RECURS CONTENCIOS ADMINISTRATIV. Achiziţie publică

Jurisprudenţă şi speţe de contencios administrativ

Curtea de Apel ORADEA Decizie nr. 2538 din data de 15.09.2014

SECȚIA A II - A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL.

RECURS CONTENCIOS ADMINISTRATIV. Achiziție publică

-Art. 79 alin. 1 din H.G. nr. 925/ 2006

-Art. 35 alin. 2 din H.G. nr. 925/ 2006

-Art. 36 alin. 2 din H.G. nr. 925/ 2006

Intimata a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire, prin "cerere de oferte" a contractului de achiziție publică de lucrări, având ca obiect "Canalizare menajeră și stație de epurare pentru localitățile B. și L., județul Satu Mare", cod CPV: xxxxxxxx-x, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP, invitația de participare nr. xxxxxx/xx.06.2012, conform căreia valoarea estimată a contractului este de 7.197.630 lei, fără TVA.

Prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. xxxx/xx.04.2014, autoritatea contractantă i-a comunicat petentei că i-a respins oferta, deoarece a fost declarată neconformă, în temeiul art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006 și al art. 36 alin. (2) din același act normativ.

Curtea a constatat că în mod legal și temeinic a reținut C.N.S.C. că autoritatea contractantă a procedat corect respingând oferta petentei, aceasta fiind neconformă având în vedere că în cadrul propunerii financiare depuse inițial nu se regăsesc devizele organizării de șantier aflate în cadrul caietelor de sarcini publicate pe SEAP.

Sub acest aspect, Curtea a reținut, în primul rând, că este necontestat faptul că în cadrul propunerii tehnice depuse inițial de către petentă nu se regăsesc devizele organizării de șantier.

Pe de altă parte, instanța a constatat că potrivit art. 35 alin. 2 lit. a din H.G. 925/2006 "oferta este considerată neconformă în următoarele situații: a) nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini.";

De asemenea, art. 79 din HG nr. 925/2006 statuează că "în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conținutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă. Modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea:

a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau erorilor aritmetice; sau

b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a prețului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanților participanți la procedura de atribuire; prevederile art. 79 alin. (3) rămân aplicabile.

(3) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conținutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă, cu excepția situației prevăzute la art. 80 alin. (2).";

Din interpretarea acestor prevederi legale rezultă că pentru ca o ofertă să fie conformă trebuie să satisfacă în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini iar în măsura în care nu le satisface, pe calea răspunsurilor la solicitările de clarificări ale autorității contractante nu se poate modifica conținutul inițial al ofertei iar în măsura în care o astfel de modificare apare oferta trebuie declarată neconformă cu excepția situațiilor expres prevăzute de lege.

Pe de altă parte, instanța de control judiciar a constatat că petenta nu a contestat cerințele din documentația de atribuire privind lucrările cu organizarea de șantier astfel încât acestea se impun cu forță obligatorie față de toți ofertanții, inclusiv petenta, iar necuprinderea în ofertă a devizelor aferente organizării de șantier atrage neconformitatea ofertei.

În mod corect s-a reținut în decizia atacată că lipsa acestor elemente din cadrul propunerii financiare atrage respingerea ofertei ca neconformă și că depunerea lor ulterioară, odată cu răspunsul la solicitarea de clarificări, reprezintă în fapt o modificare a ofertei, o astfel de modificare neputând fi acceptată deoarece ar fi de natură să avantajeze un competitor.

Faptul că petenta a declarat odată cu răspunsul la solicitarea de clarificări că își asumă cheltuielile cu lucrările necesare pentru organizarea de șantier în cadrul prețului inițial ofertat nu este de natură a suplini lipsa includerii în propunerea financiară a costurilor aferente acestor lucrări, acceptarea unei astfel de propuneri din partea petentei echivalând cu încălcarea principiului tratamentului egal care guvernează regimul juridic al achizițiilor publice deoarece, pe de o parte, ar însemna să se accepte doar unui ofertant ca în propunerea sa financiară să nu cuprindă anumite costuri pe care autoritatea contractantă le-a cerut în mod expres tuturor ofertanților, iar pe de altă parte, ar însemna ca o ofertă neconformă să fie transformată în una conformă prin acceptarea unei modificări ulterioare constând în înlăturarea unei omisiuni.

Nu are relevanță în speță caracterul principal sau accesoriu al acestui tip de lucrări atât timp cât în documentația de atribuire s-a solicitat includerea în ofertele celor interesați a acestui tip de cheltuieli.

Decizia nr. 2538/CA/15.09.2014 a Curții de Apel Oradea - Secția a II - a civilă, de contencios administrativ și fiscal

Dosar 253/35/CA/2014

Prin decizia nr. xxxx/xx/xxxx/xx.xx.xxxx C.N.S.C. a respins ca nefondată contestația formulată de SC V. SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă COMUNA B.

A dispus continuarea procedurii de atribuire cu respectarea celor dispune anterior.

Pentru a se pronunța astfel, C.N.S.C. a avut în vedere următoarele:

COMUNA B. a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire, prin "cerere de oferte" a contractului de achiziție publică de lucrări, având ca obiect "Canalizare menajeră și stație de epurare pentru localitățile B. și L., județul Satu Mare", cod CPV: xxxxxxxx-x, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP, invitația de participare nr. xxxxxx/xx.xx.xxxx, conform căreia valoarea estimată a contractului este de 7.197.630 lei, fără TVA. Conform cap. IV.2.1) din fișa de date, criteriul de atribuire al contractului este "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

Anterior, în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, au fost formulate următoarele contestații:

1. Contestația nr. xxxx/xx.06.2012, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. xxxxx/xx.06.2012, depusă de SC D. SRL, împotriva documentației de atribuire, respinsă ca nefondată prin Decizia nr. 2201 I ZA I 2448 din data 09.07.2012;

2. Contestația nr. xxxx/xx.08.2012, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. xxxxx/xx.09.2012, depusă de SC V. SRL și contestația nr. xxx/xx.09.2012, înregistrată la Consiliu cu nr. xxxxx/xx.09.2012, depusă de SC E. SRL, împotriva rezultatului procedurii de atribuire; prin Decizia nr. xxxx / xx / xxxx / xxxx din data xx.10.2012, Consiliul a respins ca nefondată contestația depusă de SC V. SRL și a luat act de renunțarea la contestația depusă de SC E. SRL.

Decizia de mai sus a fost atacată cu plângere de către SC V. SRL la Curtea de Apel Oradea; potrivit informațiilor existente pe portalul Ministerului Justiției, Curtea a admis, în ședința publică din xx. xx. 2013, plângerea formulată de SC V. SRL.

3. Contestația nr. xx/xx.02.2014, înregistrată la CNSC sub nr.xxxx/xx.02.2014, formulată de SC E. SRL împotriva rezultatului procedurii de atribuire, respinsă prin Decizia CNSC nr. xxx/xx xx/xxx din data xx.03.2014.

Ulterior, autoritatea contractantă a consemnat în raportul procedurii de atribuire nr. xxxx/xx.04.2014 că "având la bază procesele/rapoartele de evaluare desfășurate, identificate și relatate în prezentul raport al procedurii, desemnează câștigătorul".

Prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. xxxx/xx.04.2014, autoritatea contractantă a comunicat SC V. SRL că i-a respins oferta, deoarece a fost declarată neconformă, în temeiul art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006 și al art. 36 alin. (2) din același act normativ; ulterior luării la cunoștință a conținutului documentului anterior, ofertantul în cauză a formulat contestația dedusă soluționării, susținând că "nu înțelegem în ce fel subscrisa și-a modificat propunerea financiară inițial depusă, nu ne dam seama cum s-a apreciat că «dvs. aveți o altă ofertă tehnico-financiară decât cea depusă inițial»".

Având în vedere cele de mai sus, Consiliul a soluționat contestația analizând modalitatea în care a evaluat autoritatea contractantă oferta contestatorului, luând în considerare prevederile documentației de atribuire, legislația incidență, din domeniul achizițiilor publice și susținerile părților.

Potrivit art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, "în cadrul comunicării prevăzute la art. 206 alin. (2), autoritatea contractantă are obligația de a informa ofertanții/candidații care au fost respinși sau a căror ofertă nu a fost declarată câștigătoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, după cum urmează: (...)

b) pentru fiecare ofertă respinsă, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliindu-se argumentele în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă și/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerințelor de funcționare și performanță prevăzute în caietul de sarcini".

Din studiul adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. xxxx/xx.04.2014, Consiliul va reține că autoritatea contractantă a respins oferta contestatorului deoarece, pe de o parte, nu a completat, în oferta depusă inițial, devizul aferent organizării de șantier, ci l-a transmis autorității contractante în urma solicitării de clarificări și, pe de altă parte, pentru că în respectivul deviz a folosit alte prețuri unitare decât cele din oferta inițială.

Corelativ, Consiliul a reținut că, în cuprinsul fișei de date a achiziției, la secțiunea "IV.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare", autoritatea contractantă a solicitat "oferta - financiară va fi prezentată conform Formularele 12,12a -, însoțită de Formularele FI - F5 conform Ordin M.D.L.P.L. nr. 863/2008, completate cu prețuri unitare și valori :

FI - centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv;

F2 - centralizatorul cheltuielilor pe categorii de lucrări, pe obiecte;

F3 - lista cu cantitățile de lucrări pe categorii de lucrări; (inclusiv si pentru OS)".

Totodată, Consiliul a reținut că, în cuprinsul arhivei publicată, pe SEAP, în anexa anunțului de participare, sub identificatorul "[INV328821/001] lista de cantitati.zip.p7s", autoritatea contractantă a transmis potențialilor ofertanți listele de cantități F3 cu numele "LUCRĂRI PROVIZORII PENTRU ORGANIZARE.DOC", "RELOCAREA REȚEA ELECTRICA.DOC", "REȚEA CANALIZ G RA VITA TIO NA LA. DOC", "REZISTENTA SI ARHITECTURA.DOC și "SEMĂNAT GAZON + PLANTAȚII.DOC".

Față de cele de mai sus, Consiliul a apreciat că, întrucât SC V. SRL nu a solicitat clarificări, în baza prevederilor art. 78 din OUG nr. 34/2006 privind secțiunii IV.4.2) a fișei de date și nici nu le-a contestat în termenele imperative, stabilite la art. 256 indice 2 din același act normativ, se prezumă că le-a acceptat și însușit, urmând a elabora oferta astfel cum prevede norma juridică de la art. 170 din ordonanța de urgență, respectiv "în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire", inclusiv în ceea ce privește "lista cu cantitățile de lucrări pe categorii de lucrări; (inclusiv si pentru du OS)"; sintagmă care, în mod evident, desemnează organizarea de în șantier.

Din studiul dosarului cauzei, Consiliul a constatat că, în cuprinsul propunerii financiare (pag. 81-319 din dosarul achiziției, transmis de autoritatea contractantă la dosarul cauzei), SC V. SRL a completat formularul de ofertă (formular 12), centralizatorul cu lucrările executate de asociați și subcontractanți (formularul 12a), centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv (formularul FI) în care a prevăzut suma de 2.876,22 lei pentru organizarea de șantier, centralizatoare pe categorii de lucrări (formulare F2) pentru cele 3 obiecte ale investiției, liste cuprinzând cantitățile de lucrări (formulare F3), fișe tehnice și alte documente aferente utilajelor.

Referitor la organizarea de șantier, Consiliul a reținut că, la pagina 240 din dosarul achiziției se află formularul F3 cu numele "obiectul l - Organizare de șantier CC B.", a cărui conținut nu respectă pe cel stabilit de autoritatea contractantă și comunicat în fișierul "LUCRĂRI PROVIZORII PENTRU ORGANIZARE. DOC" din arhiva "[INV328821/001] lista de cantitati.zip.p7s"; astfel, deși autoritatea contractantă a descris lucrările necesare organizării de șantier printr-un număr de 20 de articole de deviz, incluzând, printre altele, turnare de beton, confecționare de armături din oțel beton pentru fundații și montarea aferentă armăturilor de mai sus, contestatorul a depus în oferta sa financiară un deviz pentru organizarea de șantier compus din 4 articole de deviz aferente scarificării unor suprafețe, executării a 20 metri de împrejmuire, procurării unei barăci și o "diferență cheltuieli pe transport" de 100 lei.

Totodată, Consiliul a reținut că, potrivit prevederilor art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, "pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate".

Consiliul a reținut că, prin adresa nr. xxx/xx.01.2014, autoritatea contractantă a solicitat contestatorului "clarificarea următoarelor neconcordanțe față de documentația de atribuire: (...) devizul ofertă pentru lucrări provizorii pentru organizare - nu se regăsește în propunerea financiară (aceasta aflându-se în cadrul caietului de sarcini)"; contestatorul răspunzând, prin adresa nr. xxx/xx.01.2014, că "Din punct de vedere financiar, valoarea organizării de șantier este cuprinsă în cadrul ofertei noastre. Vă anexăm: devizul Lucrări provizorii privind organizarea de șantier".

Potrivit prevederilor art. 201 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, "autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat".

În acest context, Consiliul a apreciat că autoritatea contractantă a respectat interdicția de mai sus deoarece nu a luat în considerare devizul privind organizarea de șantier transmis de contestator prin răspunsul la clarificări ci, ulterior, prin adresa nr. xxx/xx.02.2014, a solicitat contestatorului să-i comunice "unde se regăsesc în cadrul propunerii financiare (nr. pagină) următoarele devize pe articol: devizele organizării de șantier aflate în cadrul caietelor de sarcini publicate pe SEAP"; acesta răspunzând, prin adresa nr. xxx/xx.02.2014, că "ne menținem oferta de preț (...) această sarcină fiind exclusiv a noastră".

Față de cele de mai sus, Consiliul a apreciat că autoritatea contractantă a consemnat, în mod corect, în cuprinsul adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. xxxx/xx.04.2014, față de oferta contestatorului, atât incidența prevederilor art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, potrivit cărora "în cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa a fost considerată neconformă", deoarece acesta nu a comunicat, ca răspuns la adresa nr. xxx/xx.02.2014, numărul paginii din ofertă la care se regăsește devizul privind organizarea de șantier, cât și cele ale art. 36 alin. (2) lit. a) din același act normativ, potrivit cărora "oferta este considerată neconformă în următoarele situații: a) nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini" deoarece nu a transmis, în cadrul ofertei, devizul în cauză.

Mai mult, prin adresa nr. xxx/xx.01.2014, la care a anexat un alt deviz aferent organizării de șantier decât cel existent la pagina 240 din dosarul achiziției, contestatorul și-a modificat oferta financiară, acțiune sancționabilă potrivit prevederilor art. 72 alin. (3) din HG nr. 925/2006, potrivit cărora "în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conținutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă, cu excepția situației prevăzute la art. 80 alin. (2)"; înlocuirea unui întreg deviz nefiind inclusă în excepția prevăzută la art. 80 alin. (2) din HG nr. 925/2006, potrivit căreia "Erorile aritmetice se corectează după cum urmează: a) dacă există o discrepanță între prețul unitar și prețul total, trebuie luat în considerare prețul unitar, iar prețul total va fi corectat corespunzător; b) dacă există o discrepanță între litere și cifre, trebuie luată în considerare valoarea exprimată în litere, iar valoarea exprimată în cifre va fi corectată corespunzător".

Subsecvent, Consiliul a apreciat că autoritatea contractantă a respins, în mod justificat, oferta contestatorului în baza obligației pusă în seama sa prin prevederile art. 81 din HG nr. 925/2006, potrivit cărora "comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și ofertele neconforme".

Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 278 alin. (5) și alin. (6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul a respins ca nefondată, contestația formulată de către SC V. SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă COMUNA B. (PRIMĂRIA COMUNEI B.) și a dispus continuarea procedurii de atribuire.

Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta SC V. SRL- LIDER AL ASOCIERII SC V. SRL, SC C. P. J. S. M. SRL ȘI SC S. SRL solicitând admiterea plângerii, modificarea in totalitate a deciziei contestate, cu consecința anularii comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire nr. xxxx/xx.04.2014, a raportului procedurii precum si a tuturor actelor subsecvente, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse de Asocierea SC V. SRL, SC C. P. J. S. M. SRL si SC S. SRL si stabilirea ofertei câștigătoare prin aplicarea criteriului de atribuire al procedurii prevăzut in documentația de atribuire.

În motivare, petenta susține că decizia contestată este nelegală și netemeinică ea reprezentând rezultatul unei interpretări eronate a probelor administrate în cauza precum și a dispozițiilor legale incidente.

După o scurtă prezentare a stării de fapt care a generat prezentul litigiu, petenta învederează instanței că faptul că și-a asumat realizarea lucrărilor ce țin de organizarea de șantier la suma descrisă în cadrul ofertei depuse la autoritatea contractantă nu reprezintă o modificare a conținutului propunerii financiare.

Mai arată petenta, în esență, că cenzura făcută de autoritatea contractantă nu vizează oferta sa pentru lucrarea propriu-zisă ci oferta pentru organizarea de șantier, care nu are cum să avantajeze sau să dezavantajeze în vreun fel autoritatea contractantă care ar trebui sa fie preocupată de lucrarea în sine și de modul în care aceasta se realizează.

De asemenea, petenta susține că în cadrul devizului organizării de șantier comunicat la solicitarea comisiei de evaluare a descris punctual suma la care va fi realizată efectiv aceasta lucrare provizorie, cu mențiunea expresă că își asumă realizarea ei la valoarea ofertată.

Petenta arată, în esență, că dispozițiile legale evocate în cadrul adresei privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire nu-și găsesc incidența în situația de față întrucât propunerea financiară a petentei a fost tot timpul una fermă, ea nefiind modificată.

În drept, petenta a invocat H.G. 925/2006 și O.U.G. 34/2006.

Intimata Unitatea Administrativ Teritorială Comuna B., prin întâmpinare, a solicitat respingerea contestației ca nefondată și menținerea în consecință a deciziei nr. xxxx/xx/xxxx a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor ca fiind temeinică și legală .

În motivare, intimata a susținut că este nefondată plângerea deoarece societățile contestatoare recunosc, expresis verbis, faptul că nu au ofertat devizele organizării de șantier, deviz publicat de către autoritate in SEAP iar raportat la acest aspect nu se poate considera în nici un mod că oferta făcută de asociere este un completă fiind aplicabile prevederile art. 36 alin 2 din HG nr. 925/2004.

Apreciază intimata că susținerile făcute de către petentă prin care se precizează că nu a existat nici o modificare a propunerii financiare depuse inițial sunt false deoarece prin punctele de vedere exprimate de către contestatoare în data de 04.02.2014 respectiv 14.02.2014 se recunoaște faptul că o serie de lucrări nu au fost ofertate, însă prin alte înscrisuri se arată că aceste lucrări vor fi suportate în totalitate prin suma totală care a fost ofertată. Consideră petenta că susținerile petentei încearcă să repare viciile ofertei depuse, însă nu pot fi luate în seamă deoarece își găsesc aplicabilitate prevederile art. 81 din H.G. 925/2006, comisia de evaluare a ofertelor fiind obligată, potrivit legislației aplicabile în domeniu, să respingă oferta depusă de asocierea petentă deoarece nu au fost îndeplinite toate condițiile de formă solicitate de către autoritatea contractantă.

În drept, intimata a invocat H.G. 925/2006 și O.U.G. 34/2006.

Examinând plângerea instanța a constatat următoarele:

a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau erorilor aritmetice; sau

Pe cale de consecință, instanța a respins ca nefondată plângerea.

← RECURS CONTENCIOS ADMINISTRATIV. Achiziţie publică		RECURS CONTENCIOS ADMINISTRATIV. Litigiu privind funcţionari... →

RECURS CONTENCIOS ADMINISTRATIV. Achiziţie publică

Vezi și alte spețe de contencios administrativ:

Comentarii despre RECURS CONTENCIOS ADMINISTRATIV. Achiziţie publică