Practica judiciara comerciala diversa. Decizia 1586/2009. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECȚIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ȘI FLUVIALĂ, contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR.1586/COM
Ședința publică din data de 26 noiembrie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Ecaterina Grigore
JUDECĂTOR 2: Adriana Pintea
JUDECĂTOR 3: Claudiu Răpeanu
GREFIER - - -
Pe rol soluționarea contestației în anulare formulată de recurentul contestator - - cu domiciliul procesual ales la cabinet AV. - din C,-, -. B,.49, jud. C împotriva deciziei civile nr.381/COM/25.03.2009 pronunțată de Curtea de APEL CONSTANȚA în dosarul nr- în contradictoriu cu intimații - - SRL - cu sediul în B3, jud. C și OFICIUL REGISTRULUI COMERȚULUI - cu sediul în C,-, jud. C.
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă pentru recurentul contestator avocat în baza împuternicirii avocațiale nr.63524/20.08.2009 depusă la dosar, lipsind intimații.
Procedura de citare este legal îndeplinită conform disp. art. 87 și următoarele Cod procedură civilă.
Contestația în anulare este motivată și este timbrată cu taxă judiciară de timbru în cuantum de 10 lei conform chitanței seria - - nr.-/24.08.2009 și timbre judiciare în valoare de 0,30 lei.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință prin care s-au evidențiat părțile, obiectul litigiului, mențiunile privitoare la îndeplinirea procedurii de citare și stadiul procesual.
Întrebat fiind apărătorul recurentului contestator, arată că nu mai are alte cereri de formulat, solicitând acordarea cuvântului pe fond.
Curtea luând concluziile apărătorului recurentului contestator, potrivit cu care nu mai are cereri prealabile, în baza art. 150 Cod procedură civilă constată dosarul în stare de judecată și acordă cuvântul asupra fondului.
Având cuvântul avocat pentru recurentul contestator, solicită admiterea contestației în anulare, retractarea deciziei civile nr.381/COM/25.03.2009 pronunțată de Curtea de APEL CONSTANȚA în dosarul nr- cu consecința rejudecării recursului formulat împotriva încheierii nr.10491/12.01.2009 a Judecătorului delegat la ORC pronunțată asupra cererii de mențiuni nr.490/08.01.2009, ca nelegală și admiterea cererii de mențiuni respectiv menționarea în Registrul Comerțului a hotărârii AGA din 06.01.2009 a - SRL. Precizează apărătorul recurentului contestator că a formulat contestație în anulare împotriva deciziei menționate, în baza art. 318 alin 1 pct. 2 Cod procedură civilă, care prevede că aceasta este admisibilă în cazul în care instanța de recurs a omis să se pronunțe asupra vreunuia dintre motivele de recurs. Potrivit art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă au fost invocate motive de nelegalitate a încheierii nr.10491/2009 recurată, raportat la prevederile art. 192(1), art. 193(3) din Legea nr.31/1990. Instanța în considerentele deciziei face trimitere la prevederile art. 195 din Legea nr.31/1990, analizând strict numai prevederile art.195(1) și înlăturând total prevederile art. 195(2), neanalizând acest text coroborat cu art. 193(3) din lege.
Curtea rămâne în pronunțare.
CURTEA
Prin Încheierea nr. 10491 din 12 ianuarie 2009 pronunțată asupra cererii de mențiuni nr.490/08.01.2009, judecătorul delegat la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Constanțaa respins ca nefondată cererea petentei - SRL privind înscrierea mențiunilor referitoare la revocarea din funcția de administrator a asociatului și numirea în funcția de administrator a asociatului - pe o perioadă nedeterminată, constatând că s-au încălcat dispozițiile art.192 alin.1 din Legea nr. 31/1990 care impun votul unanim al asociaților în privința hotărârilor ce autorizează modificarea actului constitutiv, respectiv votul majoritar pentru orice alte procente (în speță asociatul - având doar 50% din părțile sociale).
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs - SRL - prin asociat, criticând-o ca fiind nelegală.
Au fost invocate dispozițiile art.304 pct.9 și art.3041din Codul d e procedură civilă.
În motivarea recursului s-a arătat că, n conformitate cu prevederile art. 192(1) din Legea nr.31/1990 republicata si modificata, decide prin votul reprezentat de majoritatea absoluta a asociaților si a părtilor sociale. de prevederile art. 193(3), daca legal constituita nu poate lua o hotărâre valabila din cauza neîntrunirii majorității, convocata din nou decide asupra ordinii de zi oricare ar fi numărul de asociați si partea de capital social reprezentata de asociații prezenți.
- SRL a fost legal convocată prin adresa nr. 1234 din 16.12.2008 BEJ Asoc., conform dovezii de comunicare din 17.12.2008.
- SRL a fost convocata, pentru prima convocare, la data de 05.01.2009 ora 15 si pentru a doua convocare la data de 06.01.2009 ora 15, având pe ordinea de zi: evocarea mandatului de administrator al asociatei și modificarea Actului Constitutiv al societății privind administratorul.
Conform ncheierii de Certificare nr.03/05.01.2009 BNP, - SRL nu a fost legal constituita la 05.01.2009 h15, la prima convocare fiind prezent numai asociatul, lipsind asociata. Dezbaterile au fost consemnate in Procesul verbal de ședința. a doua convocare din 06.01.2009, n conformitate cu art. 193(3) Legea nr. 31/1990, s-a hotărât asupra ordinii de zi, respectiv a fost revocat mandatul de administrator al asociatei si a fost numit in funcția de administrator al societății asociatul.
Recurenta critică încheierea judecătorului delegat arătând că în considerentele acesteia se face trimitere exclusiv la dispozițiile art.192 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, care prevăd votul tuturor asociaților pentru modificarea Actului Constitutiv, judecătorul delegat nefăcând nici o referire la Hotărârea a - SRL din 06.01.2009, adunare întrunită la a doua convocare.
Invocând dispozițiile art.3041din Codul d e procedură civilă, se susține că lipsa de interes pentru activitatea si administrarea - SRL a asociatei, in calitate de administrator al societății, manifestată din septembrie 2007 si până la data convocării si in continuare, a determinat pe celalalt asociat, să convoace Adunarea Generală Extraordinară a societății.
Se arată că asociații au fost soți, căsătoria fiind desfăcută conform Sentinței civile nr.11095/ 19.06.2008 a Judecătoriei Constanta, irevocabilă la 26.09.2008, soții despărțindu-se in fapt in septembrie 2007.
Convenția asociaților a fost aceea de a încheia o tranzacție privind bunurile dobândite in timpul căsătoriei, inclusiv asupra părților sociale deținute in - SRL, nematerializată din culpa exclusivă a lui.
Față de faptul că asociatul a exercitat in fapt funcția de administrator al societății din septembrie 2007 si anterior prin mandatul expres primit, această stare de fapt necesita coroborare cu starea de drept.
Se apreciază că in condițiile în care Hotărârea din 06.01.2009 este legală, aceasta trebuia menționată in Registrul Comerțului, iar cererea de mențiuni avea referire expresă la menționarea Hotărârii - SRL in Registrul Comerțului si publicarea în Monitorul Oficial.
In drept, recurenta a invocat dispozițiile art.304 pct.9 și art.3041pr.civ. art.6 alin.2 din Legea nr.26/1990, art.193 (3) din Legea nr.31/1990.
- SRL - reprezentată prin administrator a depus la dosar note de ședință prin care, invocând caracterul contencios al cererii reclamantului, a solicitat respingerea acesteia, în temeiul dispozițiilor art.335 din Codul d e procedură civilă.
S-a arătat că are calitatea de asociat al - SRL alături de fostul soț, aceasta deținând și calitatea de administrator al societății.
A susținut reprezentantul societății, că fostul soț a împiedicat- în mod constant să exercite atribuțiile decurgând din calitatea de administrator. Demersul de revocare a lui din funcția de administrator a reprezentat reacția la descoperirea de către aceasta a creditelor contractate în numele și pe seama societății pe baza unei pretinse aprobării a AGA, hotărârea purtând semnătura sa falsificată.
Prin raportare la situația de fapt,invocat excepția lipsei calității de reprezentant al lui,solicitând, în temeiul art. 161 Cod procedură civilă, anularea recursului formulat de societate prin acesta în calitate de reprezentant legal al societății.
În motivarea excepției s-a arătat că până la îndeplinirea formalităților de publicitate impuse de dispozițiile Legii nr.26/1990, în conformitate cu dispozițiile art. 5 din același act normativ, calitatea nou dobândită de către, de administrator al societății, nu este opozabilă terților, nelegitimându- ca reprezentant legal al - SRL, această calitate aparținându-i în continuare lui, singura în măsură a promova recursul în numele si pentru - SRL. Consideră că ar fi putut promova recursul împotriva încheierii judecătorului delegat doar în nume propriu.
Învederează și un alt aspect de natură a genera caracterul contencios al cererii de înscriere a mențiunii referitoare la schimbarea administratorului (și implicit la modificarea actelor constitutive ale societății), respectiv încălcarea flagrantă a dispozițiilor art.195 din Legea nr.31/1990 privind societățile comerciale, dispoziții imperative potrivit cu care unica persoană abilitată a convoca adunările generale ale asociaților societăților cu răspundere limitată este administratorul acestora. In speță, adunarea generală a fost convocată de către asociatul, care, la momentul convocării nu îndeplinea cumulativ și calitatea de administrator, situație în care, pentru a obține convocarea adunării generale, trebuia să apeleze la dispozițiile alin.(2) ale aceluiași articol, cerând administratorului societății să procedeze la convocare, iar în caz de refuz, să se adreseze instanței pentru a obține acest lucru.
Convocarea adunării generale de către asociatul care nu îndeplinea și calitatea de administrator este de natură a genera nulitatea absolută a hotărârii astfel adoptate.
În susținerea argumentației, au fost invocate și dispozițiile art. 112 alin.(1) și (3) din Norma metodologică 2008 - privind modul de ținere a registrelor comerțului, de efectuare a înregistrărilor și de eliberare a informațiilor.
Prin Notele depuse la dosar, recurenta arătat că în cauză calitatea procesuală activă si respectivcalitatea de recurent aparține- SRL - prin- în calitate de director al societății, cât si lui -față de calitatea acestuia deasociatal societății.
În referire la argumentația - SRL - reprezentată prin administrator, vizând caracterul contencios al cererii, a arătat că aceasta este nefondată, întrucâtnu se face nici o dovadă a formulării unei acțiuni in anulare a Hotărârii din 06.01.2009 a societății.
A mai precizat că asociatul -, in calitate de director al - SRL, conform Deciziei nr. 2 din 26.09.2006, are împuternicirea administratorului de a reprezenta societatea in relațiile cu toate instituțiile abilitate, având dreptul de a formula si semna orice cerere.
Față de faptul că de la emiterea acestei decizii, 26.09.2006, actele aferente conducerii/administrării societății au fost efectuate de către asociatul - in calitate de director, înțelege să complinească lipsa calității de reprezentant, raportat la prevederile art. 161 din Codul d e procedură civilă.
În susținerea dreptului de a reprezenta societatea recurentă, a făcut referire la prevederile rt.19(1) din Legea nr.26/1990, prin care cererea de înmatriculare se poate face de către administrator sau de reprezentantul acestuia, de oricare asociat, și la prevederile art.22(2) din aceeași lege, potrivit cu care înregistrarea mențiunilor se poate face si la cererea persoanelor interesate.
A considerat recurentul că asociatul - este persoana interesată pentru efectuarea mențiunilor Hotărârii din 06.01.2009 a - SRL.
In dovedirea calității de reprezentant al - SRL si de asociat, a depus in copie conform cu originalul: actul constitutiv de la fondarea societății; actul constitutiv reactualizat; Decizia nr.2/26.09.2006 și Decizia nr.1/26.09.2006. Consideră că ererea nu are caracter contencios, neputându-se analiza decât legalitatea cererii de mențiuni nr.490/08.01.2009 si a Încheierii nr. 10941 /12.01.2009 a Judecătorului delegat.
Caracter contencios poate avea numai Hotărârea din 06.01.2009, in condițiile in care s-ar fi formulat in termen legal acțiune in anulare in temeiul art.196 coroborat cu art.132 alin.2 din Legea nr.31/1990.
Prin decizia nr. 381/25.03.2009a fost admisă excepția lipsei calității de reprezentant a asociatului pentru - SRL și în consecință, anulat recursul declarat de recurenta - lipsa calității de reprezentant.
Totodată, a fost respins ca nefondat recursul declarat de recurentul.
Cu privire laexcepția lipsei calității de reprezentant a asociatului pentru - SRL s-au constatat următoarele:
Din înscrisurile depuse la dosar rezultă că administrarea societății se face de, care asigură atât conducerea acesteia cât și reprezentarea ei în relațiile cu terții. Decizia nr.2/26.09.2006 emisă de administratorul, invocată de recurent, nu a fost luată în considerare întrucât nu s-a făcut dovada efectuării publicității acesteia, prin înscrierea mențiunii în registrul comerțului. Dispozițiile art.19 alin1 și ale art.22 alin.2 din Legea nr.26/1990 nu sunt aplicabile speței întrucât nu s-a pus în discuție calitatea asociatului de persoană interesată în solicitarea înscrierii unei mențiuni în registrul comerțului ci calitatea asociatului de a reprezenta societatea în instanță, respectiv de a formula în numele societății calea de atac împotriva Încheierii judecătorului delegat.
Cu privire la recursul declarat de recurentul au fost avute în vedere următoarele argumente:
Potrivit dispozițiilor art. 37 alin.1 din Legea nr.31/1990 privind societățile comerciale controlul legalității actelor sau faptelor care, potrivit legii, se înregistrează în registrul comerțului, se exercită de justiție printr-un judecător delegat.
Judecătorul delegat la ORC, analizând cererea de înregistrare în registrul comerțului a mențiunii referitoare la revocarea din funcția de administrator a asociatului și numirea în funcția de administrator a asociatului, pe perioadă nedeterminată, cerere formulată de petenta - SRL, a dispus respingerea acesteia ca nefondată, reținând că au fost încălcate dispozițiile art.192 alin1 din, care impun votul unanim al asociaților în privința hotărârilor ce autorizează modificarea actului constitutiv, respectiv votul majoritar pentru orice alte procente, asociatul având doar 50% din părțile sociale.
Recurentul a criticat hotărârea judecătorului delegat, susținând că sunt aplicabile dispozițiile art.193 alin.3 din, conform cărora,dacă adunarea legal constituită nu poate lua o hotărâre valabilă din cauza neîntrunirii majorității cerute, adunarea convocată din nou poate decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numărul de asociați și partea din capitalul social reprezentată de asociații prezenți.
Înainte de a analiza dacă hotărârea adunării generale a fost luată cu îndeplinirea condițiilor de cvorum cerute de lege, a fost analizat dacă adunarea generală a fost convocată de persoana abilitată de lege.
Potrivit art.195 din,
(1) Administratorii sunt obligați să convoace adunarea asociaților la sediul social, cel puțin o dată pe an sau de câte ori este necesar.
(2) Un asociat sau un număr de asociați, ce reprezintă cel puțin o pătrime din capitalul social, va putea cere convocarea adunării generale, arătând scopul acestei convocări.
Prin urmare, convocarea se face fie din inițiativa administratorului, în îndeplinirea obligațiilor sale statutare, fie la cererea motivată formulată de un asociat sau un număr de asociați, ce reprezintă cel puțin o pătrime din capitalul social.
nu oferă soluții pentru ipoteza în care administratorul refuză să își îndeplinească obligația de convocare, chiar și atunci când a fost sesizat de asociatul îndreptățit căruia nu i se dă dreptul de a convoca adunarea ci numai pe acela de aoc ere. În acest caz, se poate solicita instanței să dispună convocarea adunării generale.
În speță, Adunarea generală a asociaților - SRL din 05.01.2009 ( 06.01.2009 a doua convocare ) a fost convocată de asociatul, ce nu îndeplinea funcția de administrator al societății, încălcând astfel dispozițiile art.195 din.
Au fost înlăturate susținerile recurentului referitoare la incidența dispozițiilor art.193 alin.3 din, deoarece prin acestea se instituie o derogare de la regula dublei majorități care guvernează adoptarea deciziilor adunării generale și sunt aplicabile doar atunci când nu se urmărește modificarea actului constitutiv. În cauză însă se realizează modificarea actului constitutiv prin revocarea asociatului din funcția de administrator și numirea în această funcție a asociatului, astfel cum rezultă din cuprinsul hotărârii AGA, precum și din cuprinsul actului constitutiv al societății, unde la art.9 se arată că administrarea se face de.
Susținerile recurentului grupate la pct.2 al cererii de recurs - art.304 indice 1.pr.civ. nu reprezintă în fapt critici aduse hotărârii ci sunt o dezvoltarea a situației de fapt ce a contribuit la determinarea recurentului să acționeze în sensul celor arătate.
Împotriva deciziei nr. 381/25.03.2009 a Curții de Apel a formulat contestație în anulare recurentul.
În temeiul art. 318 alin. 1 punctul 2.pr.civ. se arată că instanța a omis să se pronunțe asupra incidenței art. 195 alin. 2 din legea nr. 31/1990 ce trebuia coroborat cu art. 193 alin. 3 din legea nr. 31/1990 și cu situația de fapt.
În acest sens, deține 50% din capitalul social și este administratorul de fapt al societății.
De asemenea, AGA convocată din nou decide asupra ordinii de zi oricare ar fi numărul de asociați și partea de capital social reprezentată de asociații prezenți.
În continuare contestatorul reia argumentele în ceea ce privește convocare acelor două adunări precum și motivele de nelegalitate ale încheierii nr. 10491/12.01.2009.
Se arată că instanța de recurs trebuia să se pronunțe asupra legalității încheierii fără a verifica conținutul hotărârii din 06.01.2009 sau oportunitatea acesteia, în condițiile în care există proceduri legale în acest sens, respectiv acțiunea în anulare care nu a fost formulată în speță.
Se mai arată că instanța de recurs nu a făcut nicio referire la neprezentarea la din 06.01.2009 a asociatului.
În final se apreciază că motivarea generică a motivelor formulate nu poate complini cercetarea motivelor de recurs și în special pronunțarea asupra fondului cauzei.
În drept se invocă art. 318 alin. 1 pct. 2.pr.civ și art. 319 alin. 1.pr.civ.
Contestația în anulare a fost respinsă ca nefondată pentru următoarele considerente:
Potrivit art. 318.pr.civ. "hotărârile instanțelor de recurs mai pot fi atacate cu contestație când dezlegarea dată este rezultatul unei greșeli materiale sau când instanța, respingând recursul sau admițându-l numai în parte, a omis din greșeală să cerceteze vreunul dintre motivele de modificare sau de casare".
Din acest text de lege, contestatorul invocă teza a II-, respectiv omisiunea instanței de recurs de a se pronunța asupra tuturor motivelor de modificare sau de casare.
În cadrul contestației în anulare, cu referire expresă la textul de lege invocat, instanța nu va face un control al legalității hotărârii primei instanțe, respectiv a încheierii judecătorului delegat, astfel că susținerile referitoare la legalitatea acestei încheieri vor fi înlăturate.
Instanța competentă să se pronunțe asupra contestației în anulare va analiza doar dacă instanța de recurs a avut în vedere toate motivele invocate de recurent sau a omis unele din acestea.
În referire la legalitatea convocării, contestatorul arată că prima instanță a omis să analizeze prevederile art. 195 alin. 2 din legea nr. 31/1990.
Se constată că acesta nu a reprezentat un motiv de recurs, instanța analizând legalitatea convocării în urma criticilor aduse de către - SRL - reprezentată prin administrator . Prevederile art. 195 alin. 2 au fost explicate cu claritate, în sensul că asociatul care reprezintă cel puțin o pătrime din capitalul social va puteacereconvocarea (de către persoana îndreptățită) și nu să facă convocarea personal.
Toate celelalte aspecte au în vedere legalitatea încheierii judecătorului delegat (parte invocate și în recurs, parte invocate pentru prima oară -cum ar fi faptul că judecătorul delegat nu putea verifica conținutul sau oportunitatea hotărârii ) și nu pot fi analizate într-o contestație în anulare.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge contestația în anulare formulată de recurentul contestator - - cu domiciliul procesual ales la cabinet AV. - din C,-, -. B,.49, jud. C împotriva deciziei civile nr.381/COM/25.03.2009 pronunțată de Curtea de APEL CONSTANȚA în dosarul nr- în contradictoriu cu intimații - - SRL - cu sediul în B3, jud. C și OFICIUL REGISTRULUI COMERȚULUI - cu sediul în C,-, jud. C, ca nefondată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică, astăzi 26 noiembrie 2009.
Președinte, Judecător, Judecător,
a
Grefier,
a
Red.jud.dec.
28.12.2009
Președinte:Ecaterina GrigoreJudecători:Ecaterina Grigore, Adriana Pintea, Claudiu Răpeanu
