel încât la dus să meargă încărcat și la întoarcere să meargă gol (fără încărcătură), acesta fiind motivul pentru care prestatorul le-a oferit aceste prețuri, deoarece va merge tot timpul cu încărcătura.
Prezintă formula de echivalare a tarifului cuprins in centralizator:
-85 (tarif lei/ora)/35(viteza comerciala)= 2,429 tarif lei /km
-2,429(tarif lei/km) x distanța km/ tone transportate=tarif lei/to.
Exemplu: transport parapet O.
-85/35=2,429 lei/km
-2,429 lei/km x 291 km=706,84 lei/ 20 tone=35,34 lei/tona .
Susține că autoritatea contractantă trebuia să-și limiteze cererea de clarificări la aspecte concrete, și anume, dacă tariful indicat de 85 lei/ora privește traseul dus-întors, ca și număr de km și cum se justifică prețul ofertat subscrisei.
Realitatea prețului ofertat de către societatea C.P. SRL rezultă fără echivoc din adresa nr…/… , înscris declarat confidențial de către subscrisa.
Cu privire la calculul relocării stației de mixturi asfaltice, arată că în justificările anexate in acest sens a fost detaliat costul aferent relocării stației de mixturi.
Cu privire la Decizia CNSC care a impus autorității contractantă să solicite identificarea fiecăruia dintre furnizori , precum și rolul acestora, pentru corelarea informațiilor între oferta financiară și propunerea tehnică, justificările date pe parcursul evaluării cu privire la distanțele de transport utilizate, prețurile practicate și analizele de cost , arată că în propunerea tehnică există declarați furnizorii de materiale, că în propunerea financiară este prezentat un centralizator privind transporturile, pentru a evidenția traseul și locațiile de unde se încarcă materialele, conform cerinței fișei de date, în răspunsul la clarificări nr…/…, a prezentat oferta de preț de la R.S., de care s-a ținut cont în analiza de preț la produsele mixtură asfaltică și betoane de ciment. În aceasta ofertă transportul este inclus în prețul agregatelor. )
Justificările date pe parcursul evaluării au privit următoarele aspecte:
În răspunsul la clarificări nr…/… , a prezentat ofer¬te de preț și analize de preț pentru materialele solicitate de autoritatea con¬tractanta prin adresa nr…/...
În centralizatorul privind transporturile, apare doar costul aces¬tuia aferent materialului mixtura asfáltica si betoane de ciment. In privința costului de transport pentru sorturile necesare preparării produselor mix¬turi asfaltice si betoane ciment, acestea deși sunt aprovizionate de la SC R.P., costul cu transportul acestor agregate nu este identificat și în acest centralizator, întrucât în costul produsului este inclus de catre furnizor și costul sau cu transportul, daca nu depășește 15 km (distanta P. - C.R. fiind sub 15 km). A fost în acest sens anexata oferta de preț a furnizorului, având nr…/ …
In ceea ce privește furnizorul SC T.D. SA, dintr-o eroare de redactare a omis detalierea transportului privind piatra brută roci sedimentare, precum și piatra brută și sparta roci magmatice de la SC T.C.I.E. SRL.
Chiar dacă nu a fost detaliat separat în centralizatorul privind transporturile, transportul pentru piatra a fost ofertat în oferta financiară, deci aceasta eroare de redactare nu are consecințe financiare.
Cu privire la ofertele de preț pentru parapet și agregate de carieră, a prezentat ofertele de preț transmise de furnizori, documentul justificativ fiind însăși oferta de preț pentru materialele care fac obiectul prezentei proceduri, ofertă transmisa în baza negocierilor purtate.
Comparația efectuată de către SC D. SRL, prin raportare la propriul discount obținut de la același furnizor, apreciază ca nu are nicio relevantă în cauză, însăși realitatea cotei de reducere de 1.8% nefiind în definitiv dovedită de către acest candidat.
In ceea ce privește piatra spartă, arată că furnizorii au fost declarați în propunere tehnica pag. 11.
Aspectele învederate în notificarea prealabilă formulata de către SC V.C. SRL sunt nefondate.
Față de susținerea că în analiza de preț nu s-au luat în calcul transportul agregatelor până în organizarea de șantier, arată că prin răspunsul la clarificări nr…/… a prezentat oferta nr…/… privind furnizorul R.S. SRL , conform căreia în prețul materialului este inclus și prețul transportului, dacă distanta nu depășește 15 km.
În privința ultimului aspect invocat de către SC V.C. SRL, urmare a decizie CNSC, autoritatea contractanta a solicitat lămuriri, prin întrebarea nr…, sens în care a arătat că furnizorul de piatra spartă și brută, din roci magmatice este SC T.C.I.E. SRL, furnizor declarat în propunerea tehnică, pag…
În privința furnizorului SC T.D. SA, acesta este declarat pentru piatra brută din roci sedimentare.
În consecința, apreciază că măsurile de remediere dispuse de către autoritatea contractantă sunt unele neîntemeiate, toate aspectele cu privire la care CNSC a impus acesteia din urma să solicite lămuriri / clarificări au fost comunicate asocierii noastre, iar răspunsurile oferite au fost de natură a acoperi integral dispozițiile impuse de CNSC și că prin toate lămuririle oferite de către asociere nu au fost modificate sub nici un aspect nici propunerea tehnică, ori oferta financiară, fiind în consecință nefondate toate alegațiile celor noi candidaților clasați pe locurile inferioare, considerați vătămați și la cel de-al treilea raport al procedurii.
În probațiune s-au depus:
- răspunsul autoritatii contractanta solicitării de clarificări din data de …
- solicitarea de clarificări nr…/...
- adresa nr…/…,-adresa nr…/…, -adresa nr…/…, -adresa nr…/…, -adresa nr…/…
- motivația autorității contractantei pentru anularea raportului procedurii
- Dispoziția nr… /…
- dovada achitării taxei judiciare de timbru
Plângerea a fost legal timbrată.
Intimata U.A.T. JUDEȚUL H. - CONSILIUL JUDEȚEAN H. a formulat întâmpinare prin care solicită respingerea ca nelegală și neîntemeiată a plângerii împotriva Deciziei CNSC nr…/…/…,…,…/…, la procedura de achiziție publică având ca obiect lucrări de "Modernizare DJ …F: DN 7A-C.R.-Masivul P., km 6+600-10+325, județul H. și menținerea Deciziei CNSC nr. …/…/…,…,…/...
Consideră temeinică și legală Decizia CNSC nr…/…/…,…,… din data de … a C.N.S.C.B.
În susținerea poziției procesuale exprimate se arată, în esență, față de starea de fapt redată în concordanță cu datele menționate de petentă și contrar susținerilor petentei, că autoritatea contractantă poate reveni, anterior semnării contractului, asupra deciziilor sale luate în evaluarea ofertelor depuse, mai ales atunci când are ca scop aplicarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică prin promovarea tratamentului egal, nediscriminării, transparenței și asumării răspunderii, conform prevederilor art. 2 din Legea nr.98/2016 privind achizițiile publice.
Arată că, dacă s-ar accepta o interpretare contrară, ori de câte ori autoritatea contractantă ar fi sesizată că există nereguli sau omisiuni în evaluarea ofertelor sau ar constata ea însăși că sunt elemente ale evaluării care nu sunt suficient analizate sau sunt eronate, ea nu ar mai putea reveni asupra propriei decizii și nu ar mai putea să remedieze eventualele omisiuni, neclarități sau lipsuri ale evaluării făcute ori, dacă a greșit sau a omis anumite aspecte în evaluare, o astfel de situație nu ar mai putea fi îndreptată și că o astfel de apreciere este în contradicție cu întreg cadrul legal stabilit prin legislația achizițiilor publice.
În acest sens, invocă dispozițiile Legii nr.98/2016 art.3 alin.(1) literele d) și e), art.6 alin.(2), arj.9 alin.(1).
Susține că în prezența celor două notificări legate de rezultatul procedurii, rezoluția conducătorului autorității contractante nu putea fi ignorată, motiv pentru care măsurile de remediere ce au decurs din această rezoluție sunt conforme cadrului legal stabilit de legiuitor și lipsite de echivoc, după cum apreciază și completul CNSC în motivarea deciziei atacate.
Măsura de remediere este permisă de dispozițiile art.6 alin.(4) din Legea nr. 101/2016.
Rezoluția conducătorului autorității contractante nu privește doar oferta petentei, ci reevaluarea tuturor ofertelor de o nouă comisie de evaluare, astfel că nu se poate susține că nu au fost respectate principiile prevăzute la art.2 alin.(2) din Legea nr.98/2016 a achizițiilor publice.
Apreciază că nu poate fi pusă în discuție anularea acestei Dispoziții, decizia de anulare stabilind necesitatea reevaluării tuturor ofertelor.
Autoritatea contractantă consideră că această reevaluare nu încalcă prevederile art.2 alin.(2) din Legea nr.98/2016, deoarece se reanalizează toate ofertele depuse în cadrul acestei proceduri.
Având în vedere faptul că prin Dispoziția nr…/… a președintelui Consiliului Județean H. nu s-a stabilit un alt câștigător al procedurii de atribuire, petenta nu a fost exclusă din cadrul procedurii, coroborat cu faptul că oferta depusă a trecut prin trei etape de evaluare și a fost declarată câștigătoare de fiecare dată în trei rapoarte ale aceleiași procedurii, din ce în ce mai amănunțit verificată odată cu contestarea ei, nu înțelege justificare atacării Deciziei CNSC precum și a Dispoziției Președintelui Consiliului Județean H. mai susmenționate și consideră neîntemeiată și nelegală plângerea împotriva Deciziei CNSC nr…/…/…,…,…/...
În drept, s-au invocat dispozițiile din Legea nr.98/2016 a achizițiilor publice, HG nr.395/2016 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului cadru din Legea nr.98/2016 privind achizițiile publice, Legea nr.101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea C.N.S.C.
Intimata SC D. SRL a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea ca nefondată a plângerii formulată de petentă, menținerea Deciziei CNSC nr…/…/…,…,…/… , menținerea măsurilor de remediere dispuse de către autoritatea contractantă, U.A.T. Județul H., în cadrul Procedurii de cerere de ofertă/procedură simplificată având ca obiect atribuirea contractului de achiziție publică pentru Modernizarea DJ …F: DV 7A-C.R.-M.P., km. 6+600-10+325, Jud. H., anunț de participare nr…/… ("Procedura";), prin Adresa nr. …/… și Dispoziția Președintelui Consiliului Județean H. nr.../… , continuarea Procedurii prin reevaluarea ofertelor admisibile.
În esență, intimatata D. SRL a arătat următoarele:
În opinia lor răspunsurile la clarificări nu au fost suficient de amănunțite și nu au clarificat toate neclaritățile din cadrul ofertelor participanților, în special din cadrul ofertelor petentei și a V.C. S.R.L. ("V.C.";) care s-au clasat pe primele două locuri, la o distanță foarte mare de ceilalți ofertanți.
Urmare Deciziei CNSC nr…/…/…,…/… prin care s-a dispus anularea raportului procedurii nr.../…, autoritatea contractantă a reevaluat cele două oferte (cea depusă de petentă și cea depusă de V.C. S.R.L.), desemnând prin raportul procedurii nr…/… ca ofertă câștigătoare tot oferta petentei, însă, ca urmare a acestui rezultat, atât D., cât și V.C. au formulat notificări prealabile, documente pe care Președintele Consiliului Județean H. a pus rezoluția "Propun o reevaluare a ofertelor de către o nouă comisie de evaluare";și în baza acestei rezoluții a fost propusă conform art.127 alin. (3) lit. b) din HG nr.395/2017 o nouă comisie de evaluare iar conducătorul autorității contractante a dispus, prin Dispoziția …/… respingerea raportului procedurii nr. …/… și reevaluarea tuturor ofertelor admisibile depuse în cadrul Procedurii.
În mod întemeiat CNSC a reținut că autoritatea contractantă poate reveni, anterior semnării contractului de achiziție publică, asupra deciziilor luate în cadrul procedurii de atribuire, cu atât mai mult cu cât în cauză 2 ofertanți depuseseră notificări prealabile prin care semnalau nereguli grave privind procesul de reevaluare a ofertelor urmarea a Decizie CNSC nr. …/…/…,…/… iar a admite contrariul ar însemna a se admite implicit că, urmare a formulării unor notificări prealabile, autoritatea contractantă nu mai este în măsură să remedieze eventualele erori din procesul de evaluare a ofertelor ori, intr-un astfel de raționament, s-ar lipsi de efecte juridice înseși prevederile art.6 din Legea nr.101/2016 care instituie în sarcina persoanelor care se consideră vătămate de rezultatul unei proceduri de atribuire obligația de a formula o notificare prealabilă tocmai în scopul de a da posibilitatea autorității contractante să remedieze eventualele nereguli din procesul de evaluare a ofertelor înainte de a se formula contestații.
Cât privește argumentul petentei invocat la punctul 2.1 din plângere conform căruia nu se poate pretinde că raportul procedurii deja anulat de către comisia de evaluare în data de 12.06.2017, poate fi respins ulterior de către conducătorul autorității contractante, precizează, că și dacă s-a admite acest raționament, acest fapt nu ar conduce la invalidarea măsurilor de remediere dispuse de comisia de evaluare in data de 12.06.2017.
Subliniază faptul că reevaluarea tuturor ofertelor admisibile depuse în cadrul procedurii a fost dispusă ca o măsură de remediere în urma notificărilor prealabile, legiuitorul lăsând o marjă de apreciere autorității contractante cu privire la caracterul și conținutul acestor măsuri tocmai pentru a permite adoptarea acțiunilor măsurilor optime în vederea îndreptării eventualelor erori sau omisiuni apărute în procesul de evaluare a ofertelor.
Din analiza dispozițiilor art. 1 lit. d si art. 6-7 din Legea nr.101/2016 observă că legiuitorul prevede posibilitatea autorității contractante de a adopta măsuri de remediere ca urmare a formulării unor notificări prealabile nefăcând nici o distincție sau circumstanțiere cu privire la caracterul acestora.
Apreciază că în mod întemeiat CNSC a reținut că termenul de trei zile prev. de art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016 este un termen de răspuns pentru a fi luat în considerare în cazul formulării unor contestații de către ofertanții care au depus notificările prealabile, prin comunicarea deciziei de reevaluare în data de … nefiind afectată posibilitatea acestora de a formula contestație în termenul legal și că solicitarea D. de a consulta dosarul procedurii de achiziție a avut loc după comunicarea rezultatului procedurii prin raportul .../…, în scopul exercitării unui drept legal al acestora de a formula ulterior o eventuală contestație, iar nu în timpul evaluării ofertelor. Prin urmare, o eventuală încălcare a caracterului confidențial al acestor documente nu poate unpacta asupra validității măsurilor de remediere.
In ceea ce privește susținerile de fond intimata face precizări de ordin tehnic.
Apreciază că oferta depusă de petentă în cadrul Procedurii este inacceptabila, in concordanta cu art. 137, alin (2), lit. g). din HG 395/2016 întrucât în ceea ce privește justificarea prețului, aparent neobișnuit de scăzut, reevaluarea ofertei asocierii nu a adus elemente de susținere suplimentare majore in sprijinul prețului ofertat, că solicitările Comisiei de Evaluare nu au atins toate obiectivele sesizate de către Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor, fiind făcute superficial, iar analiza răspunsurilor primite limitându-se la o simpla consemnare, că explicația ofertantului este neconcludenta, acesta subevaland oferta, că ofertantul nu a calculat corespunzător costurile cu relocarea stației de mixturi asfaltice și nu poate justifica cheltuielile cu transportul agregatelor necesare producerii mixturilor si betoanelor de ciment, că ofertantul nu a respectat normativele referitoare la prepararea betoanelor de ciment, utilizând in calculul preturilor acestora rețete neconforme și nu a justificat prețul pentru parapetul metalic, că asocierea nu a justificat corespunzător preturile practicate pentru agregatele de cariera piatra sparta si piatra bruta și nici nu a justificat valoarea cuprinsă în desfășurătoarele de preț mixturi asfaltice pentru transportul bitumului la stația de preparare.
Se mai susține că ofertantul nu a justificat valoarea cuprinsă în desfășurătoarele de preț betoane de ciment pentru transportul cimentului la stația de preparare prevăzută în aceste desfășurătoare fiind insuficientă pentru transportul cimentului de la furnizorul la amplasamentul lucrărilor și că toate aceste aspecte sesizate nu au fost clarificate de către ofertant pe parcursul reevaluării, astfel încât consideră ca este pe deplin îndreptățit în demersul făcut prin întocmirea contestației formulate.
În concluzie solicită să fie respinsă ca neîntemeiată plângerea formulată de petentă și să fie menținută decizia atacată.
În drept, s-au invocat prevederile art. 31 alin. 2 din Legea nr.101/2016 iar în probațiune înțelege să mențină înscrisurile depuse în susținerea contestației existente deja la dosarul cauzei.
În cauză a fost depusă întreaga documentație care a stat la baza emiterii Deciziei CNSC contestată.
Analizând fondul plângerii sub toate aspectele cauzei cât și prin prisma motivelor invocate, Curtea a constatat neîntemeiată plângerea petentei și a respins-o pentru următoarele considerente:
Instanța reține că prin Decizia cu nr…/…/…,…,… din data …, C.N.S.C., în temeiul art.26 alin.(1) și (6) din Legea nr. 101/2016, a respins ca rămasă fără obiect contestația formulată de către SC D. SRL și ca tardivă contestația nr. …/…, înregistrată la Consiliu cu nr…/…, formulată de asocierea SC M.S. SRL - SC T.C.I.E. SRL, în contradictoriu cu U.J.H.
Prin aceeași decizie s-a dispus, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respingerea ca nefondată a contestației nr…/…, înregistrată la Consiliu cu nr…/…, formulată de asocierea SC M.S. SRL - SC T.C.I.E. SRL, în contradictoriu cu U.J.H.
În considerente, C.N.S.C. a reținut, în esență, următoarele:
U.J.H., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect Modernizare DJ …F: DN 7A - C.R.- M.P., km 6+600-10+325,județul H., cod CPV …-… Lucrări de drumuri (Rev. 2), a inițiat procedura simplificată - într-o singură etapă, online, conform anunțului de participare simplificat nr… publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice, data limită de depunere a ofertelor fiind stabilită pentru …, ora ... Valoarea estimată a contractului este de … lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este cel mai bun raport calitate-preț.
După prima evaluare a ofertelor, au fost depuse contestații de către SC D. SRL și SC V.C. SRL, care au fost admise prin Decizia Consiliului nr. …/…/…, …/… și, ulterior, a fost întocmit raportul procedurii nr. …/…
SC D. SRL a depus contestație, solicitând revocarea deciziei prin care oferta asocierii SC M.S. SRL - SC T.C.I.E. SRL a fost declarată admisibilă și câștigătoare, revocarea deciziei prin care oferta SC V.C. SRL a fost declarată admisibilă, revocarea în parte a raportului procedurii în ceea ce privește ofertele depuse de asocierea SC M.S. SRL - SC T.C.I.E. SRL și SC V.C. SRL și a oricărui act subsecvent acestei decizii, precum și reevaluarea ofertelor admisibile, dar și accesul la documentele din cadrul dosarului achiziției publice.
Consiliul a reținut că autoritatea contractantă a achiesat la toate solicitările contestatoarei, hotărând respingerea raportului procedurii de atribuire nr…/…, reevaluarea completă a ofertelor din cadrul procedurii "Modernizare DJ …F: DN 7A-C.R.-M.P., km 6+600-10+325, județul H.", iar contestatoarea a comunicat că nu are obiecții cu referire la măsurile de remediere luate de autoritatea contractantă.
Față de această stare de fapt, în temeiul art.26 alin.(1) și (6) din Legea nr.101/2016, Consiliul a respins ca rămasă fără obiect, contestația formulată de SC D. SRL.
Cu privire la cele două contestații formulate de asocierea SC M.S. SRL - SC T.C.I.E. SRL, prin care se solicită anularea în totalitate a măsurilor de remediere și recunoașterea dreptului său stabilit prin raportul procedurii nr. …/…, în sensul declarării câștigătoare a ofertei depuse, Consiliul a constatat că potrivit dispozițiilor art.6 alin.(11) din Legea nr.101/2016, procedura prealabilă nu mai este necesară atunci când ofertantul se consideră vătămat de măsurile de remediere luate de autoritatea contractantă și că depunerea contestației în data de …, în condițiile în care a luat la cunoștință de măsurile de remediere ale achizitoarei în …, s-a făcut cu depășirea termenului de 10 zile impus de legiuitor la art. 8 alin. (1) lit. a), ultima zi în care puteau fi atacate măsurile de remediere fiind .... Prin urmare, cea de a doua contestație a fost respinsă ca tardiv formulată.
Consiliul a constatat lipsa de temei a criticilor din prima contestație, având în vedere cele stabilite prin decizia sa anterioară nr…/…/…, …/…, rămasă definitivă prin neatacarea ei cu plângere, respectiv anularea raportului procedurii nr…/… și actele subsecvente acestuia, și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei asocierii SC M.S. SRL & SC T.C.I.E. SRL și a V.C. SRL și stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 20 de zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, urmând ca rezultatul procedurii să fie comunicat operatorilor economici implicați în termenul legal.
A constatat că autoritatea contractantă a reevaluat cele două oferte și a stabilit, prin raportul procedurii nr…/…, că oferta câștigătoare este tot cea a SC M.S. SRL & SC T.C.I.E. SRL, că ulterior comunicării acestui rezultat SC D. SRL și SC V.C. SRL au depus notificările prealabile nr…/… și …/…, documente pe care conducătorul autorității contractante a pus la data de … rezoluția "Propun o reevaluare a ofertelor de către o nouă comisie de evaluare";, că în baza acestei rezoluții a fost întocmit de către Serviciul achiziții publice referatul nr…/…, prin care, luând act de rezoluția conducătorului instituției și a dispozițiilor art.127 alin.(3) lit.b) din HG nr.395/2017 a fost propusă o nouă comisie de evaluare iar prin dispoziția nr…/2017, președintele Consiliului Județean H. a dispus anularea "raportului" procedurii de atribuire și reevaluarea completă a ofertelor din cadrul procedurii de atribuire în cauză, cu mențiunea că președintele comisie de evaluare va avea și calitatea de membru.
CNSC a constatat că, deși raportul procedurii de atribuire nr. …/…, a fost inițial aprobat, ulterior, s-a revenit asupra lui și s-a decis "respingerea lui" însă, contrar susținerilor contestatoarei, a considerat că autoritatea contractantă poate reveni anterior semnării contractului asupra deciziilor sale luate în evaluarea ofertelor depuse.
Curtea constată că toate constatările faptice precum și modul de aplicare și interpretare a normelor de drept incidente ale Consiliului sunt corecte și legale, însușindu-și argumentele acestuia.
Astfel, în baza prevederilor art. 3 alin. (1) Legea nr.101/2016 în cuprinsul căruia se definesc "măsurile de remediere"; ca fiind "acele măsuri adoptate de autoritatea/entitatea contractantă, în urma primirii unei notificări prealabile/contestații, cu scopul de a corecta o decizie adoptată în cadrul procedurii de atribuire"; și "notificare prealabilă"; ca fiind "cererea prin care se solicită autorității contractante reexaminarea unui act al autorității contractante, în sensul revocării sau modificării acestuia.";, art.6 alin.(2) conform căruia "Notificarea prealabilă se face în scris și conține cel puțin datele de identificare ale persoanei care se consideră vătămată, neregulile sesizate și măsurile de remediere pe care le consideră necesare a fi luate, după caz.";, art.9 alin.(1) care prevede că "După primirea contestației, autoritatea contractantă poate adopta măsurile de remediere pe care le consideră necesare ca urmare a contestației. Măsurile adoptate trebuie comunicate contestatorului, celorlalți operatori economici implicați în procedura de atribuire, precum și Consiliului, nu mai târziu de o zi lucrătoare de la data adoptării lor. Pentru a fi aduse la cunoștința operatorilor economici interesați, măsurile adoptate înainte de data-limită de depunere a solicitărilor de participare sau, după caz, a ofertelor, se publică în SEAP.";, ori de câte ori autoritatea contractantă este sesizată cu privire la nereguli în evaluarea ofertelor sau constată, ea însăși, nereguli, poate și trebuie să le remedieze fie din oficiu fie la notificarea prealabilă.
Curtea constată că legea nu distinge între măsurile de remediere ce pot fi luate și nu prevede vreo excepție prin urmare nici interpretul nu trebuie să o facă.
Interpretând în spiritul său legislația privind remediile și căile de atac în această materie, se constată că legiuitorul a conferit autorității contractante posibilitatea de a lua orice măsură de remediere pentru corectarea neregularităților constatate după notificarea prealabilă, fiind excesiv și în afara cadrului legal a se considera că autoritatea contractantă nu poate reveni asupra propriilor decizii și nu poate remedia eventualele omisiuni, neclarități ori alte lipsuri numai pentru a fi urmată în mod obligatoriu procedura de contestare la CNSC ori la instanță. Rațiunea legii este aceea ca aceste măsuri de remediere să poată fi luate tocmai în aplicarea principiului asumării răspunderii prevăzut de art.2 al.2 lit.f Legea nr.98/2016 și pentru eficientizarea procedurii.
În baza acestor considerente, Curtea apreciază, în concordanță cu poziția exprimată de CNSC în decizia contestată, că autoritatea contractantă avea dreptul de a reveni asupra raportului procedurii aprobat de conducătorul acesteia și de a dispune reevaluarea ofertelor cu constituirea unei noi comisii de evaluare, în concordanță cu prima decizie CNSC pronunțată în cadrul acestei proceduri.
Este adevărat că prevederile art.127 HG nr.395/2016 privind aprobarea normelor metodologice de aplicare a Legii nr.98/2016 reglementează procedura de aprobare a raportului procedurii și posibilitatea conducătorului autorității contractante de a nu aproba raportul situație în care se poate dispune returnarea raportului ori o reevaluare completă, caz în care o nouă comisie va fi numită, însă, aceste dispoziții sunt invocate pentru a identifica în concret măsurile ce au fost luate de autoritatea contractantă în baza dreptului conferit de art.6 al.4 Legea nr.101/2016.
În privința distincției între noțiunile: anulare, revocare ori respingere act, Curtea constată că, în cauză, acestea sunt lipsite de relevanță fiind important sensul și efectul produs de actul autorității contractante. Cu alte cuvinte, se dă prioritate fondului și nu formei actului.
Curtea îmbrățișează punctul de vedere exprimat de CNSC cu privire la faptul că rezoluția conducătorului autorității contractante din …, care reprezintă autoritatea în cadrul procedurii, a fost urmată de măsuri de remediere legale și, în această situație, nu se poate susține că nu au fost respectate principiile prevăzute de art. 2 al. 2 Legea nr.98/2016.
De asemenea, faptul că autoritatea contractantă a decis extinderea evaluării stabilite de Consiliul în prima deciziei nu poate fi apreciată ca o măsură nelegală și nici nu poate atrage incidența art.146 al. 2 din Norme, petenta făcând o eronată interpretare a acestor prevederi care nu își găsesc aplicarea în cauză. Astfel, conform acestor prevederi, autoritatea contractantă nu are dreptul să adopte nicio măsură cu scopul de a întârzia nejustificat procesul de evaluare a ofertelor sau de a crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii de atribuire , abordare care este considerată o încălcare a principiului asumării răspunderii prevăzut de art.2 al.2 din Lege însă, în cauză, măsurile de remediere nu au caracter nejustificat ori artificial, întrucât au la bază notificări prealabile ce s-au referit la nereguli în procedura de evaluare a ofertelor.
În privința criticilor ce vizează tardivitatea luării măsurilor de remediere pentru depășirea termenului de 3 zile de la data comunicării notificării, corect a stabilit Consiliul că termenul de răspuns a fost reglementat în considerarea datei de la care va curge termenul de contestare legat de răspunsul primit sau de lipsa acestuia și că legislația nu prevede că necomunicarea în 3 zile de la depunerea notificării a intenție de a lua sau nu măsuri de remediere conduce la decăderea achizitoarei din dreptul de a lua astfel de măsuri.
Nerespectarea termenului de 3 zile nu atrage decăderea autorității contractante din dreptul de dispune măsurile de remediere, acesta ocrotind un drept privat al titularilor notificărilor prealabile.
Pe de altă parte, Consiliul a reținut că decizia de reevaluare a ofertelor de către o nouă comisie de evaluare a fost luată de conducătorul unității la …, joi, și că prin comunicarea acestei decizii luni, ..., nu a fost afectat termenul de contestare a acestor măsuri de remediere.
De asemenea, corect a reținut Consiliul că măsurile de remediere au fost dispuse de conducătorul autorității contractante, fiind nefondate criticile privind verificarea modului în care au fost luate măsurile de comisia de evaluare inițială ori cea formată ulterior.
Curtea constată că CNSC a analizat și critica ce privește încălcarea de către achizitoare a confidențialității documentelor declarate astfel de contestatoare, considerând că "nu este de natură a afecta legalitatea deciziei de anulare a raportului procedurii nr…/… și a actelor subsecvente acestuia, eventualele despăgubiri invocate de contestatoare putând fi solicitate instanțelor de judecată competente."; Acesta a mai reținut că "solicitările celor doi operatori economici care au transmis notificări prealabile de consultare a ofertei operatorului economic declarat câștigător au survenit după comunicarea rezultatului procedurii conform raportului procedurii nr…/… , și nu în timpul evaluării, cum susține în mod eronat contestatoarea.";
În plângere se reiau aceleași critici fără nicio referire la considerentele Consiliului și se solicită respectarea normelor legale privind confidențialitatea în caz contrar urmând a solicita antrenarea răspunderii personale a membrilor Comisiei de evaluare precum și autorității contractante.
Curtea constată, pe de o parte, că este întemeiat punctul de vedere al Consiliului și orice adăugire ar fi superfluă, iar pe de altă parte, că în plângere sunt solicitări care vizează o eventuală acțiune viitoare care nu-și pot găsi rezolvarea în acest cadru și moment.
Cu privire la criticile și apărările ce vizează fondul ofertei petentei, corect a reținut CNSC că toate clarificările aduse de contestatoare ofertei sale în urma solicitărilor achizitoarei sunt, la acest moment, lipsite de relevanță pentru că raportul procedurii de atribuire nu a fost anulat pentru aceste motive, ci pentru că s-a constatat necesitatea reluării întregii proceduri de evaluare.
În consecință, constatând neîntemeiate criticile privind nelegalitatea măsurilor de remediere dispuse de autoritatea contractantă, Curtea nu a mai analizat niciuna din criticile și apărările ce vizează fondului ofertei petentei care va fi suspusă reevaluării împreună cu toate celelalte oferte de către o nouă comisie de evaluare.
Pentru toate aceste considerente, Curtea a respins plângerea petentei ca nefondată.
Nu s-au solicitat cheltuieli de judecată în cauză.
| ← Modificare documentație de urbanism vs. îndreptare eroare... | Suspendare act administrativ. invocarea interpretării unui text... → |
|---|
