Anulare hotarare aga Spete. Decizia 71/2009. Curtea de Apel Brasov
| Comentarii |
|
ROM ÂNIA
CURTEA DE APEL BRAȘOV
Secția Comercială
DECIZIA nr.71 / Ap DOSAR nr-
Ședința publică din 25 iunie 2009
Completul constituit din:
PREȘEDINTE: Laura Fețeanu judecător
- - - - judecător
- - - - grefier
Pentru astăzi a fost amânată pronunțarea asupra apelului declarat de pârâta " TURISM" B împotriva sentinței civile nr. 7/CC din 16 februarie 2009, pronunțate de Tribunalul Brașov - Secția comercială și de contencios administrativ în dosarul nr-.
La apelul nominal făcut în ședință publică, la pronunțare, se constată lipsa părților.
Dezbaterile în cauză s-au desfășurat în ședința publică din 18 iunie 2009, conform celor consemnate în încheierea din acea zi ce face parte integrantă din prezenta hotărâre.
Instanța, în vederea deliberării, a amânat pronunțarea pentru 25 iunie 2009.
CURTEA
Prin acțiunea înregistrată pe rolul Tribunalului Brașov la data de 18.06.2007 reclamanții, și au chemat în judecată pârâta TURISM solicitând instanței să constate nulitatea absolută a Hotărârii Turism din data de 7.11.2005, să constate nulitatea absolută a Hotărârii nr.1/22.12.2005 a Consiliului de Administrație al pârâtei Turism și să constate nulitatea absolută a Actului Adițional de modificare a Actului Constitutiv al pârâtei Turism de majorare a capitalului social în baza Hotărârii Adunării Generale Extraordinare din 7.11.2005 și a Hotărârii Consiliului de Administrație din 22.12.2005, cu cheltuieli de judecată.
În motivarea cererii de chemare în judecată reclamanții arată că hotărârea este lovită de nulitate întrucât a fost adoptată cu încălcarea dispozițiilor legale privind convocarea, acordarea dreptului de preferință, acceptarea acționarilor la participarea, reducerea termenului de exercitare a dreptului de preferință și delegarea de competențe. Reclamanții arată în continuare că Hotărârea CA este nulă absolut pentru că este un act subsecvent Hotărârii și deoarece nu există o hotărâre pentru a delega atribuțiile de majorare a capitalului social și de modificare a actului constitutiv.
În drept s-au invocat dispozițiile art.113, art.117 alin.7 și 8, art.128 și urm. art.211 din Legea nr.31/1990, art.238, art.243 din Legea nr.297/2004, Regulamentul nr.13/2004 al.
Prin sentința civilă nr. 7/16.02.2009 Tribunalul Brașova admis acțiunea formulată de reclamanții, INTERNAȚIONAL și, toți cu sediul ales la. & - (din B, nr.8, - 4,.2.2,.26, sector 4) în contradictoriu cu pârâta TURISM (cu sediul în -, jud. B) și în consecință:
- a constatat nulitatea absolută a Hotărârii Adunării Generale Extraordinare a Acționarilor TURISM nr.1/7.11.2005;
- a constatat nulitatea absolută a Hotărârii nr.1/22.12.2005 a Consiliului de Administrație al TURISM;
- a constatat nulitatea absolută a Actului Adițional nr.11581/27.12.2005;
- a obligat pârâta să plătească reclamanților suma de 39,30 lei reprezentând cheltuieli de judecată.
Pentru a pronunța această sentință instanța de fond a reținut următoarele considerente:
Potrivit convocatorului, Consiliul de Administrație al Turism a convocat adunarea generală a acționarilor în data de 5.11.2005 la sediul societății pârâte, cu următoarea ordine de zi:
1. raportul privind situația economico-financiară a societății la 30.09.2005;
2. informarea acționarilor despre situația creanțelor și a obligațiilor Turism la data de 25.10.2005;
3. majorarea capitalului social cu suma necesară pentru plata integrală a datoriilor către Ministerul Finanțelor;
4. aprobarea achitării datoriilor societății către Ministerul Finanțelor de către acționarul Transilvania, urmată de conversia acestei creanțe în acțiuni emise de Turism;
5. angajarea unui credit bancar de către Turism;
6. aprobarea datei de 21.11.2005 pentru identificarea acționarilor asupra cărora se răsfrâng efectele hotărârilor, în conformitate cu prevederile art.238 din Legea nr.297/2004;
7. desemnarea persoanei împuternicite să efectueze formalitățile de publicitate pentru ducerea la îndeplinire a hotărârilor și înregistrarea acestora, conform prevederilor legale în vigoare.
La data de 21.11.2005 s-a publicat în Monitorul Oficial nr.3702 Hotărârea nr.1/7.11.2005 a Turism, întrunită la a doua convocare, conform căreia s-au hotărât următoarele:
1. majorarea capitalului social cu suma de 6.932.425 lei, aport în numerar, prin emisiune suplimentară de acțiuni nou emise, astfel:
- numărul de acțiuni nou emise: 2.772.970 cu valoare nominală 2,5 lei/acțiune;
- prețul de subscriere: 2,5 lei;
- acționarii pot participa la subscrierea acțiunilor nou emise, proporțional cu cota de capital deținută la data de înregistrare stabilită în prezenta ședință;
- termen de exercitare a dreptului de preferință - o lună de la data publicării hotărârii în Monitorul Oficial;
- plata acțiunilor subscrise se va face integral la data subscrierii, pe baza drepturilor de subscriere rotunjite aritmetic;
- subscrierea și achitarea aportului acționarilor poate fi făcută începând cu ziua imediat următoare desfășurării ședinței;
- plata acțiunilor subscrise se va face în contul Turism, deschis la Banca - B, cu numărul -B 0800 7027 2600 1000;
- acțiunile rămase nesubscrise și/sau neachitate la expirarea termenului de exercitare a dreptului de preferință al acționarilor vor fi anulate.
2. împuternicirea Consiliului de Administrație al societății pentru:
- constatarea situației acțiunilor subscrise și achitate la expirarea termenului de subscriere;
- anularea acțiunilor rămase nesubscrise și/sau neachitate la expirarea termenului de subscriere;
- înregistrarea majorării capitalului social cu valoarea acțiunilor subscrise și achitate la Registrul Comerțului și în Registrul Acționarilor societății;
3. respingerea în unanimitate a propunerii de la punctul patru de pe ordinea de zi a adunării generale extraordinare a acționarilor;
4. respingerea în unanimitate a propunerii de la punctul cinci de pe ordinea de zi a adunării generale extraordinare a acționarilor;
5. aprobarea datei de înregistrare 23.11.2005 pentru identificarea acționarilor asupra cărora se răsfrâng efectele hotărârilor, în conformitate cu prevederile art.238 din Legea nr.297/2004. Hotărârea a fost luată cu unanimitate de voturi.
6. împuternicirea consilierului juridic să efectueze formalitățile de publicitate pentru ducerea la îndeplinire a hotărârilor și înregistrarea acestora conform prevederilor legale în vigoare. Hotărârea a fost votată în unanimitate.
Prin Hotărârea Consiliului de Administrație al Turism nr.1/22.12.2005 s-au decis următoarele:
1. s-a constatat că la data de 21.12.2005 s-a împlinit termenul de subscriere a noilor acțiuni emise pentru majorarea capitalului social și s-a declarat închisă procedura de majorare a capitalului social derulată conform Hotărârii din 7.11.2005.
2. s-a constatat că au fost subscrise și plătite integral un număr de 1.029.963 acțiuni nou emise, la o valoare nominală de 2,5 lei/acțiune și preț de subscriere de 2,5 lei/acțiune, în valoare totală de 2.574.907,5 lei de către următorii acționari: Transilvania: 960.000 acțiuni în valoare totală de 2.400.00 lei;: 69.100 acțiuni în valoare totală de 172.750 lei;: 17 acțiuni în valoare totală de 42,50 lei;: 408 acțiuni în valoare totală de 1020 lei; Cotacu: 219 acțiuni în valoare totală de 547,50 lei;: 219 acțiuni în valoare totală de 547,50 lei, și s-a aprobat alocarea acestor acțiuni acționarilor care le-au subscris și achitat.
3. s-au anulat un număr de 1.743.007 acțiuni, emise în baza hotărârii Adunării Generale Extraordinare a Acționarilor din data de 7.11.2005 și rămase nesubscrise la data de 21.12.2005, în valoare totală de 4.357.517,5 lei;
4. s-a majorat capitalul social al TURISM cu suma de 2.574.907,5 lei, respectiv de la 3.565.295 lei la 6.140.202,5, divizat în 2.456.081 acțiuni cu o valoare nominală de 2,5 lei/acțiune, corespunzător acțiunilor subscrise și efectiv plătite în termenul de subscriere. Structura capitalului astfel majorat este următoarea: Transilvania SA - 1.453.722 acțiuni cu o valoare nominală de 2,5 lei fiecare, reprezentând 3.634.305 lei, adică 59,19% din întregul capital social; Internațional - 372.279 acțiuni cu o valoare nominală de 2,5 lei fiecare, reprezentând 930.697,5 lei, adică 15,16% din întregul capital social; - 283.500 acțiuni cu o valoare nominală de 2,5 lei fiecare, reprezentând 708.750 lei, adică 11,54% din întregul capital social; Alți acționari - 346.580 acțiuni cu o valoare nominală de 2,5 lei fiecare, reprezentând 866.450 lei, adică 14,11 % din întregul capital social.
5. corespunzător majorării de capital social realizată, s-a modificat Actul Constitutiv al societății după cum urmează:,capitalul social al Turism este de 6.140.202,5 lei, divizat în 2.456.081 acțiuni cu o valoare nominală de 2,5 lei/acțiune, în întregime vărsat și subscris. Turism fiind o societate ale cărei acțiuni sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată, structura acționariatului este cea evidențiată în mod continuu de către societatea de registru independent". Celelalte prevederi ale Actului Constitutiv au rămas neschimbate.
6. fost împuternicit dl. să semneze Actul Adițional la Actul Constitutiv al Turism, în fața notarului public, să îndeplinească formalitățile legale privind înregistrarea/depunerea prezentei hotărâri și a actului adițional la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Brașov spre menționare la Registrul Comerțului și publicare în Monitorul Oficial al României, la și și să îndeplinească toate formalitățile cerute de lege și de statutul societății pentru ducerea la îndeplinire a prezentei hotărâri.
La data de 27.12.2005 s-a încheiat Actul adițional la actele constitutive ale Turism nr.11581 potrivit căruia, la art.3, se modifică Actul Constitutiv al societății după cum urmează: capitalul social este de 6.140.202,50 lei divizat în 2.456.081 acțiuni cu valoare nominală de 2,5 lei/acțiune în întregime subscris și vărsat. Turism fiind o societate ale cărei acțiuni sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată, structura acționariatului este cea evidențiată în mod continuu de către societatea de registru independent. Celelalte prevederi ale actului constitutiv au rămas neschimbate.
Potrivit art.117 alin. 8 din Legea nr.31/1990, când pe ordinea de zi figurează propuneri pentru modificarea actului constitutiv, convocarea va trebui să cuprindă textul integral al propunerilor.
Publicarea ordinii de zi are drept scop să împiedice formarea de majorități neașteptate și interesate, punând pe acționar în măsură să se pregătească, să se documenteze și, în deplină cunoștință a problemelor ce urmează să discute, să aducă o contribuție luminată la formarea voinței sociale. Pentru aceste considerente ordinea de zi trebuie să cuprindă mențiuni clare cu privire la chestiunile supuse dezbaterii, iar în cazul în care ordinea de zi cuprinde propuneri de modificare a actului constitutiv, este obligatorie inserarea textului integral al propunerii de modificare și indicarea clauzei din actul constitutiv care se modifică.
În speță, hotărârea a fost adoptată cu încălcarea prevederilor art.117 alin.8 din Legea nr.31/1990 deoarece convocatorul nu cuprinde textul integral al propunerilor de modificare a actului constitutiv nefiind menționată suma propusă pentru majorarea capitalului social, numărul acțiunilor propuse a fi emise, valoarea lor nominală.
Susținerile pârâtei în sensul că era practic imposibil să fie transpus în concret textul modificării având în vedere că datoriile societății creșteau de la zi la zi, fiind datorii la buget, nu pot fi reținute întrucât, astfel cum rezultă din Raportul de expertiză tehnică nr.-/2008 și Răspunsul la obiecțiuni, cuantumul total al datoriilor pârâtei către la data de 7.11.2005 putea fi determinat anticipat la data de 8.10.2005, în condițiile stabilirii unui flux de încasări și plăți foarte bine fundamentat. În plus, potrivit aceluiași raport de expertiză, din suma de 6.932.425 lei aprobată pentru majorarea capitalului social, numai suma de 1.552.665,96 lei reprezintă datoriile pârâtei către
Susținerile reclamanților în sensul că hotărârea a fost adoptată cu încălcarea dispozițiilor art.211 din Legea nr.31/1990 sunt nefondate, deoarece din cuprinsul hotărârii rezultă că toți acționarii Turism pot participa la subscrierea acțiunilor nou emise, în mod proporțional cu cota de capital deținută la data de referință, respectiv la data de 23.11.2005.
Susținerile reclamanților în sensul că hotărârea a fost adoptată cu încălcarea prevederilor art.243 din Legea nr.297/2004 cu motivarea că reprezentantul reclamanților a fost împiedicat să participe la dezbateri și să voteze potrivit acțiunilor deținute de persoanele pe care le reprezenta în timp ce acționarului Transilvania i s-a permis accesul și participarea la dezbateri cu toate că nu avea o procură specială de participare, nu pot fi reținute deoarece reprezentantul reclamanților s-a prezentat după 25 de minute de la deschiderea lucrărilor, respectiv după efectuarea prezenței în cadrul, după ce comisia de cenzori a menționat procentul de participare și întrunirea cvorumului cerut de lege, în timpul prezentării primelor două puncte ale ordinii de zi. În plus, acționarul Transilvania a depus procura specială înregistrată sub nr.12644/4.11.2005 pentru reprezentantul ce urma să participe la din data de 7.11.2005.
În conformitate cu art.238 alin.1 din Legea nr.297/2004 prin derogare de la prevederile Legii nr.31/1990, identificarea acționarilor care urmează a beneficia de dividende sau alte drepturi și asupra cărora se răsfrâng efectele hotărârilor adunării generale a acționarilor va fi stabilită de aceasta. Această dată va fi ulterioară cu cel puțin 10 zile lucrătoare datei adunării generale a acționarilor.
Susținerile reclamanților în sensul că hotărârea din data de 7.11.2005 a fost adoptată cu încălcarea prevederilor art.216 din Legea nr.31/1990 și art.238 alin.1 din Legea nr. 297/2004 sunt neîntemeiate deoarece termenul de o lună pentru exercitarea dreptului de preferință stabilit prin hotărârea începe să curgă de la data publicării hotărârii în Monitorul Oficial al României, respectiv 21.11.2005 și se împlinește la data de 21.12.2005. Data de înregistrare de 23.11.2005 aprobată de aceeași pentru identificarea acționarilor asupra cărora se răsfrâng efectele hotărârii este stabilită cu respectarea termenului de 10 zile prevăzut de art.238 alin.1 din Legea nr.297/2004, fiind ulterioară datei adunării generale a acționarilor.
Susținerile reclamanților în sensul că hotărârea a fost adoptată cu încălcarea prevederilor art.113, art.114 alin.1, art.117 alin.7 din Legea nr.31/1990 și art.236 din Legea nr.297/ 2004 sunt întemeiate, întrucât delegarea competențelor pentru constatarea situației acțiunilor subscrise și achitate la expirarea termenului de subscriere; anularea acțiunilor rămase nesubscrise și/sau neachitate la expirarea termenului de subscriere; înregistrarea majorării capitalului social cu valoarea acțiunilor subscrise și achitate la Registrul comerțului și în Registrul Acționarilor societății nu a fost inclusă pe ordinea de zi.
Susținerile pârâtei în sensul că operațiunile de constatare a subscrierilor, anularea acțiunilor nesubscrise, înregistrarea majorării capitalului social la Registrul Comerțului sau Registrul Acționarilor ca fiind formalități subsecvente pentru care nu este necesară menționarea în actul de convocare a nu au fost reținute, având în vedere dispozițiile legale mai sus menționate, iar motivarea în sensul că adunarea generală poate discuta și hotărî și asupra altor probleme decât cele menționate pe ordinea de zi nu a fost primită deoarece Turism este o societate tranzacționată pe o piață reglementată, nefiindu-i aplicabile prevederile art.117 alin.9 din Legea nr.31/1990, precum și că delegarea de competențe nu rezultă din desfășurarea dezbaterilor și nici nu s-a decis, cu cvorumul și majoritatea necesară pentru luarea unei hotărâri în această problemă, să fie inclusă pe ordinea de zi.
În ceea ce privește cererile reclamanților privind constatarea nulității absolute a Hotărârii nr.1/22.12.2005 a Consiliului de Administrație al societății pârâtă și a Actului Adițional nr.11581/27.12.2005, acte subsecvente hotărârii, acestea au urmat soarta actului principal.
Împotriva acestei sentințe a declarat apel pârâta TURISM solicitând schimbarea în tot în sensul respingerii acțiunii formulate de reclamanții, și.
În motivarea apelului se arată următoarele:
Majorarea capitalului s-a făcut numai cu suma necesară care a și fost plătită către creditorii bugetari. După închiderea termenului de subscriere, respectându-se dreptul de preferință, au achiziționat acțiuni mai mulți acționari, deși toți acționarii aveau acest drept și au subscris proporțional cu cota lor de participație la capital la data de identificare.
Nici până la închiderea dezbaterilor reclamantele nu au înțeles să-și întemeieze în drept acțiunea, respectiv să indice pentru fiecare argument temeiul de drept.
Art. 224 din Legea nr.297/2004 stabilește obligația de principiu a societății tranzacționate de asigura toate condițiile și informațiile necesare pentru a permite acționarilor să-și exercite toate drepturile. Apelanta a oferit toate informațiile și criteriile necesare pentru ca acționarii să cunoască exact situația societății și.
Nu s-a făcut aplicația art. 225 Cod procedură civilă. Prin ordinea de zi comunicată în convocator la punctul 3 se menționează ca și obiectiv majorarea capitalului social cu suma necesară pentru plata integrala a datoriilor către organele fiscale, indicându-se și criteriul determinat al majorării, necesitatea stingerii tuturor creanțelor.
Deși nu a manifestat niciun fel de interes pentru demersurile de salva societatea, majorarea de capital fiind singura măsură posibilă, reclamantul manifestă același dezinteres și față de demersul său judecătoresc.
Apelanta invocă lipsa calității de acționar a reclamanților în prezent. În septembrie 2005 s-a hotărât divizarea societății, rămânând TURISM și TREI. Reclamanții și cele două societăți reclamante nu mai sunt acționarele societății din anul 2006, în urma divizării reclamanții preluând TREI. Așa cum arată extrasele cu structura acționariatului deținută de depozitarul central, ultima dată când apar ca acționari este 13.04.2006, însă deja cu procente modificate în minus. Ulterior, în urma tranzacțiilor dintre acționari, confidențiale, s-a ajuns ca la data prezentei Transilvania să fie acționar cu 99,10 %, restul fiind deținut de alte societăți decât reclamantele, și alte persoane fizice.
Mai mult, de la data majorării de capital s-au mai realizat două majorări de capital, în prezent în societate făcându-se investiții de milioane de Euro, hotelul fiind în renovare, ca atare acțiunea este lipsită de interes. Interesul trebuie să fie născut actual personal și direct.
Legea nr.31/1990 se completează cu dispozițiile legale cuprinse în dreptul comun numai în măsura în care în legea specială nu este reglementată o anume situație ce s-ar putea ivi.
nu vor putea ataca hot AGA pe baza art. 132 dacă aceasta este lovită de nulitate relativă, ci cel mult pe calea opoziției prev. de art. 61.
Reclamanții invocă motive de nulitate absolută, care în realitate sunt motive de nulitate relativă.
Consiliul de Administrație a convocat la data de 10.10.2005 pentru data de 5.11.2005, la sediul societății conform art. 113 din Legea nr.31/1990, respectându-se toate formalitățile de convocare. În plus, reclamantelor li s- comunicat expres convocarea prin fax.
Apelanta s-a conformat Legii nr. 297/2004 și regulamentului nr.1/2006.
S-a probat cu înscrisuri, cu martor și cu expertiza contabilă că motivul convocării erau datoriile. Experta arată că în condițiile în care societatea ar fi avut un flux normal de încasări și plăți, societatea nu ar fi ajuns în situația de a avea creanțe bugetare restante. S-a ajuns în această situație tocmai datorită faptului că aceasta nu a dispus de venituri pentru acoperirea cheltuielilor efective, astfel că a fost nevoită să-și eșaloneze debitele bugetare restante și să încheie convenții de eșalonare cu toți creditorii bugetari. După majorare, în data de 19.12.2005, societatea pârâtă a plătit către creditorii bugetari suma de 2.398.878 lei, care la un calcul simplu față de cota de participație a la acel moment arată că numai a subscris proporțional cu cota sa de participație.
Martorul a arătat că s-a prezentat acționarilor raportul care arăta că situația societății este dramatică și singura cale de salvare este majorarea capitalului social cu sumele necesare achitării datorilor în condițiile în care societatea avea deja contractate credite, bancare iar situația economico-financiară nu-i permitea suplimentarea acestor credite.
Convocatorul stabilea ordinea de zi, condițiile participării acționarilor, alternativa convocării ulterioare. La punctul 3 din convocare se menționează ca obiectiv al majorarea capitalului cu suma necesară plății integrale a datoriilor Ministerului Finanțelor. bugetare la data convocării aveau un anumit cuantum care nu se putea menține până la data de 5.11.2005 când urma să aibă loc, deoarece organele fiscale din calculează la zi, conform Codului fiscal, majorări și penalități până în ziua achitării efective a datorilor. Această formulare prin neindicarea sumei efective, ci a unui criteriu clar de determinare acestei sume este corectă și din prisma posibilității neîntrunirii din diverse motive la data convocată urmând a se relua procedura de convocare, perioadă în care aceste datorii și-ar fi modificat cuantumul. Expertul arată că dobânzile și penalitățile curgeau zilnic. Ca și exemplu, de la convocare până la ținerea efectivă a adunării cuantumul a crescut considerabil, și în 19.12.2005 s-a achitat către creditorii bugetari o sumă foarte mare.
S-au respectat dispozițiile art. 117 pct. 7 și 8, având în vedere că potrivit alin. 7 au fost menționate explicit toate propunerile care vor face obiectul adunării.
8 a fost cuprins în textul propunerii, în ceea ce privește majorarea capitalului social indicându-se un criteriu determinat.
Termenul de 15 zile al unei acțiuni în anulare este depășit.
În mod greșit susține instanța că nu s-a prevăzut în convocator delegarea de competențe.
Potrivit art. 113 și art. 236 din Legea societăților comerciale, regula este că hotărăște majorarea capitalului social. Delegarea de competențe se referă la posibilitatea de a realiza majorarea de capital de către administratori, însă în speță a funcționat regula și nu excepția, majorarea hotărându-se de către. Pentru operațiunile subsecvente majorării de capital hotărârii, respectiv pentru operațiunile de constatare a subscrierilor, anularea acțiunilor nesubscrise, înregistrarea majorării capitalului social la registrul comerțului sau registrul acționarilor, nu operează delegarea de competențe prevăzută de textul de lege invocat în motivarea instanței.
Actul principal fiind absolut legal, hotărârea nr.1/22.12.20505 a Consiliul de Administrație și actul adițional subsecvent sunt la rândul lor legale și nu sunt lovite de cauze de nulitate absolută.
Intimatele au depus întâmpinare solicitând respingerea apelului pentru următoarele motive:
Apelanta face confuzie între nulitățile exprese și virtuale neprevăzute de lege dar ce rezultă din modul în care e reglementată o anumită condiție de validitate a actului.
Lipsa la interogatoriu poate reprezenta cel mult un început de dovadă care urma să fie completată cu alte probe, și nicidecum o recunoaștere deplină.
s-a făcut în raport de participarea acționarilor la capitalul social la momentul divizării respectiv în anul 2006, moment la care participația reclamanților la capital era mult diminuată datorită majorării nelegale de capital efectuată prin AGA din 7.11.2005.
Volumul datoriilor de plată urgente către în luna noiembrie este de aproximativ 24 miliarde ROL, sumă suficientă și confirmată și de expertiza contabilă.
Convocarea trebuia să cuprindă numărul acțiunilor care trebuiau să fie emise, felul acestora și valoarea lor.
Hotărârea nr.1/22.12.20505 a Consiliul de Administrație nu este a Consiliul de Administrație ci a președintelui acestuia, care nu avea nicio competență în a se substitui organului colectiv.
Chiar dacă ar fi existat o hotărâre a acestui organ de conducere, ea trebuia publicată în Monitorul Oficial, în caz contrar aceasta neputând fii pusă în executare (art. 131 alin. 5 din Legea nr.31/1990).
Examinând sentința atacată în raport cu probele dosarului, cu motivele de apel invocate, Curtea constată apelul nefondat.
Susținerea apelantei în sensul că acțiunea reclamantelor nu este motivată în drept este neîntemeiată, reclamantele indicând încălcarea art.113, art.117 alin.7 și 8, art.128 și urm. art.211 din Legea nr.31/1990, art.238, art.243 din Legea nr.297/2004, Regulamentul nr.13/2004 al
Excepția lipsei de interes a reclamanților în promovarea acțiunii, determinată de lipsa calității de acționar la data introducerii acțiunii, este neîntemeiată.
Este adevărat că ultima dată când reclamanții apar ca acționari ai este data de 13.04.2006, conform datelor de la Registrul acționarilor, iar la data de 22.05.2007 aceștia și-au vândut acțiunile nemaifiind în prezent acționari.
După pronunțarea hotărârii din data de 7.11.2005, anterior căreia reclamanții dețineau 52 % din capitalul social, reclamanții au pierdut controlul asupra societății pârâte nemaifiind acționari majoritari.
Cota ce au primit-o reclamanții în urma divizării societății pârâte în anul 2006 fost direct proporțională cu numărul acțiunilor deținute, număr redus în urma hotărârii din 7.11.2005.
în urma căreia a luat naștere TREI s-a realizat în raport de participarea acționarilor la capitalul social la momentul divizării, respectiv în anul 2006, moment la care participația reclamanților la capital nu mai era 52 % ci 30 % din capitalul social, datorită majorării de capital efectuată prin AGA din 7.11.2005 contestată prin prezenta acțiune.
În situația în care nu ar fi existat majorarea capitalului social hotărâtă de din 7.11.2005, și dacă în anul 2006 când s-a produs divizarea societății pârâte, reclamanții ar fi rămas acționari majoritari deținători a peste 52 % din capital, cota proporțională din patrimoniului ar fi fost considerabil mai mare.
Prețul obținut de către reclamanți la vânzarea acțiunilor la 22.05.2007 ar fi fost mai mare în cazul în care valoarea acțiunilor ar fi fost mai mare, proporțional cu cota din capital deținută în cadrul societății pârâte.
Lipsa la interogatoriu este un început de dovadă care trebuie să fie completată cu alte probe, și nu o recunoaștere deplină.
Hotărârea din data de 7.11.2005 a fost adoptată cu încălcarea prevederilor art.117 alin.8 din Legea nr.31/1990, deoarece convocatorul nu cuprinde textul integral al propunerilor de modificare a actului constitutiv nefiind menționată suma propusă pentru majorarea capitalului social, numărul acțiunilor propuse a fi emise, valoarea lor nominală.
În conformitate cu art.117 alin.7 din Legea nr.31/1990 convocarea va cuprinde locul și data ținerii adunării, precum și ordinea de zi, cu menționarea explicită a tuturor problemelor care vor face obiectul dezbaterilor adunării, iar potrivit alin. 8 al aceluiași articol, când în ordinea de zi figurează propuneri pentru modificarea actului constitutiv convocarea va trebui să cuprindă textul integral al propunerilor.
Nerespectarea normelor imperative referitoare la conținutul convocatorului e lovită de nulitate absolută și nu relativă, astfel că acțiunea formulată nu este tardivă, acțiunea în nulitate absolută fiind imprescriptibilă.
Obligativitatea publicării textului integral al propunerii de modificare a actului constitutiv, lipsa convocării, face ca adunarea să nu existe ca organ de formațiune și exprimare a voinței colective, iar decizia luată de o astfel de adunare e nulă absolut.
În convocatorul din 7.11.2005 nu s-a menționat cu ce sumă, până la ce sumă se majora capitalul, câte acțiuni se propuneau a fi emise, ce fel de acțiuni, ce valoare nominală au acestea.
Potrivit răspunsului expertei contabile la obiectivele propuse de părți și la obiecțiunile acestora la momentul convocării, se putea determina anticipat în data de 8.10.2005 pentru data de 7.11.2005, cuantumul datoriilor bugetare, pentru că se cunoștea precis valoarea sumelor reprezentând debitul restant față de bugetul statului, se cunoșteau procentele majorărilor și penalităților de întârziere care trebuie aplicate la valoarea debitelor restante, aceste procente fiind stabilite anual prin legea bugetului de stat, putându-se calcula astfel volumul dobânzilor și penalităților de întârziere; se cunoștea faptul că societatea nu dispunea de surse de plată la scadență a debitelor bugetare, astfel că atât debitele lunare cât și sumele de plată conform convențiilor de eșalonare existente rămâneau restante și se calculau pentru ele majorări și penalități de întârziere.
În condițiile în care societatea ar fi avut un flux normal de încasări și plăți societatea nu ar fi ajuns în situația de a avea creanțe bugetare restante.
La momentul convocării cuantumul datoriilor era de 1.539.490,12 lei, iar la momentul ținerii efective a adunării cuantumul datorilor era de 1.552.665,96 lei, diferența între cele două sume fiind reprezentată de majorări și penalități de întârziere.
După majorarea capitalului social în data de 19.12.2005 pârâta a plătit către creditorii bugetari suma de 2.398.878 lei reprezentând atât debite cât și majorări și penalități de întârziere, astfel că susținerea apelantei, în sensul că majorarea capitalului s-a făcut numai cu suma necesară care a și fost plătită către creditorii bugetari, este.
Suma cu care s-a majorat capitalul social al societății pârâte în din 7.11.2005 era determinabilă la data convocării acestei adunări, aspect care rezultă din concluziile expertizei contabile efectuate în cauză și chiar de raportul Consiliului de Administrație din 3.11.2005 (fila 91 dosar 1991/2005 conexat la dosarul de față), care a fost și prezentat la 7.11.2005, în care se prezintă situația datoriilor la 30.09.2005, de 6.284.013 lei, menționându-se că suma de 2,4 milioane lei va fi suficientă pentru achitarea datoriilor către, iar diferența de capital se va utiliza pentru modernizarea spațiilor de cazare, a centralei termice și a lifturilor, suma de 2,4 milioane lei fiind foarte apropiată de suma de 2.398.878 lei care rezultă din raportul de expertiză.
Din suma de 6.932.425 lei aprobată pentru majorarea capitalului social, numai suma de 1.552.665,96 lei reprezintă datoriile pârâtei către la data de 7.11.2005. Având în vedere și precizarea expresă a legiuitorului în art. 117 alin. 7 conform căreia convocarea se face cu menționarea explicită a tuturor problemelor care vor face obiectul dezbaterii, adunarea generală poate discuta și hotărî și asupra altor probleme decât cele menționate în ordinea de zi publicată, cu condiția ca asemenea probleme să rezulte din desfășurarea dezbaterilor și să nu reprezinte un mod de eludare a cerinței prezentării explicite a ordinii de zi de către cei care au convocat adunarea generală, iar adunarea să decidă cu cvorumul și majoritatea necesare pentru luarea unei hotărâri în problema respectivă și să includă problema pe ordinea de zi.
Martorul afirmă că scopul din 7.11.2005 a fost majorarea datoriilor societății pârâte, dar nu cunoștea exact cuantumul datoriilor.
În ceea ce privește delegarea de competențe potrivit art.236 din Legea nr.297/2004 "orice majorare a capitalului social trebuie să fie hotărâtă de adunarea generală extraordinară a acționarilor. Actul constitutiv sau adunarea generală extraordinară pot autoriza majorarea capitalului s ocial până la un nivel maxim. În limitele nivelului fixat, administratorii pot decide, în urma delegării de atribuții majorarea capitalului social. Această competență se acordă administratorilor pe o durată de maximum un an, și poate fi reînnoită de către adunarea generală pentru o perioadă care, pentru fiecare reînnoire, nu poate depăși un an".
Prin hotărârea din 7.11.2005 a societății pârâte, cu toate că nu a figurat pe ordinea de zi, a supus dezbaterii și a aprobat delegarea Consiliului de Administrație al societății pentru constatarea situației acțiunilor subscrise și achitate la expirarea termenului de subscriere, anularea acțiunilor rămase nesubscrise și/sau neachitate la expirarea termenului de subscriere, înregistrarea majorării capitalului social cu valoarea acțiunilor subscrise și achitate la Registrul Comerțului și în Registrul Acționarilor societății.
Adunarea generală poate decide și asupra altor probleme decât cele menționate în ordinea de zi publicată, cu condiția ca adunarea să decidă - cu cvorumul și majoritatea necesare pentru luarea unei hotărâri în problema respectivă - includerea problemei pe ordinea de zi, cum este cazul în speță.
Este adevărat că operațiunile de constatare a subscrierilor, anularea acțiunilor nesubscrise, înregistrarea majorării capitalului social la registrul comerțului sau registrul acționarilor sunt formalități subsecvente urmare a deciziei de majorare a capitalului social, și că în mod legal poate și trebuie să împuternicească Consiliul de Administrație sau o anumită persoană în conformitate cu Legea nr.31/190 să efectueze o serie de formalități în ceea ce privește majorarea capitalului social, însă - așa cum spune și apelanta - atâta vreme cât această majorare a fost adoptată în mod legal de către. Or în speță majorarea de capital a fost nelegală, astfel că delegarea de competențe pe cale de consecință este nelegală.
Hotărârea nr. 1/22.12.2005 a Consiliului de Administrație fiind subsecventă hotărârii din 7.11.205, este în consecință lovită și ea de nulitate, a fost luată cu încălcarea art. 113, 114, 17 din Legea nr.31/1990, precum și art.236 din Legea nr.297/2004 și art. 133 din regulament, întrucât din 7.11.2005 nu a fost convocată pentru aproba măsura delegării către Consiliul de Administrație a sarcinilor majorării capitalului social.
Față de considerentele mai sus arătate, în baza art. 296 Cod procedură civilă Curtea va respinge apelul declarat de pârâta și va păstra sentința Tribunalului Brașov ca legală și temeinică.
Nu s-a făcut dovada cheltuielilor de judecată efectuate de intimate în apel, solicitate prin concluziile scrise, astfel că nu vor fi acordate.
Pentru aceste motive
În numele legii
DECIDE:
Respinge excepția lipsei de interes a reclamanților, INTERNAȚIONAL și invocată de apelanta
Respinge apelul declarat de pârâta împotriva sentinței civile nr. 7/16.02.2009 pronunțată de Tribunalul Brașov, pe care o păstrează.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică, astăzi 25.06.2009.
Președinte Judecător
- - pentru - -
aflată în concediu, semnează
Președintele instanței,
Grefier
- -
Red.LF/ 26.06.2009
Dact.LD/ 2.07.2009 / 7 ex.
Jud.fond
Președinte:Laura FețeanuJudecători:Laura Fețeanu, Carmen Bujan, Liliana Dobrogeanu
