Obligatia de a face in spete comerciale. Decizia 21/2010. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
- SECȚIA COMERCIALĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL-
Dosar nr- Decizia nr. 21/2010
ȘEDINȚA PUBLICĂ D- 2010
PREȘEDINTE: Claudia Popescu judecător
- - - - președinte secție
- - - - grefier
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
La ordine a venit spre soluționare apelul promovat de apelanta-pârâtăE-On Gaz România Tg.împotriva sentinței civile nr. 241 din 22 iunie 2009, pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr-, având ca obiect obligația de a face.
La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns avocat, cu împuternicire avocațială la dosar, pentru intimata-reclamantă, celelalte părți fiind lipsă.
Procedura a fost legal îndeplinită.
S-a expus referatul oral asupra cauzei de către grefier, după care se constată că s-a depus la dosar, prin intermediul compartimentului arhivă al acestei instanțe, de către apelanta-pârâtă taxa judiciară de timbru de 4 lei.
Instanța constată că apelul se află la primul termen de judecată și este declarat, motivat în termen, legal timbrat, la fila 12 dosar existând depusă taxa judiciară de timbru de 4 lei.
Reprezentantul intimatei-reclamante arată că nu are alte cereri prealabile.
Nemaifiind alte cereri de formulat și probe de administrat, instanța acordă cuvântul părții prezente pe fondul cauzei.
Avocat, pentru intimata-reclamantă, solicită respingerea apelului, cu cheltuieli de judecată, deoarece acesta, pe de o parte, este nefondat, iar pe de altă parte, este contradictoriu: obiectul cauzei fiind "obligația de a face", nu a găsit nici o susținere în cererea de apel referitoare la acest obiect, în opinia sa, apelul fiind promovat de pârâtă deoarece nu a fost mulțumită de expertiza efectuată în cauză.
În ceea ce privește calitatea procesuală pasivă a pârâtei E-On Gaz România - Sucursala B, consideră că această parte fiind punct de lucru, cu casierie proprie și fiind sucursală, în mod corect instanța de fond a hotărât ca în solidar cele două societăți să fie obligate să furnizeze gaze e de uz casnic conform contractului încheiat.
Cu privire la înlocuirea contorului de gaze, arată că nu s-a făcut în prezența unui martor, conform dispozițiilor legale, iar dacă se constatau urme de fraudare la ridicarea acestuia, constatările trebuiau menționate într-un proces-verbal de ridicare, care nu a fost întocmit.
Susține că reprezintă manevre dolosive ruperea sigiliului, constatarea că după 21 de zile contorul este fără sigiliu și, în aceste condiții, prezumția pentru un consum fraudulos apare ca fiind neîntemeiată.
S-au declarat dezbaterile închise, cauza rămânând în pronunțare.
CURTEA
- deliberând -
Asupra apelului de față;
Examinând actele și lucrările dosarului instanța constată următoarele:
Prin cererea înregistrată sub nr-, reclamantul în contradictoriu cu pârâtele: SC E-- GAZ ROMÂNIA SA SUCURSALA B, pârât SC E-- GAZ ROMÂNIA SA TG M, a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța să se oblige pârâtele a-i furniza gaz casnic la domiciliul său și anularea facturii nr. -/10.04.2008, cu cheltuieli de judecată.
Cererea a fost timbrată cu taxa de timbru de 10 lei și timbre judiciare de 0,3 lei.
În motivarea acțiunii s-a arătat că a încheiat cu pârâta SC - GAZ DISTRIBUȚIE B contractul nr. -, în baza căruia primea gaz casnic însă la începutul anului 2008 aceasta a înlocuit contoarul vechi cu unul nou, verificând starea tehnică a contorului vechi, starea sigiliilor, acestea fiind în perfectă stare de funcționare, încheind în acest sens procesul verbal anexat.
vechi a fost luat și expertizat la sediul pârâtei, fiind înștiințat ulterior, că acest contor este distrus, spart lucru care nu corespunde realității, solicitând a se efectua o expertiză la un laborator neutru, dar pârâta nu a fost de acord, iar în data de 10.04.2008 a emis o factură astronomică pentru consum fraudulos, întrerupând în același timp alimentarea cu gaz.
S-a mai arătat că a avut un consum normal fără variații extrem de mari, prezumția de nevinovăție fiind întărită de însăși actele încheiate de către angajații pârâtei, care au ridicat un contor fără spărturi sau alte defecțiuni, astfel că factura nr. -/10.04.2008 este neconformă cu realitatea.
Pârâta SC - GAZ ROMÂNIA SA a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca nefondată
La termenul din data de 30.06.2008, având în vedere în vedere precizările făcute de reclamantă a fost introdusă în cauză SC E-- GAZ ROMÂNIA SA Tg. M.
Conform art.7 pct. 7.3 din Regulamentul de măsurare a cantităților de gaze e tranzacționate la consumatorii captivi, aprobată prin Decizia nr.665/2005, prevede ca la efectuarea verificărilor periodice se va face întreținerea specifică fiecărui tip de mijloc de măsurare. Operațiunile de întreținere specifică au fost efectuate de către salariații Laboratorului de Metrologie din cadrul Centrului B al. SC - GAZ DISTRIBUȚIE SA Tg. M, laborator autorizat de către Biroul Român de Metrologie Legală, iar ca urmare a acestor operațiuni s-a descoperit o gaură în mecanismul integrator, așa încât rezultatul verificării metrologice a fost respins. Ca urmare, a acestei situații, s-a recalculat consumul debitorului pe o perioadă de 3 luni anterior datei la care contorul a fost respins le verificarea metrologică și deoarece reclamantul nu a achitat contravaloarea gazelor e facturate i-a fost sistată furnizarea gazelor e, conform clauzelor contractuale.
În cauză instanța a administrat proba cu expertiză tehnică, raportul de expertiză fiind depus la dosarul cauzei (filele 72-75).
Prin sentința comercială 241/22.06.2009 s-a admis acțiunea și a fost obligată pârâta să furnizeze gaze e de uz casnic conform contractului încheiat și a anulat factura -/10.04.2008 emisă de pârâtă.
Pentru a pronunța această hotărâre instanța de fond a reținut următoarele:
În urma măsurilor luate pe plan, pârâta a dispus efectuarea unor acțiuni de verificare a consumurilor zero și a celor suspect de mici înregistrate în lunile ianuarie și februarie 2008 la toți salariații săi, printre care și la reclamant.
Astfel, conform buletinului de mișcare a mijlocului de măsurare înlocuit nu rezultă motivul intervenției și enumerate în cuprinsul acestuia la pct.1-7. Așa după cum rezultă din buletinul de mișcare al contorului, precum, și din concluziile raportului de expertiză tehnică efectuată în cauză, nu s-a menționat nici o deficiență a contorului, respectiv o gaură în zona mecanismului integrator, deficiență care era ușor de observat și care trebuia menționată în buletinul de mișcare, cu atât mai mult cu cât reclamantul a fost prezent la înlocuirea vechiului contor.
De asemenea, dacă erau suspiciuni privind starea tehnică a contorului acesta trebuia sigilat în prezenta părților și supus ulterior expertizării în condiții de laborator, această soluție impunându-se cu atât mai mult cu cât la punerea în funcție a unor astfel de mijloace de măsurare acestea sunt sigilate de persoane abilitate în acest sens din cadrul Biroului Român de Metrologie Legală.
Instanța,mai reține faptul că prin procesul verbal de verificare metrologică nr.1/26.03.2008 (fila 23), s-a constat că " sigiliile sunt intacte", iar în urma controlului efectuat s-a găsit o gaură la mecanismul integrator, ori atâta timp cât sigiliile erau intacte, este exclusă intervenția frauduloasă a reclamantului asupra mecanismului, respectiv găurirea acestuia, și ca urmare nu se poate reține nici consumul fraudulos pentru care s-a emis factura fiscală nr. -/10.04.2008 în valoare totală de 3.209,00 lei
Ca urmare, așa cum s-a reținut și în raportul de expertiză tehnică, conform dispozițiilor art. 18 alin.3 din OG nr.20/1992, dacă se constată săvârșirea vreunei infracțiuni (respectiv găurirea carcasei în zona mecanismului integrator) pârâta era obligată să ia măsuri să nu dispară urmele infracțiunii, respectiv sigilarea mijlocului de măsurare, de personalul anume împuternicit sau de către organele de poliție iar deficiențele constatate la demontarea mijlocului de măsurare să fie consemnate în scris în prezența părților și sesizarea organelor de urmările penală.
Pe de altă parte, instanța mai reține faptul că prin buletinul de mișcare a mijloacelor de măsurare din data de 21.03.2008, pârâta a sistat furnizarea gazului casnic pentru consum fraudulos, înserând în cuprinsul acestui buletin mențiunea " contorul la verificarea vizuală este bun", pe când în buletinul din data de 26.03.2008, nu s-a făcut nici o mențiune cu privire la starea tehnică a mijlocului de măsurare, ca urmare o astfel de mențiune este obligatorie,așa cum a reținut și expertul desemnat în cauză.
De asemenea, în cazul unui consum fraudulos, pârâta nu este îndrituită de a emite factură fiscală cu stabilirea unilaterală a unui consum estimativ de gaze e, ci poate acționa în baza dispozițiilor art. 998-999 cod civil în vederea angajării răspunderii civile delictuale a persoanelor culpabile de consum fraudulos.
Împotriva acestei hotărâri pârâta E-on Gaz România a formulat apel prin care arată că deși instanța de fond a reținut o situație de fapt, hotărârea pronunțată contrazice situația de fapt și nu a reținut în motivare aplicarea art. 41 - 43 și 161 Cod procedură civilă privind lipsa calității procesuale pasive a E-On Gaz România - Sucursala B deoarece la B este un punct de lucru care nu are competența de reprezentare, această sucursală fiind radiată, fiind înregistrat Contul de Relații ca sediul secundar la același sediu, iar acesta nu poate sta în judecată în nume propriu. Susține că instanța de fond nu s-a pronunțat cu privire la introducerea în cauză a E-On Gaz România și nu s-a pronunțat cu privire la admiterea probei testimoniale.
Pe fondul cauzei, potrivit art. 31precum și condițiilor generale de contractare pentru consumatorii captivi Ordinul 52/16.12.2007 cap. II lit. B pct. 1.2, lit. c furnizorul are dreptul să înceteze prestarea serviciilor de furnizare la constatarea unor intervenții de natură a influența măsurarea corectă a consumului de gaze, iar potrivit art. 41 lit.c din Legea 351/2004 furnizorul are dreptul să limiteze furnizarea gazelor e în condițiile specificate în contracte.
Susține apelanta că la adresa intimatei comisia a constatat o intervenție care influența consumul și astfel măsura este luată conform Ordinului 52/16.12.2007 cap. II lit. B pct. 1.2 lit. c și că tot în condițiile acestui ordin se trece la calculul consumului apreciat fraudulos.
Instanța, verificând sentința apelată în limitele motivelor de apel formulate și cu respectarea dispozițiilor art. 295 Cod procedură civilă constată fondat apelul pentru următoarele considerente:
În data de 21.03.2008 reprezentanții apelantei i-au înlocuit reclamantei contorul de măsurare a consumului de gaze Înlocuirea acestuia s-a realizat în scopul verificării periodice întocmindu-se "Buletinul de mișcare al mijloacelor de măsurare" (fila 21 dosar fond), contorul fiind identificat prin tip - și seria -.
Potrivit art. 7 lit. c și 12 din Anexa 3 a HG1660/2005 verificarea periodică se realizează, în cadrul intervalului de timp specificat în lista oficială cu o periodicitate stabilită de utilizator, lista oficială (Ordinul 27/2004) stabilind doar intervale maxime.
Pentru exploatarea sistemelor de alimentare cu gaze e prin Normele tehnice 4/2004 s-au stabilit regulile pentru montarea, întreținerea și verificarea contoarelor și instalațiilor de măsurare a gazelor Potrivit art. 3.61 din Norme, verificarea se face numai în laboratoarele autorizate iar prin Anexa 3E este menționat conținutul Buletinului de mișcare. Din interpretarea reglementărilor în materie rezultă că în situația intervenției pentru verificarea periodică personalul care efectuează înlocuirea contorului nu are obligația de a verifica și descrie starea acestuia.
În urma verificărilor metrologice efectuate de Centrul Bac ontorului tip seria - s-a constatat că sigiliile de la mecanismul integrator au fost violate (filele 22 - 23), aparatul supus verificării fiind "Respins".
Potrivit art. 31din contractul încheiat de parte (fila 7) și Cap. 2 pct. 1 lit. B lit. c din Anexa 1 a Ordinului 52/2007 privind condițiile generale de contractare pentru consumatorii captivi de gaze, furnizorul are dreptul să înceteze prestarea serviciilor de furnizare dacă se constată intervenții de natură a influența măsurarea corectă a consumului. Trebuie menționat că potrivit Anexei 1 a Ordinului 52/2007 Cap. 3 pct. 2 lit. g intimata avea obligația de a păstra intact contorul și sigiliile metrologice.
De asemenea potrivit art. 41 lit. c din Legea 351/2004 furnizorul are dreptul să sisteze furnizarea gazelor e în condițiile specificate prin contracte.
În consecință, constatând intervenția asupra mijlocului de măsură a consumului, apelanta, în conformitate cu dispozițiile actelor normative în vigoare și contractul părților, a dispus sistarea furnizării gazelor intimatei-reclamante.
Potrivit cap. 4 pct. 2 din Anexa Ia O rdinului 52/2007, în cazul consumului fraudulos, consumatorul datorează furnizorului despăgubiri determinate la nivelul, cel puțin, a contravalorii unei cantități de gaze e calculate la debitul maxim instalat, pentru 24 de ore, pe o perioadă de 3 luni.
În aplicarea acestor dispoziții din condițiile generale de contractare aplicabile în baza art. III din contractul 62191/2004 a fost emisă factura - reprezentând despăgubirile solicitate de furnizor pentru consumul fraudulos constatat.
În cauză s-a efectuat la instanța de fond o expertiză tehnică însă concluziile acesteia sunt irelevante sub aspectul obiectivului nr. 1 iar în ceea ce privește obiectivul nr. 2 se rețin dispozițiile cap. 2.8 care se referă la cerințele metrologice și tehnice comune mijloacelor de măsurare supuse controlului metrologic legal.
În consecință, având în vedere dispozițiile art. 969 Cod Civil și art. 41 lit. c din Legea 351/2004 acțiunea formulată de reclamantă este nefondată, instanța urmând să admită apelul și să schimbe în tot sentința în sensul respingerii acțiunii.
În ceea ce privește celelalte motive de apel, acestea nu se fondează, apelanta a fost parte în dosarul de fond și și-a exercitat toate drepturile procesuale, aceasta beneficiind de un proces echitabil.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge, ca nefondat, apelul promovat de apelanta-pârâtăE-On Gaz România,cu sediul în Tg. M,-, județul M, împotriva sentinței civile nr. 241 din 22 iunie 2009, pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr-, în contradictoriu cu intimata-reclamantă, cu domiciliul în B,-, județul B și cu intimata-pârâtăE-On Gaz România - Sucursala, cu sediul în B,-, județul
Definitivă.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică, azi, 23.02.2010.
PREȘEDINTE: Claudia Popescu | JUDECĂTOR 2: Vasilică Pintea |
Grefier, |
red. sent.
red.
tehnored. /5 ex.
19/22.03.2010
Președinte:Claudia PopescuJudecători:Claudia Popescu, Vasilică Pintea, Magda Vișan
