Practica judiciara comerciala diversa. Decizia 96/2009. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECȚIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ȘI FLUVIALĂ,
CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 96/COM
Ședința publică de la 07.10.2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Nastasia Cuculis
JUDECĂTOR 2: Mihaela Davidencu Șerban
Grefier - - -
Pe rol judecarea apelurilor comerciale declarate de apelanta reclamantă - -, cu sediul social în, 146, și cu sediul ales în B, Calea, nr.239,.6, sect.1 la Societatea civilă de avocați ", & Asociații" și de apelanta pârâtă - - SA, cu sediul în C, Port C, 80-84, împotrivaSentinței civile nr. 21/28.01.2009 și a Hotărârii nr. 101/14.05.2009 pronunțate de Tribunalul Constanța în dosarul nr-.
Dezbaterile asupra fondului au avut loc în ședință publică din 30.09.2009 fiind consemnate în încheierea de ședință din acea dată încheiere ce face parte din prezenta iar completul de judecată având nevoie de timp pentru a delibera a amânat pronunțarea la data de 07.10.2009, pentru când:
CURTEA
Asupra apelurilor comerciale de față:
Prin cererea înregistrată sub nr. 7883/118/22.09.2008 la Tribunalul Constanța, reclamanta - Expert a solicitat în contradictoriu cu pârâta ca prin hotărâre judecătorească să se constate nulitatea absolută a Hotărârii nr. 1/26.08.2008 adoptată de Consiliul de Administrație al, menționarea hotărârii în registrul comerțului și publicarea ei în Monitorul Oficial, precum și radierea corespunzătoare a mențiunilor efectuate în registrul comerțului în baza hotărârii anulate.
În motivarea cererii reclamanta a arătat că a devenit acționară a pârâtei în urma achiziționării de pe, în perioada 7-10 iulie 2008 unui pachet de 35,99% din acțiunile acesteia și, conform art. 203 din Legea nr. 297/2004 se află în plin proces de organizare a derulării Publice de Preluare a restului participațiilor deținute în de ceilalți acționari.
La data de 24.07.2008, în Monitorul Oficial nr.4077 s-a publicat convocarea pentru - SA programată pentru data de 25.08.2008 având ca ordine de zi:
- majorarea cvorumului pentru prima convocare de la 25%, la 51% din capitalul social și pentru cea de a doua convocare de la 20% la 45% din capitalul social;
- modificarea majorității necesare pentru adoptarea hotărârilor în cadrul, în sensul ca acestea să fie luate valabil prin votul simplu majoritar al acționarilor participanți;
- introducerea anumitor principii având ca obiectiv asigurarea stabilității structurii actuale a Consiliului de Administrație al;
- modificarea actului constitutiv al societății în sensul sporirii atribuțiilor Consiliului de Administrație și al delegării către acesta, pe o durată de 1 an, a exercițiului dreptului de a decide majorarea capitalului social până la un plafon maxim egal cu valoarea a Jd in capitalul social subscris la, în forma și condițiile pe care le va considera necesare și oportune pentru societate.
Potrivit aceluiași convocator, data de 10.09.2008 a fost suspusă spre aprobare, ca dată de înregistrare a acționarilor, în conformitate cu art.238 alin.1 din Legea nr.247/2004.
Reclamanta nu a participat la această adunare, iar până în prezent, în Monitorul Oficial nu s-au publicat hotărârile luate de din data respectivă.
În schimb, în Monitorul Oficial nr. 4823/02.09.2008 s-a publicat o hotărâre luată de Consiliul de Administrație al în ziua imediat următoare datei la care a avut loc - respectiv Hotărârea nr.1/26.08.2008 prin care s-a aprobat majorarea capitalului social al cu 50% de la valoarea de 11.052.255 lei la valoarea de 165.783.825 lei prin emiterea unui număr de 2.210.451 acțiuni nominative dematerializate noi.
Prin aceeași hotărâre s-a acordat acționarilor înscriși în registrul acționarilor la sfârșitul zilei de 10.09.2008 un termen de 30 zile de la data publicării în pentru exercitarea dreptului de preferință, noile acțiuni emise fiind oferite acestora spre subscriere, proporțional cu cota lor de participare la capitalul social, la o valoare de 2,5 lei.
Consideră reclamanta că această hotărâre este lovită de nulitate absolută pentru următoarele motive:
1. conform art.113 din Legea nr.31/1990, majorarea capitalului social al societății pe acțiuni este o atribuție ce revine care la rândul ei poate delega, în condițiile art.114 alin.1 din Legea nr.31/1990, această atribuție Consiliului de Administrație. În cauză nu există, însă, o hotărâre prealabilă a de delegare de atribuții și, chiar dacă ar exista, aceasta nu este opozabilă reclamantei în raport de prevederile art.131 alin.4 coroborat cu art.132 alin.2 din Legea nr.31/1990;
2. sunt încălcate prevederile art.216 alin.2 din Legea nr.31/1990 întrucât, deși s-a acordat prin hotărârea atacată acționarilor un termen de 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial pentru exercitarea dreptului de preferință cu privire la subscrierea noilor acțiuni emise, iar hotărârea a fost publicată în Monitorul Oficial la 02.09.2008, data de înregistrare menționată în aceeași hotărâre este 10.09.2008 astfel încât se diminuează cu aproape o treime (8 zile) această perioadă de exercitare a dreptului de preferință în cazul potențialilor investitori care ar deveni acționari între 2 și 10 septembrie și care nu pot beneficia în fapt de întregul termen de subscriere de 30 de zile;
3. s-au încălcat cerințele de raportare stabilite în mod expres și imperativ prin art.226 alin.1 din Legea nr.297/2004 și art.113 lit.A alin.1 lit.c din Regulamentul nr.1/2006 care impuneau raportarea către și publicarea în Buletinul electronic al acesteia a informației cu privire la adoptarea Hotărârii atacate în termen de 24 de ore de la luarea acesteia. Prin neinformarea publicului cu privire la emiterea de noi acțiuni s-au încălcat prevederile art.224 din Legea nr. 297/2004, precum și principiile stabilite prin art.209 și art.210 din Legea nr. 297/2004.
În susținerea acțiunii a solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri și interogatoriul pârâtei.
Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 09.10.2008, pârâta a invocat excepția prescripției dreptului la acțiune și excepția lipsei de interes în formularea motivului 2 de anulabilitate a hotărârii iar pe fond, respingerea cererii ca nefondată.
În susținereaexcepției prescripției dreptului la acțiune,pârâta a arătat că motivele invocate de reclamantă nu sunt de nulitate absolută, ci de nulitate relativă, fiind aplicabil termenul de 15 zile de formulare a acțiunii în anulare, termen calificat unanim ca fiind termen de prescripție astfel încât calculul lui se face potrivit art. 1887 Cod civil. Față de data formulării acțiunii (18.09.2008) raportat la termenul la care s-a împlinit termenul de prescripție (17.09.2008) dreptul la acțiune s-a prescris.
În ce priveșteexcepția lipsei de interesîn formularea motivului 2 de anulabilitate a hotărârii, se arată că data de înregistrare de 10.09.2008 a fost stabilită prin Hotărârea nr.141/25.08.2008, iar Hotărârea Consiliului de Administrație atacată nu a făcut altceva decât să respecte hotărârea Chiar dacă s-ar socoti precum reclamanta, că termenul de o lună este mai mic, el se va considera nescris, acționarii fiind îndreptățiți să-și exercite dreptul de preferință în termenul de o lună de la publicarea hotărârii. Prin urmare, nici un acționar nu este vătămat, astfel încât la momentul formulării cererii de chemare în judecată drepturile acționarilor nu au fost încălcate și, deci, nu există interes în formularea acțiunii, mai înainte de expirarea termenului de 2 octombrie 2008.
Pefondul cauzeis-a arătat că prin Hotărârea nr. 140/25.08.2008 s-a conferit Consiliului de administrație al societății prerogativa majorării capitalului social, hotărâre care a fost depusă spre menționare în registru și publicare în Monitorul Oficial așa cum rezultă din Încheierea Judecătorului delegat la ORC nr. 25233/28.08.2008. Din această perspectivă, criticile reclamantei privind inexistența acestei hotărâri nu pot fi luate în seamă.
Pretinsa încălcare a dispozițiilor art. 236 din Legea nr. 297/2004 care reglementează obligația societății de informare a publicului nu poate fi, nici ea, reținută întrucât la data de 26.08.2008, societatea a transmis către și Bursa de valori mobiliare raportul curent privind din 26.08.2008 și din 25.08.2008, hotărârile 140 și 141, hotărârea din 26.08.2008. Faptul că Bursa a publicat doar o parte din documentele transmise, potrivit art. 12 alin.4 din Regulamentul nr. 1/2008, aceasta nu atrage responsabilitatea pârâtei.
În final se arată că societatea are nevoie stringentă de o majorare de capital pentru achiziționarea unor utilaje performante, achiziție care presupune și existența unor lichidități disponibile ce nu pot proveni decât ca urmare a unei majorări de capital.
În susținerea apărărilor formulate prin întâmpinare, au fost depuse la dosar înscrisuri.
La data de 21.10.2008, reclamanta și-a completat acțiunea cu noi capete de cerere solicitând anularea Hotărârii nr.1/13.10.2008 și a Hotărârii nr.2/13.10.2008 adoptate de Consiliul de Administrație al, menționarea hotărârii de anulare în registrul comerțului și publicarea acesteia în Monitorul Oficial, precum și radierea corespunzătoare a mențiunilor efectuate în registrul comerțului în baza hotărârilor anulate.
În motivarea cererii completatoare se arată că prin hotărârile a căror anulare se solicită s-a dispus anularea unui număr de 975.382 acțiuni "rămase nesubscrise" inclusiv a acțiunilor subscrise și plătite de reclamantă în număr de 795.516, majorarea capitalului social de la valoarea de 11.052.255 lei la valoarea de 14.139.927,5 lei prin emiterea unui număr de 1.235.069 acțiuni nominative dematerializate noi și modificarea Actului constitutiv al societății în conformitate cu noua valoare a capitalului social și cu noul număr de acțiuni.
În sprijinul anulării acestor acțiuni, Consiliul de Administrație a reținut că reclamanta nu a lansat și nu a finalizat oferta publică de preluare adresată tuturor deținătorilor de valori mobiliare pentru restul participațiilor acestora în societate, fapt pentru care devin incidente dispozițiile art.203 alin.1 și 2 din Legea nr.297/2004 care interzice achiziționarea de noi acțiuni.
Hotărârile atacate sunt nule sau, după caz, anulabile, pe de o parte în virtutea principiului anulării actului subsecvent ca urmare a anulării actului principal (în speță, Hotărârea nr.1 din 26.08.2008 a Consiliului de Administrație) iar pe de altă parte, datorită unor motive de anulare intrinseci, decurgând din adoptarea lor cu încălcarea flagrantă a drepturilor reclamantei din calitatea de acționar și a prevederilor imperative din materia majorării de capital social.
Astfel, în primul rând a fost încălcat dreptul de preferință al reclamantei la subscrierea noii emisiuni de acțiuni prevăzut de art.216 alin.1 din Legea nr.31/1990 și art.130 alin.1 din Regulamentul nr.1/2006.
Prin art.203 alin.1 din Legea nr.297/2004 s-a instituit obligativitatea de a lansa o ofertă publică în scopul de a-i proteja pe ceilalți deținători de acțiuni ai societății, stabilindu-se un mecanism prin intermediul căruia aceștia au dreptul și posibilitatea de a vinde participațiile lor la cel mai mare preț cu care acționarul care a atins cota de 33% a achiziționat de pe piață acțiunile societății. De asemenea, prin art.203 alin.2 s-a instituit o incapacitate temporară pentru persoana dobânditoare a unei cote mai mari de 33% de a mai achiziționa prin alte operațiuni, acțiuni ale aceluiași eminent, dar rațiunea instituirii acestei incapacități a fost aceea de a-l împiedica pe ofertant să-și consolideze poziția dobândită în societate prin efectuarea unor operațiuni speculative prin care să achiziționeze acțiuni noi la un preț inferior celui inițial oferit. Această incapacitate are ca finalitate protecția acționarilor existenți cărora li se asigură în acest mod egalitatea de tratament și privește exclusivachiziționareade acțiuni prin alte operațiuni în afara ofertei publice de preluare. Însă, incapacitatea specială nu se aplică dobândirii de acțiuni prin alte modalități juridice decât cea de achiziționare de acțiuni de la deținători, respectiv prin subscrierea de noi acțiuni emise în cadrul unei majorări de capital social întrucât subscrierea la majorarea de capital reprezintă pentru acționarii existenți un mijloc de păstrare a cotei deja deținute din capitalul social, iar nu un mijloc de dobândire a unor procente suplimentare din capitalul social, în detrimentul celorlalți acționari existenți.
Dreptul acționarilor existenți de a subscrie cu prioritate la majorările de capital social este consacrat la nivel de principiu atât prin Legea nr.31/1990, cât și prin Legea nr.297/2004 și prin Regulamentul nr.1/2006. În aceste condiții, incapacitatea acționarului de a subscrie în cadrul unei majorări de capital social sau, după caz, ridicarea dreptului de preferință al acestuia la subscrierea majorării de capital social, fiind îngrădiri de esența ale drepturilor decurgând din calitatea de acționar, intervin numai în cazurile expres prevăzute de lege, care nu pot fi extinse prin analogie.
Totodată, Legea nr.297/2004 privind piața de capital, prin art.209 și art.224 alin.2 ridică la nivel de principiu egalitatea de tratament pentru toți acționarii care dețin acțiuni din aceeași clasă.
Al doilea motiv de nulitatese referă la încălcarea prevederilor art.219 alin.2 din Legea nr.31/1990 întrucât majorarea de capital propusă nu a fost subscrisă integral, iar prin Hotărârea nr.1/26.08.2008 a Consiliului de Administrație prin care s-au stabilit condițiile de emisiune, s-a prevăzut numai că valoarea cu care se majorează capital social va fi stabilită de Consiliul de administrație, fără ca posibilitatea majorării capitalului social numai în măsura subscrierilor primite să fie prevăzută în mod explicit.
În al treilea rând, hotărârile atacate sunt expresia fraudei la lege săvârșite de acționarul majoritar întrucât operațiunea de majorare a capitalului social este o acțiune cu caracter exclusiv speculativ inițiată și derulată cu vădită rea-credință. În realitate, această operațiune inițiată imediat după ce derularea ofertei publice de preluare a devenit obligatorie, a avut ca motiv determinant (scop mediat) diminuarea cotei de participație pe care a dobândit-o în cadrul societății prin oferirea spre subscriere a acțiunilor la o valoare de 2,5 lei în timp ce valoarea de tranzacționare pe piață a acțiunilor era între 50 și 55 lei. Dintr-o altă perspectivă, invocarea de către pârâtă a necesității unei finanțări pentru implementarea planului investițional nu poate fi reținută atâta timp cât s-a anulat subscripția efectuată de reclamantă și a renunțat cu bună știință la atragerea a mai mult de o treime din fondurile declarate ca fiind necesare.
Mai mult, în perioada acordată pentru exercitarea dreptului de preferință, sub diferite pretexte ce țin de organizarea internă, reprezentanții societății pârâte au refuzat în nenumărate rânduri să pună la dispoziția reclamantei documentele necesare subscrierii, punând-o în situația de a efectua vărsământul acțiunilor subscrise într-un cont pe care aceasta l-a presupus ca fiind cel corect și de a-și asuma riscul ca subscrierea sa să fie invalidată pentru motive formale.
În susținerea cererii completatoare a solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri și interogatoriul pârâtei.
Prin întâmpinarea la cererea completatoare depusă la dosar de către pârâtă la data de 20.11.2008 s-a solicitat respingerea ca neîntemeiată a cererii întrucât reclamanta, pentru a putea achiziționa noi acțiuni ale pârâtei avea obligația legală de a lansa o ofertă publică de preluare adresată celorlalți acționari în termen de 2 luni de la care a devenit acționar cu 33% din acțiuni, dar acesta nu și-a îndeplinit această obligație. Oferta publică de preluare nu a fost lansată nici măcar în perioada de o lună stabilită de pârâtă în vederea exercitării dreptului de preferință, astfel încât la momentul realizării majorării de capital opera interdicția legală potrivit căreia acționarul nu putea achiziționa noile acțiuni emise de pârâtă în cadrul procedurii majorării de capital.
Pe de altă parte, decizia majorării capitalului social a fost adoptată în interesul comun al tuturor acționarilor fiind considerată modalitatea optimă pentru aducerea la îndeplinire a planului de investiții aprobat prin Hotărârea din data de 17.07.2008.
În ce privește încălcarea dreptului de preferință al reclamantei se arată că prin art.203 din Legea nr.297/2004 legiuitorul nu a înțeles să excepteze de la aplicarea acestei interdicții nici un fel de alte operațiuni, iar interdicția operează de drept.
În înțelesul dispozițiilor art.203 din Legea nr.297/2004, subscrierea noilor acțiuni emise de societate în cadrul majorării de capital reprezintă o achiziționare de acțiuni având în vedere că această dobândire se realizează cu titlu oneros. Instituirea interdicției legale de a achiziționa acțiuni își are explicație în concepția legiuitorului de a împiedica pe acționar de a abuza de poziția mai fragilă a celorlalți acționari sau de a-și consolida poziția procentuală în mod necondiționat prin alte operațiuni.
În speță, nu ne aflăm în ipoteza reglementată de dispozițiile art.216 și 217 din Legea nr.31/1990, dreptul de preferință al reclamantei nu a fost ridicat, dar acesta trebuia exercitat cu respectarea dispozițiilor art.203 alin.2 din Legea nr.297/2004.
S-a mai arată că hotărârile nr.1 și 2 din 13.10.2008 au fost adoptate cu respectarea dispozițiile art.219 din Legea nr.31/1990 și că, în speță nu sunt îndeplinite condițiile existenței fraudei la lege.
În drept s-au invocat dispozițiile art.115 și următoarele Cod pr. civilă, Legea nr.31/1990, Legea nr.297/2004 și Regulamentul nr.1/2006.
În susținerea apărărilor sale a solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri și interogatoriul reclamantei.
Prin Încheierea din 28.11.2008 Tribunalul Constanțaa unit cu fondul excepția prescrierii dreptului la acțiune invocată de pârâtă și a respins ca neîntemeiată excepția lipsei de interes a reclamantei în formularea motivului 2 de anulabilitate a hotărârii, reținând că indiferent de motivele invocate, interesul reclamantei rezidă din calitatea de acționar a acesteia, în virtutea căreia poate supune controlului judecătoresc hotărâri considerate a fi luate cu încălcarea legii.
Prin Sentința civilă nr. 21/28.01.2009 pronunțată de Tribunalul Constanțaa fost admisă excepția prescrierii dreptului la acțiune pentru motivul de nulitate referitor la încălcarea prevederilor art.216 alin.2 din Legea nr.31/1990, din cererea inițială.
A fost respinsă excepția prescrierii dreptului la acțiune pentru celelalte motive invocate față de acțiunea inițială.
A fost admisă, în parte, acțiunea formulată de reclamanta -,în contradictoriu cu pârâta - SA și anulate, în parte, Hotărârea nr.1/13.10.2008 și Hotărârea nr.2/13.10.2008, adoptate de Consiliul de Administrație al - SA numai în ce privește anularea acțiunilor subscrise de reclamantă și majorarea capitalului social al pârâtei.
Au fost respinse capetele de cerere privind constatarea nulității absolute a Hotărârii nr.1/13.10.2008 adoptată de Consiliul de Administrație al - SA, pentru motivele de nulitate absolută referitoare la nerespectarea prevederilor art.113 din Legea nr.31/1990, a dispozițiilor Legii nr.297/2004 și pentru frauda la lege, precum și radierea mențiunilor efectuate în registrul comerțului în baza Hotărârilor nr.1/13.10.2008 și nr.2/13.10.2008 adoptate de Consiliul de administrație al - SA, ca neîntemeiate.
A fost respins capătul de cerere privind constatarea nulității absolute a Hotărârii nr.1/26.08.2008 adoptată de Consiliul de Administrație al - SA pentru motivul de nulitate referitor la încălcarea prevederilor art.216 alin.2 din Legea nr.31/1990, ca prescris.
S-a dispus comunicarea hotărârii la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Constanța în vederea menționării în registrul comerțului și publicării în Monitorul Oficial, pe cheltuiala titularului acțiunii, după rămânerea irevocabilă a acesteia.
Pentru a pronunța această hotărâre instanța de fond a reținut următoarele:
În temeiul art.137 Cod pr. civilă, instanța a analizat cu prioritateexcepția prescripției dreptului la acțiune,cu mențiunea că aceasta a fost invocată numai în raport cu acțiunea inițială.
Primul motiv de nulitate se referă la încălcarea dispozițiilor art.113 din Legea nr.31/1990 potrivit cărora majorarea capitalului social este o atribuție ce revine
Aceste dispoziții care constituie fundamentul reglementărilor legale privind atribuțiile adunării generale extraordinare a acționarilor sunt dispoziții de ordine publică care reglementează competența a căror încălcare atrage nulitatea absolută. Această calificare rezultă din analiza atribuțiilor date acestei adunări care vizează probleme grave pentru viața societății și din faptul că sunt prevăzute condiții de cvorum și majoritate pentru luarea hotărârilor de către adunarea generală extraordinară mai riguroase.
Având în vedere că încălcarea acestor dispoziții atrage nulitatea absolută, conform art.132 alin.3 din Legea nr.31/1990, dreptul la acțiune este imprescriptibil, iar nu supus termenului de prescripție de 15 zile prevăzut de art.132 alin.2 din Legea nr.31/1990.
Față de aceste considerente, excepția prescripției dreptului la acțiune pentru acest motiv de nulitatea fost respinsă.
Al doilea motiv de nulitate se referă la încălcarea prevederilor art.216 alin.2 din Legea nr.31/1990 cu privire la exercitarea dreptului de preferință.
Calificarea acestui motiv de nulitate este dată chiar de art.216 alin.3 din Legea nr.31/1990 care arată că orice majorare a capitalului efectuată cu încălcarea acestui articol este anulabilă. Altfel spus, încălcarea dreptului de preferință sau a termenului legal minim acordat pentru exercitarea acestuia este sancționată cu nulitatea relativă care poate fi invocată, conform art.132 alin.2, în termenul de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii prin care se presupune că a fost încălcat acest drept.
Întrucât hotărârea atacată prin cererea inițială, nr.1/26.08.2008 a fost publicată în Monitorul Oficial nr.4823/02.09.2008, iar acțiunea de față a fost depusă la oficiul poștal (conform ștampilei aflată pe plicul de la fila 88) la data de 18.09.2008, conform calculului prevăzut de art.1887 Cod civil, ultima zi de depunere a fost 17.09.2008 astfel încât cererea a fost depusă cu depășirea acestui termen ceea ce atrageadmiterea excepției prescripției pentru acest motivși respingerea cererii de constatare a nulității absolute a hotărârii nr.1/26.08.2008 a Consiliului de Administrație alca prescrisă(pentru acest motiv).
Al treilea motiv de nulitate se referă la încălcarea cerințelor de raportare stabilite prin art.226 alin.1 din Legea nr.297/2004 și art.113 lit.A alin.1 lit.c din Regulamentul nr.1/2006.
Față de modul de reglementare al acestor dispoziții raportat la principiile ce guvernează piața de capital, s-a constatat că obligația de informare a acționarilor și investitorilor este imperativă, iar nerespectarea ei atrage nulitatea absolută întrucât îi împiedică pe aceștia în exercitarea normală a drepturilor lor.
Având în vedere că nerespectarea acestor dispoziții atrage nulitatea absolută, iar invocarea acesteia este imprescriptibilă conform art.132 alin.3 din Legea nr.31/1990, excepția prescrierii dreptului la acțiune pentru acest ultim motiv de nulitate din cererea inițială a fost găsită ca neîntemeiată șia fost respinsă.
În consecință, față de respingerea excepției prescrierii dreptului la acțiune pentru motivele 1 și 3, acestea au fost analizatepe fondul cauzei.
Referitor la starea de fapt, prima instanță a reținut că în perioada 07- 10.07.2008 a avut loc o vânzare cumpărare de acțiuni în urma căreia reclamanta a devenit acționară la - SA cu o cotă de 35,99% din acțiuni.
În data de 12.08.2008 s-a comunicat Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare și Bursei de Valori convocarea pentru 25.08.2008 - 26.08.2008, având ca obiect aprobare modificare act.
Prin Hotărârea nr.140/25.08.2008 s-a aprobat modificarea actului constitutiv printre care și a art.20.1 în sensul că la litera g s-a prevăzut că a fost autorizat Consiliul de Administrație ca pentru o perioadă de un an să "decidă majorarea capitalului social subscris al societății existent în momentul autorizării, în forma și condițiile pe care le va considera necesare și oportune pentru societate".
Această hotărâre a fost comunicată către și Bursa de Valori B () în cadrul Raportului curent din data de 26.08.2008 și înregistrat la acestea sub nr.1111/26.08.2008 (fila 23).
Totodată, această mențiune referitoare la modificarea actului constitutiv a fost înregistrată în registrul comerțului conform încheierii nr.25233/28.08.2008 a judecătorului delegat la. C de pe lângă Tribunalul Constanța (fila 68).
În vederea îndeplinirii planului de investiții 2008-2009 aprobat prin Hotărârea nr.136/17.07.2008, prin Hotărârea nr.1/26.08.2008 a Consiliului de Administrație (hotărâre a cărei nulitate se invocă în cererea inițială) se aprobă "majorarea capitalului social al prin aport în numerar sau prin compensarea unor creanțe certe, lichide și exigibile asupra societății cu acțiuni ale acesteia, de la valoarea de 11.052.255 lei la valoarea de 16.578.382,5 lei prin emiterea unui număr de 2.210.451 acțiuni nominative dematerializate noi. Se acordă acționarilor înscriși în Registrul acționarilor la sfârșitul zilei de 10.09.2008 un termen de 30 de zile de la data publicării prezentei hotărâri în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a pentru exercitarea dreptului de preferință".
În alineatul final al hotărârii s-a prevăzut că la expirarea termenului de subscriere consiliul de administrație va centraliza rezultatele subscrierii, va hotărî în legătură cu acțiunile rămase subscrise și va stabili valoarea cu care se majorează capitalul social.
Această hotărâre este comunicată către și Bursa în cadrul raportului curent din data de 26.08.2008, număr de înregistrare 1112/26.08.2008 (fila 21).
De asemenea, hotărârea a fost depusă la. spre înregistrare conform încheierii nr. 25231/28.08.2008 a judecătorului delegat la ORC C (fila 65).
Întrucât pe site-ul Bursei a fost menționată doar Hotărârea din 25.08.2008, pârâta a retransmis la data de 25.09.2008 rapoartele curente din data de 26.08.2008 privind Hotărârea nr.140/25.08.2008, Hotărârea nr. 141/25.08.2008 și Hotărârea nr.1/26.08.2008 a Consiliului de Administrație, retransmitere înregistrată sub nr.1254/25.09.2008 (fila 27).
Totodată, Hotărârea nr.1/26.08.2008 a Consiliului de Administrație a fost publicată în Monitorul Oficial partea a IV-a (fila 127).
La data de 24.09.2008 reclamanta a solicitat pârâtei prin somația nr.313 N/24.09.2008 emisă de BEJ să îi elibereze un buletin de subscriere pentru a face posibilă exercitarea dreptului de a subscrie la majorarea de capital.
Prin adresa nr.1747/30.09.2008, reclamanta i-a comunicat pârâtei că a vărsat suma de 1.988.853,29 lei în contul deschis de la Banca reprezentând contribuția în numerar la majorarea de capital social (fila 138). Astfel, din buletinul de subscriere nr.1748/01.10.2008 rezultă că reclamanta a subscris pentru un număr de 795.516 acțiuni la un preț de subscriere de 2,5 lei/acțiune (fila 143).
Prin Hotărârea nr.1/13.10.2008 a Consiliului de Administrație al s-a constatat că au fost subscrise 1.235.069 acțiuni și că acționarul Expert a depus un buletin de subscriere completat și a vărsat suma de 1.988.853,29 lei în scopul achiziționării unui număr de acțiuni. Întrucât acest acționar era obligat la derularea unei oferte publice dar nu a lansat această ofertă, nu era și nu este îndreptățit să achiziționeze noi acțiuni, inclusiv prin participarea la operațiunea de majorare a capitalului social. În consecință, Consiliul de Administrație a hotărât anularea unui număr total de 975.382 acțiuni rămase nesubscrise (din care 795.516 acțiuni plătite de reclamantă căreia i se va returna suma plătită), precum și majorarea capitalului social de la valoarea de 11.052.255 lei la valoarea de 14.139.927,5 lei prin emiterea unui număr de - acțiuni nominative (fila 245).
Prin Hotărârea nr.2/13.10.2008 s-a hotărât anularea unui număr de 975.382 acțiuni rămase, majorarea capitalului social de la 11.052.255 lei la valoarea de 14.135.527,5 lei prin emiterea unui număr de 1.235.069 acțiuni nominative dematerializate noi cu o valoare nominală de 2,50 lei fiecare, numerotate de la 1 la 5.655.971 (fila 240).
Aceste hotărâri au fost comunicate către și Bursa prin raportul curent din 14.10.2008 înregistrat sub nr.1345/14.10.2008 (fila 186) și nr.1346/14.10.2008 (fila 192).
Prin Decizia nr.1986/15.10.2008 emisă de s-a aprobat documentul de ofertă publică de preluare obligatorie a Ci nițiată de către AG.
Decizie a fost însă, suspendată prin Sentința civilă nr.3036/10.11.2008 pronunțată de Curtea de Apel București până la soluționarea acțiunii privind anularea acesteia de către instanța de fond.
În drept, tribunalul a reținut următoarele:
Cu privire la primul motiv de nulitate al cererii inițiale s-a constatat că, potrivit art.113 lit.f din Legea nr.31/1990 modificată, majorarea capitalului social este o atribuție a adunării generale extraordinare, atribuție care, însă, poate fi delegată conform art.114 alin.1 consiliului de administrație prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale extraordinare a acționarilor, situație în care sunt aplicabile disp. art.2201referitoare la capitalul autorizat.
Astfel, majorarea capitalului social se poate hotărî numai de adunarea generală extraordinară a acționarilor sau de către consiliul de administrație dacă această atribuție i-a fost delegată prin actul constitutiv sau ulterior, printr-o hotărâre a adunării generale extraordinare.
Majorarea capitalului social dispusă cu încălcarea disp. art.113 și 114 este nulă absolut dar în cauza de față majorarea capitalului social de la 11.052.255 lei la valoarea de 16.578.382,5 lei a fost aprobată de Consiliul de Administrație după delegarea acestei atribuții prin Hotărârea nr.140/25.08.2008 astfel încât au fost respectate dispozițiile legale.
Hotărârile luată de adunarea generală (ordinară sau extraordinară) în limitele legii sau actului constitutiv sunt obligatorii chiar și pentru acționarii care nu au luat parte la adunare sau au votat contra.
Prin urmare, Hotărârea nr.140/25.08.2008 este obligatorie și pentru reclamantă, iar aceasta nu poate invoca inopozabilitatea întrucât această sancțiune este aplicabilă terților în scopul protejării acestora, iar nu acționarilor a căror voință comună exprimată prin hotărârea luată devine voința juridică a societății înseși.
În această situație dispozițiile art.132 alin.2 din Legea nr.31/1990 nu sunt aplicabile în sensul că hotărârea Consiliului de Administrație nr.1/26.08.2008 nu este contrară legii sau actului constitutiv și, întrucât nu au fost încălcate nici dispozițiile art.113 și 114, s-arespins primul motiv de nulitate din cererea inițială ca neîntemeiat.
În ce privește cel de al treilea motiv de nulitate - încălcarea cerințelor de raportare stabilite prin Legea nr.297/2004 și Regulamentul nr.1/2006 - s-a constatat că, potrivit art.226 alin. 1 din Legea nr.297/2004 privind piața de capital "orice societate comercială trebuie să informeze publicul și, fără întârziere în legătură cu informațiile privilegiate ce îl privesc în mod direct".
Potrivit art.244 din Legea nr.297/2004, prininformațieprivilegiată se înțelege "o informație de natură precisă care nu a fost făcută publică, care se referă în mod direct sau indirect la unul sau mai mulți emitenți ori la unul sau mai multe instrumente financiare și care dacă ar fi transmisă public, ar putea avea un impact semnificativ asupra prețului acelor instrumente financiare sau asupra prețului instrumentelor financiare derivate cu care se află în legătură".
Întrucât conform art.113 lit.A alin.1(c) din Regulamentul nr.1/2006 privind emitenții și operațiunile cu valori mobiliare este considerată informație privilegiată și hotărârea consiliului de administrație luată în exercitarea atribuțiilor delegate de în conformitate cu prevederile art.114 din Legea nr.31/1990 republicată, s-a constatat că și pentru aceasta era obligatorie comunicarea către VM. și operatorului pieții reglementate, fără întârziere, dar fără a depăși 24 de ore de la producerea respectivului eveniment pentru a se publica în Buletinul electronic al
Hotărârea nr. 1/26.08.2008 a fost comunicată către și Bursa sub nr. 1112/26.08.2008 împreună cu Hotărârea nr. 140/25.08.2008 astfel că a fost respectat termenul de 24 de ore de la emiterea ei (fila 21).
Faptul că în Buletinul electronic al a fost afișată doar hotărârea din 25.08.2008 (aprobare modificare act constitutiv societate) ca fiind publicat la 26.08.2008 ora 1710nu poate atrage sancționarea societății pârâte care și-a respectat obligația raportării.
De altfel, Ordonanța nr. 599/15.10.2008 prin care a fost sancționat domnul pentru netransmiterea raportărilor în termen legal, a fost revocată ca urmare a admiterii plângerii formulate de acesta, conform Deciziei nr. 2320/11.12.2008.
Față de aceste considerente s-a constată că disp. art.224, 226 alin.1 din Legea nr.297/2004 și ale art.113 lit.A alin.1 lit.c din Regulamentul nr.1/2006 au fost respectate astfel încât nu au fost nesocotite obligațiile de publicitate și transparență sau principiile prevăzute de art.209 și 210 din Legea nr.297/2004.
În consecință, cererea de constatare a nulității absolute a Hotărârii Consiliului de Administrație nr.1/26.08.2008 pentru motivele unu și trei a fostrespinsă ca neîntemeiată, iar pentru motivul 2 ca prescrisă față de admiterea excepției prescripției dreptului la acțiune pentru acest motiv.
În ce privește primul motiv de nulitate al Hotărârii Consiliului de Administrație nr.1/13.10.2008 și nr.2/13.10.2008 din cererea completatoare referitor laprincipiul anulării actului subsecvent ca urmare a anulării actului principal(respectiv Hotărârea nr.1/26.08.2008 a Consiliului de Administrație) s-a constatat că acesta nu este incident întrucât nu a fost anulat actul principal - Hotărârea nr.1/26.08.2008 ca urmare a respingerii cererii inițiale.
În ce privește cel de al doilea motiv de nulitate -încălcarea dreptului de preferință al reclamantei la subscrierea noii emisiuni de acțiunis-au constatat următoarele:
Potrivit art.203 alin.1 și 2 din Legea nr.297/2004 "o persoană care, urmare a achizițiilor sale sau ale persoanelor cu care acționează în mod concertat, deține mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăți comerciale este obligată să lanseze o ofertă publică adresată tuturor deținătorilor de valori mobiliare și având ca obiect toate deținerile acestora cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii respectivei dețineri.Până la derularea ofertei publice menționate la alin.1, drepturile aferente valorilor mobiliare depășind pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului sunt suspendate, iar respectivul acționar și persoanele cu care acesta acționează în mod concertat nu mai pot achiziționa, prin alte operațiuni, acțiuni ale aceluiași emitent".
În cauza de față, reclamanta a dobândit poziția de deținător a 35,99% din acțiunile pârâtei astfel încât era obligată să lanseze o ofertă publică de preluare celorlalte acțiuni cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii cotei de peste 33%.
Reclamanta a depus însă, la. documentul de ofertă publică de preluare obligatorie a prin adresa nr. 23038/08.10.2008 astfel încât se pune problema aplicării sancțiunii prevăzute de art.203 alin.2 până la derularea acestei oferte. Acest text de lege se referă la suspendarea drepturilor aferente valorilor mobiliare depășind pragul de 33%, precum și la interdicția pentru respectivul acționar de a achiziționa prin alte operațiuni acțiuni ale aceluiași emitent.
Deținerea de acțiuni la o anumită societate pe acțiuni conferă acționarilor anumite drepturi: dreptul de a participa la adunarea generală a acționarilor, dreptul de vot, dreptul de informare, dreptul la dividende, dreptul asupra părții cuvenite din lichidarea societății, dreptul de preferință în cazul măririi capitalului social, etc.
Prin urmare, trebuie făcută o distincție între drepturile comune acționarilor conferite de valorile mobiliare deținute și dreptul de preferință aplicabil numai în situația în care are loc mărirea capitalului social.
Din interpretarea dispozițiilor art.203 alin.2 din Legea nr.297/2004 rezultă că până la derularea ofertei publice de preluare obligatorie operează suspendarea drepturilor comune ale acționarilor (dreptul de vot, dreptul la dividende, etc.), precum și interdicția de "achiziționare" a acțiunilor prin altă operație decât oferta publică de preluare obligatorie. Textul de lege nu prevede însă, și suspendarea sau ridicarea dreptului de preferință al acestui acționar, drept special prevăzut imperativ prin dispozițiile art.216 din Legea nr.31/1990 și art.130 alin.1 lit.a din Regulamentul nr.1/2006.
Astfel, conform art.216 alin.1 și 3 din Legea nr.31/1990, acțiunile emise pentru majorarea capitalului social vor fi oferite spre subscriere,în primul rând,acționarilor existenți, proporțional cu numărul acțiunilor pe care le posedă. Orice majorare a capitalului social efectuată cu înlăturarea prezentului articol este anulabilă.
Din aceste dispoziții rezultă că acționarii existenți se bucură de un drept de preferință, drept care urmărește să evite diminuarea participației acționarilor existenți în sensul că li se asigură acestora posibilitatea de a-și menține cota de participare la capital și prin aceasta cota de participare la distribuția profitului.
De asemenea, art.130 din Regulamentul nr.1/2006 prevede că majorarea capitalului social cu aport în numerar se realizează prin emiterea de acțiuni noi ce sunt oferite spre subscriere în primul rând deținătorilor de drepturi de preferință aparținând acționarilor existenți la data de înregistrare care nu și le-au înstrăinat în perioada de tranzacționare a acestora. Totodată, art.130 alin.3 din Regulamentul nr.1/2006 prevede că majorarea capitalului social se va realiza cu acordarea posibilității păstrării deținute de fiecare acționar în capitalul social al acesteia, iar art.130 alin.4 arată că ridicarea dreptului de preferință poate fi hotărâtă de numai cu respectarea art.240 alin.1 din Legea nr.297/2004 (de către la care participă cel puțin din numărul titularilor capitalului social și cu votul unui număr de acționari care să reprezinte cel puțin 75% din drepturile de vot). Aceste dispoziții nu au fost respectate în cauză astfel încât dreptul de preferință al reclamantei nu a fost ridicat.
În consecință, deși art.203 alin 2 se referă la suspendarea drepturilor conferite de deținerea de valori mobiliare și interdicției achiziționării de acțiuni, acestea nu vizează și dreptul de preferință care trebuie ridicat cu respectarea dispozițiilor art.130 din Regulamentul nr.1/2006 și art.240 din Legea nr.297/2004. Nu se poate susține că prin art.203 alin.2 operează o interdicție legală și în ce privește exercitarea dreptului de preferință pentru că pentru această situație sunt prevăzute dispoziții exprese astfel încât ele trebuie corelate, iar în lipsa menționării concrete în art.203 și a faptului că operează implicit și ridicarea dreptului de preferință, această ridicare nu se poate prezuma.
Față de aceste considerente, prima instanță a constatat că anularea unui număr de 795.516 acțiuni subscrise de reclamantă s-a făcut cu încălcarea dispozițiilor legale privind exercitarea dreptului de preferință ceea ce, conform art.216 alin.3 din Legea nr.31/1990 atrage anularea acestei dispoziții din Hotărârile nr.1/13.10.2008 și nr.2/13.10.2008 adoptate de Consiliul de Administrație, precum și majorarea capitalului social fără valoarea acțiunilor subscrise de reclamantă.
În ce privește încălcarea prevederilor art.219 alin.2 din Legea nr.31/1990 ( al treilea motiv de nulitate din cererea completatoare), aceasta a fost apreciată ca nefiind dovedită întrucât prin Hotărârea nr.1/26.08.2008 s-a conferit Consiliul de Administrație posibilitatea majorării capitalului social în limitele subscrierii.
De asemenea, s-a constatat că nici motivul nr.4 de nulitate din cererea completatoare - frauda la lege - nu este dovedit întrucât, așa cum rezultă din Hotărârea nr. 136/2008 a fost aprobat planul de investiții pe 2008-2009 pentru a cărui realizare era necesară obținerea de către societate a unei sume importante de bani, soluția pe care aceasta a găsit-o fiind majorarea capitalului social.
Cu toate acestea, cererea completatoare a fostadmisă în parte, cu privire la anularea Hotărârii Consiliului de Administrație nr.1/13.10.2008 și nr.2/13.10.2008 pentru motivul doi de nulitate, astfel încât s-a dispus anularea - în parte - a acestora numai în ce privește anularea acțiunilor subscrise de reclamantă în număr de - lei și în ce privește majorarea capitalului social al pârâtei, doar în limita subscrierii celorlalte persoane, respectiv de la 11.052.255 lei la 14.139.927,5 lei, deci fără valoarea acțiunilor subscrise de Expert.
În ce privește cererea de radiere din registrul comerțului a mențiunilor efectuate în baza Hotărârilor Consiliului de Administrație nr.1/13.10.2008 și nr.2/13.10.2008 s-a constatat că dispozițiile art.25 din Legea nr.26/1990 privind registrul comerțului, modificată, se referă la "mențiunile efectuate în registrul comerțului" ori în cauză nu s-a făcut dovada în condițiile art.1169 cod civil că mențiunile din cele două hotărâri atacate au fost înregistrate în registrul comerțului (respectiv cu număr de înregistrare a cererii sau cu încheierea judecătorului delegat la ORC de pe lângă Tribunalul Constanța ) astfel încât cererea se va respinge ca neîntemeiată.
În temeiul art.132 alin.10 din Legea nr.31/1990 și art.7 din Legea nr.26/1990 s-a dispus comunicarea hotărârii la ORC de pe lângă Tribunalul Constanța în vederea menționării în registrul comerțului și publicării în Monitorul Oficial pe cheltuiala titularului acțiunii (respectiv reclamantului), după rămânerea irevocabilă a acesteia.
Prin cererea înregistrată la data de 13.04.2009 la Tribunalul Constanța în dosarul de fond nr-, reclamanta a solicitat în contradictoriu cu pârâta îndreptarea erorii materiale-/28.01.2009pronunțată de Tribunalul Constanța în sensul înlocuirii dispoziției primei părți a paragrafului al 5-lea al dispozitivului hotărârii "Respinge capetele de cerere privind constatarea nulității absolute a Hotărârii nr.1/13.10.2008" cu dispoziția "Respinge capetele de cerere privind constatarea nulității absolute a Hotărârii nr.1/26.08.2008".
În motivarea cererii s-a arătat că, prin acțiunea inițială, nerespectarea prevederilor art. 113 din Legea nr. 31/1990 și, respectiv încălcarea cerințelor de raportare prevăzute de Legea nr. 297/2004 au fost invocate ca motive de nulitate absolută ale Hotărârii nr. 1/26.08.2008 iar nu ca motive de nulitate absolută ale Hotărârii nr. 1/13.10.2008. Corespunzător, în cuprinsul motivării hotărârii, instanța a analizat motivele de nulitate respective în raport de Hotărârea nr. 1/26.08.2008.
În drept s-au invocat dispozițiile art. 281.pr.civ.
Tot la data de 13.04.2008, reclamanta a depus cerere completare a Sentinței nr. 21/28.01.2009 în sensul de a se pronunța și asupra capătului de cerere (din acțiunea inițială) privind radierea mențiunilor efectuate în registrul Comerțului în baza Hotărârii nr. 1/26.08.2008.
În motivarea cererii s-a arătat că în capătul al doilea de cerere din acțiunea inițială a solicitat radierea corespunzătoare a mențiunilor efectuate în registrul comerțului în baza hotărârii anulate (respectiv a Hotărârii nr. 1din 26.08.2008 a cărei anulare se solicită conform primului capăt de cerere al acțiunii inițiale). Un capăt de cerere similar a fost formulat și pe calea cererii completatoare, cererea de radiere vizând eventualele mențiuni efectuate în Registrul Comerțului în baza Hotărârilor nr. 1 și 2 din 13.10.2008. Prin hotărârea pronunțată instanța a soluționat numai cererea de radiere a mențiunilor efectuate în registrul comerțului în baza Hotărârilor nr. 1/13.10.2008 și nr. 2/13.10.2008.
În drept s-au invocat dispozițiile art. 2812.pr.civ.
La data de 12.05.2009 pârâta a depus cerere de completare a hotărârii în sensul de a se menționa și faptul că s-a respins cererea de anulare a hotărârilor nr. 1 și 2/13.2008 pentru motivele de nulitate ce vizau încălcarea dispozițiilor art. 219 alin.2 din Legea nr. 31/1990 și pentru frauda la lege (motivele 2 și 3 de nulitate).
În motivarea cererii s-a arătat că, fiind admisă, în parte, cererea de nulitate a Hotărârilor 1 și 2 din 13.2008, instanța de fond a reținut numai încălcarea dispozițiilor art. 216 din Legea nr. 31/1990, respingând motivele 2 și 3 de nulitate. Ca atare, în dispozitivul hotărârii trebuie să apară în mod explicit respingerea cererii pentru motivele 2 și 3 de nulitate a hotărârilor 1 și 2 din 13.2008.
Prin Hotărârea nr. 101/14.05.2009 pronunțată de Tribunalul Constanța s-a admis cererea de îndreptare a erorii materiale și de completare a dispozitivului Sentinței nr. 21/28.01.2009 a Tribunalului Constanța formulată de reclamanta în contradictoriu cu pârâta
În temeiul art. 2811.pr.civ.
A dispus îndreptarea erorii materiale strecurate în paragraful 5 din dispozitivul Sentinței nr. 21/28.01.2009 a Tribunalului Constanța în sensul că se va trece corect "Respinge capetele de cerere privind constatarea nulității absolute a Hotărârii nr. 1/26.08.2008 adoptată de Consiliul de Administrație al -" în loc de "Respinge capetele de cerere privind constatarea nulității absolute a Hotărârii nr. 1/13.10.2008 adoptată de Consiliul de Administrație al -" cum în mod greșit s-a menționat.
A dispus completarea Sentinței nr. 21/28.01.2009 a Tribunalului Constanța astfel:
" Respinge capătul de cerere privind radierea mențiunilor efectuate în registrul comerțului în baza hotărârii nr. 1/26.08.2008 a Consiliului de Administrație al, ca neîntemeiat".
A respins cererea de completare a dispozitivului Sentinței nr. 21/28.01.2009 a Tribunalului Constanța formulată de pârâta, ca neîntemeiată.
Pentru a pronunța această hotărâre instanța de fond a reținut următoarele:
La data de 21.10.2008, reclamanta a depus cerere completatoare prin care a sesizat instanța cu noi capete de cerere și anume:
1. anularea Hotărârii nr.1/13.10.2008 adoptată de Consiliul de Administrație al,
2. anularea Hotărârii nr.2/13.10.2008 adoptată de Consiliul de Administrație al,
3. menționarea hotărârii de anulare în registrul comerțului și publicarea acesteia în Monitorul Oficial, precum și radierea corespunzătoare a mențiunilor efectuate în registrul comerțului în baza hotărârilor anulate.
Motivele de nulitate pentru primele două capete de cerere invocate în cererea completatoare au fost următoarele:
1. în virtutea principiului anulării actului subsecvent ca urmare a anulării actului principal (în speță, Hotărârea nr.1 din 26.08.2008 a Consiliului de Administrație);
2. încălcarea dreptului de preferință al reclamantei la subscrierea noii omisiuni de acțiuni prevăzut de art.216 alin.1 din Legea nr.31/1990 și art.130 alin.1 din Regulamentul nr.1/2006;
3. încălcarea prevederilor art.219 alin.2 din Legea nr.31/1990 întrucât majorarea de capital propusă nu a fost subscrisă integral, iar prin Hotărârea nr.1/26.08.2008 a Consiliului de Administrație prin care s-au stabilit condițiile de emisiune, s-a prevăzut numai că valoarea cu care se majorează capital social va fi stabilită de Consiliul de administrație, fără ca posibilitatea majorării capitalului social numai în măsura subscrierilor primite să fie prevăzută în mod explicit;
4. hotărârile atacate sunt expresia fraudei la lege săvârșite de acționarul majoritar întrucât operațiunea de majorare a capitalului social este o acțiune cu caracter exclusiv speculativ inițiată și derulată cu vădită rea-credință.
Prin Sentința nr. 21/28.01.2009 pronunțată de Tribunalul Constanța în dosarul nr- s-au dispus următoarele:
"Admite excepția prescrierii dreptului la acțiune pentru motivul de nulitate referitor la încălcarea prevederilor art. 216 alin.2 din Legea nr. 31/1990, din cererea inițială.
Respinge excepția prescrierii dreptului la acțiune pentru celelalte motive invocate față de acțiunea inițială.
Admite, în parte, acțiunea formulată de reclamanta în contradictoriu cu pârâta
Anulează, în parte, Hotărârea nr. 1/13.10.2008 și Hotărârea nr. 2/13.10.2008, adoptate de Consiliul de Administrație al numai în ce privește anularea acțiunilor subscrise de reclamantă și majorarea capitalului social al pârâtei.
Respinge capetele de cerere privind constatarea nulității absolute a Hotărârii nr. 1/13.10.2008 adoptată de Consiliul de Administrație al, pentru motivele de nulitate absolută referitoare la nerespectarea prevederilor art. 113 din legea nr. 31/1990, a dispozițiilor Legii nr. 297/2004 și pentru frauda la lege, precum și radierea mențiunilor efectuate în registrul comerțului în baza Hotărârilor nr. 1/13.10.2008 și nr. 2/13.10.2008 adoptate de Consiliul de Administrație al, ca neîntemeiate.
Respinge capătul de cerere privind constatarea nulității absolute a Hotărârii nr. 1/26.08.2008 adoptată de Consiliul de Administrație al pentru motivul de nulitate referitor la încălcarea prevederilor art. 216 alin.2 din Legea nr. 31/1990, ca prescris.
Dispune comunicarea prezentei hotărâri la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Constanța în vederea menționării în registrul comerțului și publicării în Monitorul Oficial, pe cheltuiala titularului acțiunii, după rămânerea irevocabilă a acesteia."
În minuta aflată la pagina nr. 263 din dosar, la paragraful 5 este menționat "respinge capetele de cerere privind constatarea nulității absolute a Hotărârii nr. 1/26.08.2008 adoptată de Consiliul de Administrație al -".
Potrivit art. 281.pr.civ. "sau omisiunile cu privire la numele, calitatea și susținerile părților sau cele de calcul, precum și orice alte erori materiale din hotărâri sau încheieri pot fi îndreptate din oficiu sau la cerere".
Întrucât în minuta pronunțată la data de 28.01.2009 se menționează în paragraful 5 că a fost respinsă cererea de anulare a Hotărârii nr. 1/26.08.2008 s-a constatat că în mod eronat s-a menționat în dispozitivul Sentinței nr. 21/28.01.2009 că s-a respins cererea de anulare a Hotărârii nr. 1/13.10.2008 astfel încât se va admite cererea de îndreptare a erorii materiale.
Astfel, se va trece în paragraful 5 al dispozitivului Sentinței nr. 21/28.01.2009 "Respinge capetele de cerere privind constatarea nulității absolute a Hotărârii nr.1/26.08.2008adoptată de Consiliul de Administrație al " în loc de "Respinge capetele de cerere privind constatarea nulității absolute a Hotărârii nr. 1/13.10.2008 adoptată de Consiliul de Administrație al " cum greșit s-a menționat.
În ce privește cererea reclamantei de completare a hotărârii, s-a constatat următoarele:
Potrivit art. 2812.pr.civ. "Dacă prin hotărârea dată instanța a omis să se pronunțe asupra unui capăt de cerere principal sau accesoriu ori asupra unei cereri conexe sau incidentale, se poate cere completarea hotărârii-".
Din cererea inițială a rezultat că, într-adevăr, reclamanta a solicitat și radierea mențiunilor efectuate în registrul comerțului în baza hotărârii anulate iar acest capăt de cerere nu se regăsește în dispozitivul hotărârii.
Întrucât cererea de constatare a nulității absolute a Hotărârii nr. 1/26.08.2008 a fost respinsă atât ca prescrisă pentru motivul de nulitate referitor la încălcarea prevederilor art. 216 alin.2 din Legea nr. 31/1990 cât și ca neîntemeiată pentru celelalte motive, s-a constatat că nu este întemeiată cererea de radiere a mențiunilor efectuate în temeiul Hotărârii nr. 1/26.08.2008 și a fost respinsă.
Având în vedere că instanța a omis să se pronunțe asupra acestui capăt de cerere privind radierea mențiunilor efectuate în registrul Comerțului în baza Hotărârii nr. 1/26.08.2008, instanța a admis cererea de completare formulată de reclamantă și a dispus completarea dispozitivului Sentinței nr. 21/28.01.2009 în sensul că se va respinge cererea de radiere a mențiunilor efectuate în registrul Comerțului în baza Hotărârii nr. 1/26.08.2008 ca neîntemeiată.
În ce privește cererea de completare a dispozitivului formulată de pârâtă:
Cererea completatoare a reclamantei a avut ca obiect anularea hotărârii nr. 1/13.10.2008 și nr. 2/13.10.2008 precum și cererile accesorii de menționare în registrul comerțului, publicare în Monitorul Oficial și radierea mențiunilor efectuate în registrul comerțului în baza hotărârilor anulate.
Prin urmare, obiectul sesizării instanței din cererea completatoare l-a constituit anularea celor două hotărâri, obiect care a fost soluționat de către instanță și se regăsește în dispozitivul Sentinței nr. 21/28.01.2009. Este adevărat că motivele de nulitate invocate pentru anularea acestor hotărâri ale Consiliului de Administrație al au fost mai multe iar instanța a considerat că doar unul este întemeiat admițând acest capăt de cerere privind anularea Hotărârii nr. 1/13.10.2008 și nr. 2/13.10.2008 tocmai pentru acest motiv, celelalte motive fiind analizate în considerentele hotărârii și considerate ca nefondate.
Dacă instanța s-ar pronunța distinct pentru fiecare motiv de nulitate invocat ar însemna să se considere că obiectul acțiunii cu care reclamanta a investit instanța l-ar constitui mai multe cereri de anulare a acelorași hotărâri ale consiliului de administrație al pârâtei. În speță, obiectul cererii completatoare l-a constituit "anularea Hotărârii nr. 1/13.10.2008 și nr. 2/13.10.2008".
Întrucât în considerentele hotărârii s-a arătat că motivele referitoare la anularea actului subsecvent ca urmare a anulării actului principal, încălcarea prevederilor art. 219 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 și frauda la lege (pagina 11 și 13 din hotărâre) sunt neîntemeiate, deci ele au fost analizate de instanță iar dispozițiile art. 2812.pr.civ. se referă la omisiunea de a se "pronunța asupra unui capăt de cerere principal sau accesoriu ori asupra unei cereri conexe sau incidentale"iar nu asupra unor motive de nulitate invocate în susținerea cererii, s-a constatat că solicitarea de completare formulată de pârâta este neîntemeiată și a fost respinsă. Ea nu poate fi calificată nici ca fiind o cerere de îndreptare a erorii materiale sau a omisiunii strecurate în hotărâre întrucât nu a existat o asemenea eroare și nici omisiune, analizarea tuturor motivelor fiind necesar a fi cuprinsă în partea expozitivă a hotărârii conform art. 261 pct. 5.pr.civ. iar nu în dispozitiv.
Împotriva Sentinței civile nr. 21/28.01.2009 pronunțată de Tribunalul Constanța au declarat apel, reclamanta Expert și pârâta - SA.
În apelul său, reclamantaExperta criticat hotărârea pronunțată de instanța de fond ca fiind nelegală și netemeinică pentru următoarele considerente:
Cu privire la netemeinicia respingerii ca prescrisă a cererii de constatare a nulității absolute a Hotărârii nr. 1/26.08.2008 a Consiliului de Administrație al societății SA, pentru motivul de nulitate referitor la încălcarea prevederilor art. 216 alin.(2) din Legea nr. 31/1990,
În opinia apelantei reclamante soluția de respingere ca parțial prescrisă a cererii privind anularea Hotărârii nr. 1/26.08.2008 a Consiliului de Administrație al societății SA este netemeinică, datorită greșitei calificări a termenului prevăzut de art. 131 din Legea nr. 31/1990 pentru atacarea în justiție a hotărârilor adunării generale a asociaților ca fiind un termen de prescripție, când în realitate este un termen de decădere.
În sprijinul acestei teze vine chiar durata termenului în discuție, aceea de 15 zile - un termen mult prea scurt pentru a putea conduce la concluzia că intenția legiuitorului a fost într-adevăr, aceea de a-l califica drept un termen de prescripție. Acest argument nu este lipsit de importanță în contextul în care criteriul duratei termenului a fost reținut de doctrina de specialitate drept unul dintre puținele criterii de departajare a termenelor de prescripție de termene de decădere.
Un alt argument ar fi acela de interpretare teleologică și sistematică a normei juridice în discuție. Din acest punct de vedere, consideră apelanta reclamantă cel puțin dificil de deslușit considerațiile pentru care legiuitorul ar fi înțeles să supună atacarea hotărârilor adunării generale a acționarilor unui termen special de prescripție de numai 15 zile în contextul în care acțiuni precum tăgada paternității ori nulitatea căsătoriei sunt supuse unui termen de prescripție de 6 luni.
Această calificare a termenului de 15 zile pentru atacarea hotărârilor ca fiind un termen de decădere a fost reținută și în practica instanței supreme.
II.Cu privire la netemeinicia respingerii cererii de constatare a nulității absolute a Hotărârii nr. 1/26.08.2008 a Consiliului de Administrație al societății Sa, ca neîntemeiată, raportat la motivele de nulitate absolută referitoare la nerespectarea prevederilor art. 113 din Legea nr. 31/1990, încălcarea cerințelor de raportare prevăzute de Legea nr. 297/2004 și frauda la lege, în opinia apelantei reclamantă, această soluție este rezultatul unei aprecieri greșite a situației de fapt, raportat la temeiurile de drept invocate.
II.1 Astfel, primul motiv de nulitate invocat de reclamantă a fost acela al încălcării dispozițiilor art. 113 din Legea nr. 31/1990, datorită inexistenței unei delegări valabile a atribuției de majorare a capitalului social, de la Adunarea Generală a Acționarilor către Consiliul de Administrație.
Prima instanță a apreciat că simpla existență a unei hotărâri a respectiv Hotărârea nr. 140/25.08.2008 a Adunării Generale a Acționarilor și depunerea acestei hotărâri spre reînregistrare la Registrul Comerțului ar fi elemente suficiente pentru ca hotărârea respectivă să devină obligatorie tuturor acționarilor.
Or, într-o atare interpretare, celelalte dispoziții legale care reglementează regimul juridic al unei hotărâri a Adunării Generale a Acționarilor ar fi lipsite de orice finalitate și, practic, inaplicabile.
Solicită apelanta să se observe că așa cum a reținut și instanța de fond, reclamanta în calitate de acționar, nu a participat la ședința Adunării Generale a Acționarilor din data de 25.08.2008 în cadrul căreia s-a adoptat Hotărârea nr. 140 și, prin urmare, deținea calitatea de terț față de rezoluțiile adoptate în cadrul acesteia, până la publicarea acestora în Monitorul Oficial.
Conform dispozițiilor art. 132 alin.2 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale "hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiție, în termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a, de oricare dintre acționarii care nu au luat parte la adunarea generală sau care au votat contra și au cerut să se însereze aceasta în procesul - verbal al ședinței".
Acest text vine să confirme faptul că acționarilor care nu au participat la ședința unei Adunări Generale a Acționarilor nu le sunt opozabile hotărârile adoptate în cadrul acesteia, hotărâri care le devin opozabile numai prin publicarea în Monitorul Oficial.
Așadar, chiar dacă legiuitorul nu îl include în mod expres în categoria terților, este fără îndoială că acționarii neparticipanți la ședința Adunării Generale a Acționarilor sunt tratați ca terți față de hotărârile adoptate de 15 zile în care acționarii din această categorie pot ataca hotărârile pe care le consideră legale.
În raport de acestea, considerarea hotărârilor adunării generale drept opozabile acționarilor care nu au luat parte la adunare, încă din momentul adoptării acestora, ar contrazice prevederile celui de-al doilea alineat al aceluiași articol, care, așa cum a arătat, confirmă regula inopozabilității acestor hotărâri, până la publicarea în Monitorul Oficial.
Or, în cazul de față, Hotărârea nr. 140 nu este publicată nici la acest moment și, prin urmare, termenul de 15 zile prevăzut la alin.2 al art. 132 din Legea nr. 31/1990 nici nu a început să curgă.
În consecință, potrivit dispozițiilor art. 50 alin.1 din Legea nr. 31/1990 "actele sau faptele, pentru care s-a efectuat publicitatea prevăzută de lege, nu pot fi opuse terților, în afară de cazul în care societatea face dovada că aceștia le cunoșteau".
Solicită să se observe că în mod greșit prima instanță a echivalat depunerea Hotărârii nr. 140 spre menționare în Registrul Comerțului și spre publicare în Monitorul Oficial cu însăși publicarea în Monitorul Oficial.
Or, dispozițiile alin.2 ale art. 132 din legea nr. 31/1990 sunt foarte clare, fiind vorba despre publicare.
Prin nepublicarea acestei Hotărâri în Monitorul Oficial, reclamanta nu avea cum să îi cunoască conținutul, inclusiv din perspectiva îndeplinirii condițiilor de cvorum și, în consecință, nu putea aprecia dacă Hotărârea nr. 140 este sau nu adoptată în condițiile legii și ale Actului constitutiv al societății.
Din perspectiva celor menționate, motivele de nulitate ale unei hotărâri se apreciază în raport de circumstanțele aplicabile la momentul adoptării ei. Mai mult, nulitatea absolută a unui act nu poate fi acoperită sau înlăturată prin îndeplinirea ulterioară a condițiilor de validitate.
Așadar, până la momentul la care hotărârea nr. 140 nu se impunea cu forță obligatorie tuturor categoriilor de acționari, Consiliul de Administrație al nu era îndreptățit să pună în aplicare sau să-și exercite competențele delegate.
În aceste condiții, consideră că Hotărârea CA nr. 1/26.08.2008 este nulă absolută, deoarece atât timp cât Hotărârea nr. 140 nu se impunea cu forță obligatorie tuturor categoriilor de acționari și/sau de terți, o hotărârea a Consiliului de Administrație în domeniul majorării de capital - domeniu de competența exclusivă a adunării generale a acționarilor - nu putea fi adoptată, din punctul de vedere al reclamantei, în condiții de legalitate și valabilitate.
II.2 Arată apelanta că potrivit dispozițiilor art. 113 lit.A din Regulamentul nr. 1/2006, în sarcina societăților admise la tranzacționare este și obligația de a notifica evenimentele importante într-un termen de cel mult 24 de ore de când au avut loc acestea.
Formalitățile la care se referă sunt raportările către Comisia națională de Valori Mobiliare și Bursa de Valori B/ care trebuie publicate de îndată în buletinele electronice.
Prima instanță a apreciat, în mod eronat că aceste comunicării obligatorii ar fi fost efectuate de către Consiliul de Administrație a. În acest context, prima instanță a reținut - neindicând, în mod concret, care sunt dovezile pe care se sprijină cele reținute - că Hotărârea nr. 140 și Hotărârea CA nr. 1/26.08.2008 au fost transmise în același timp, însă, printr-o eroare a operatorilor și -, pe site-urile de internet ale acestor instituții nu a fost publicată decât Hotărârea nr. 140.
În fapt, raportarea privind Hotărârea CA nr. 1/28.06.2008 a fost făcută doar la data de 25.09.2008, la aproximativ o lună de la momentul la care evenimentele pe care le constata au avut loc. În data de 26.09.2008, aceste raportări trimise de pârâtă au fost publicate pe site-urile de internet ale celor două instituții.
În apărare, pârâta a susținut faptul că ar fi efectuat demersurile privind trimiterile mai sus menționate, însă, din cauze necunoscute, acestea nu au ajuns la cele două instituții sau, deși au ajuns nu au fost publicate.
Or, așa cum reiese și din actele depuse la dosar, o confirmare de trimitere prin fax care să ateste conținutul acestora există pentru comunicările efectuate la data de 25.09.2008. Pentru comunicările pe care pârâta pretinde că le-a realizat în data de 26.08.2008, o astfel de confirmare nu există. Există, în schimb, două raportare fax, imprimate pe două de hârtie care nu cuprind și o altă mențiune decât numărul la care s-a efectuat transmiterea, numărul de pagini și data.
Constatarea că rapoartele celor două trimiteri sunt diferite, deși transmiterile au fost făcute de la același aparat fax, arunca în mod inevitabil un dubiu absolut asupra veridicității acestora.
Se poate observa că raportul trimiterii din data de 25.09.2008 s-a imprimat pe prima pagină a transmisiunii, în timp ce rapoartele de transmisie fax din data de 26.06.2008 sun imprimate pe albe.
În plus, în urma verificărilor efectuate, cel două instituții au confirmat în scris faptul că singura dată când au primit aceste rapoarte este data de 25.09.2008, neexistând în evidențele acestora o altă confirmare de primire.
După cum se poate observa din apărările invocate de pârâtă, toate nesocotirile din dispozițiile legale imperative cu privire la informarea obligatorie către terți și public sunt justificate de prin inactivitatea sau funcționarea defectuoasă a altor instituții.
II.3 În ce privește nulitatea absolută a Hotărârii CA nr. 1/26.08.2008 pentru frauda la lege,arată apelanta reclamantă că deși prima instanță a apreciat acest motiv de nulitate doar prin raportare la Hotărârile Consiliului de Administrație al nr. 1 și 2 din 13.10.2008, acest motiv afecta cel puțin în egală măsură, Hotărârea CA nr. 1/26.08.2009.
Astfel, în apărările invocate, Consiliul de Administrație al afirma că operațiunea de majorare de capital social ar fi necesară pentru implementarea planului investițional adoptat prin Hotărârea nr. 136/2008 și că modalitatea de atragere a fondurilor necesare ar fi fost aceea a majorării capitalului social.
În acest context, prima instanță a apreciat în mod greșit că frauda la lege pe care a invocat-o se raportează la planul investițional al societății sau la operațiunea de majorare de capital în sine.
Consideră apelanta reclamantă că frauda la lege săvârșită de Consiliul de Administrație în procesul decizional al majorării de capital social rezidă în efectele reale urmărite prin această operațiune.
Astfel, finalitatea majorării de capital al nu este aceea de a atinge dezideratele declarate, privind implementarea unui plan investițional, ci diminuarea participării reclamantei în societate.
Or, diminuarea implicită a cotei de participare la capitalul social al reclamantei, prin refuzul participării la operațiunea de majorare de capital social - invocând motive care au fost declarate de prima instanță ca fiind nule - nu poate fi decât un rezultat/scop ilicit.
Aplicând discreționar, potrivit unei interpretări proprii, dispozițiile legale care reglementează majorarea de capital și dispozițiile speciale în materia pieței de capital, Consiliul de Administrație al acționează, practic, împotriva interesului social, fapt ce întărește de altfel, concluzia reclamantei privind săvârșirea unei fraude.
Pentru toate aceste considerente a solicitat admiterea apelului astfel cum a fost formulat, schimbarea în parte a sentinței pronunțată de instanța de fond în sensul:
- respingerii excepției prescrierii dreptului de a cere constatarea nulității Hotărârii nr. 1/26.08.2008 pentru motivul de nulitate referitor la încălcarea prevederilor art. 216 alin.2 din Legea nr. 31/1990,
- admiterii cererii de constatare a nulității absolute a Hotărârii nr. 1/26.08.2008 a Consiliului de Administrație aș societății SA,
Admiterea motivelor de nulitate referitoare la principiul anulării actului subsecvent ca urmarea a anulării actului principal, la încălcarea prevederilor art. 219 alin.(2) din legea nr. 31/1990 și la frauda la lege, motive deopotrivă invocate de reclamantă în sprijinul cererii de anulare a Hotărârii nr. 1/13.10.2008 și nr. 2/13.10.2008 ale Consiliului de Administrație al societății SA,
- admiterii cererii privind radierea mențiunilor efectuate în Registrul Comerțului în baza Hotărârilor nr. 1/13.10.2008 și nr. 2/13.10.2008 ale Consiliului de Administrație al societății SA.
Apelanta pârâtă - SAa criticat hotărârea pronunțată de instanța de fond doar în ceea ce privește admiterea celui de-al doilea motiv de nulitate invocat prin cererea completatoare a acțiunii principale, care se referă la "încălcarea" dreptului de preferință al reclamantei Expert la subscrierea noii emisiuni de acțiuni.
Cu privire la celelalte aspecte deduse judecății, apelanta pârâtă susține legalitatea și temeinicia hotărârii pronunțate de prima instanță, în sensul admiterii excepției prescripției pentru motivul de nulitate referitor la încălcarea prevederilor art. 216 alin.2 din Legea nr. 31/1990 din acțiunea introductivă și respingerea ca neîntemeiate a celorlalte motive de nulitate invocate de reclamantă.
În motivarea apelului se arată de pârâtă că acționarul Expert și-a realizat dreptul de preferință, acesta consumându-se odată ce a fost exercitat. Consideră că neîntemeiat a reținut instanța de fond că în cauză au fost încălcate dispozițiile art. 216 din Legea nr. 31/1990 privind exercitarea dreptului de preferință.
Dispozițiile art. 216 alin.1 din Legea nr. 31/1990 prevăd că "acțiunile emise pentru majorarea capitalului social vor fi oferite de subscriere, în primul rând acționarilor existenți, proporțional cu numărul acțiunilor pe care le posedă".
Dispozițiile art. 130 din Regulamentul 1/2006 stabilesc că majorarea capitalului cu aport în numerar se realizează prin emiterea de acțiuni noi care sunt oferite spre subscriere în primul rând deținătorilor de drepturi de preferință, aparținând acționarilor existenți la data de înregistrare, care nu și le-au înstrăinat în perioada de tranzacționare a acestora, dacă este cazul sau dobândite în perioada de tranzacționare a acestora.
În sensul dispozițiilor legale citate, dreptul de preferință, recunoscut în doctrina de specialitate ca fiind "mai degrabă - un drept de preemțiune", urmărește în contextul majorării capitalului social să ofere posibilitatea titularului său să își manifeste prima opțiune la dobândirea noilor acțiuni emise de societate, proporțional cu numărul de drepturi deținute la data subscrierii.
Rezultă astfel că dreptul de preferință este un drept individual detașabil de acțiune prin însăși natura lui, o valoare economică care poate circula independent de acțiune, fiind tranzacționabil separat.
Legiuitorul nu a înțeles să consacre dreptului de preferință un caracter solemn și nici să îl distingă față de celelalte drepturi pe care le conferă deținerea de acțiuni asupra unei societăți comerciale, cu atât mai puțin să îl recunoască ca un "drept special" astfel cum reține instanța de fond.
În acest context, arată pârâta că nu poate fi de acord cu criteriul de clasificare pe care instanța de judecată l-a ales pentru a distinge între dreptul de preferință și celelalte drepturi conferite de deținerea de acțiuni asupra unei societăți comerciale, distincția între drepturi comune și dreptul de preferință fiind pur aleatoriu și nejustificată.
Mai arată pârâta că dreptul de preferință al acționarului Expert nu a fost ridicat, conform dispozițiilor art. 216 din Legea nr. 31/1990, exercitarea dreptului de preferință se poate realiza numai în interiorul termenului stabilit de adunarea generală sau consiliul de administrare, termen care nu poate fi mai mic de 1 lună la data publicării hotărârii privind majorarea capitalului social în Monitorul Oficial al României. În temeiul acelorași dispoziții legale, după expirarea termenului prevăzut pentru exercitarea dreptului de preferință, acțiunile subscrise pot fi oferite spre subscriere publicului.
Pentru societățile comerciale admise la tranzacționare pe o piață reglementată, caracterul excepțional al măsurii de limitare sau ridicare a dreptului de preferință este consacrat de dispozițiile legale prin cerința ca această decizie să fie luată doar de adunarea generală extraordinară, în condiții de cvorum și majoritate mai severe - conform dispozițiilor art. 240 alin.1 din Legea nr. 297/2004 și ale art. 130 alin.4 din Regulamentul 1/2006 care derogă de la dreptul comun reprezentat de art. 217 alin.3 din Legea nr. 31/1990.
În speță, nu ne aflăm în ipoteza unei ridicări sau limitări a dreptului de preferință în sensul dispozițiilor legale arătate.
Din moment ce nu a existat o hotărâre a Adunării generale a acționarilor prin care să se dispună ridicarea dreptului de preferință a acționarilor, acestei societăți nu se poate pune problema unei limitări sau ridicări a dreptului de preferință al acționarului Expert printr-o decizie a organelor statutare.
În opinia instanței de fond, atât timp cât societatea nu a dispus "ridicarea dreptului de preferință" al acționarului Expert, aceasta poate achiziționa acțiuni ale emitentului, întrucât dispozițiile art. 203 din Legea nr. 297/2004 nu vizează expres și dreptul de preferință.
Consideră apelanta pârâtă, concluzia instanței de fond greșită, pe de o parte, întrucât dispozițiile legale reglementează numai o singură situație în care poate fi ridicat dreptul de preferință, și anume atunci când, pentru motive temeinice, acțiunile noi emise sunt oferite spre achiziționare publicului, iar dreptul de preferință al tuturor acționarilor este ridicat - ceea ce nu este cazul în speță, pe de altă parte, întrucât dispozițiile art. 203 alin.2 din Legea nr. 297/2004 sunt neechivoce în sensul că până la derularea ofertei publice de preluare obligatorie, acționarul nu mai poate achiziționa, prin orice alte operațiuni, acțiuni ale aceluiași emitent.
Înscrisurile depuse la dosar atestă că acționarul Expert și-a exercitat dreptul de preferință, achiziționând prin subscriere, în termen de 1 lună stabilit de Consiliul de Administrație, sens în care a subscris un număr de 795.516 acțiuni noi emise și a vărsat în contul suma de 1.988.853,23 lei. Din moment ce acțiunile au fost subscrise iar suma de bani vărsată în contul, înseamnă că reclamanta Expert și-a realizat dreptul de preferință, acesta consemnându-se odată ce a fost exercitat.
Consiliul de administrație al nu a anulat subscrierea acționarului Expert, ci, în cadrul obligației legale și statutare de verificare a subscrierilor realizate, a constat faptul că, în aplicarea prevederilor art. 203 din Legea nr. 297/2004, respectivul acționar nu poate să achiziționeze (să dobândească) acțiuni ale emitentului până la derularea ofertei publice de preluare obligatorie.
Dispozițiile art. 203 din Legea nr. 297/2004 reglementează o interdicție legală privind achiziționarea de acțiuni ale emitentului până la derularea ofertei publice de preluare obligatorie. Până la derularea ofertei publice de preluare, dispozițiile art. 203 alin.2 din legea nr. 297/2004 dispun expres că "respectivul acționar și persoanele cu care acesta acționează în mod concertat nu mai poate achiziționa, prin alte operațiuni, acțiuni ale aceluiași emitent".
În sensul dispozițiilor legale, până la derularea ofertei publice de preluare, legea interzice expres acționarului Expert să achiziționeze (dobândească) acțiuni ale societății pârâte, prin orice alte operațiuni.
Atât timp cât legiuitorul a prevăzut expres că până la derularea ofertei publice de preluare nu mai pot fi achiziționate, prin orice alte operațiuni, acțiuni ale aceluiași emitent, și nu a înțeles să excepteze nici un fel de alte operațiuni, înseamnă că interdicția are un caracter general, aplicându-se în toate situațiile în care ne aflăm în ipoteza unei achiziționări de acțiuni, deci și în cazul subscrierii de acțiuni emise în cadrul unei majorări de capital.
În sensul dispozițiilor Legii nr. 297/2004 și a Regulamentului 1/2006 al, subscrierea noilor acțiuni emise de societate în cadrul majorării de capital reprezintă o achiziționare de acțiuni.
În acest context este eronată și concluzia instanței de fond în sensul că dreptul de preferință este acordat pentru a-și menține cota de participare la capital. În condițiile în care nu toți ceilalți acționari ai au subscris la majorarea de capital, în mod automat, matematic/aritmetic, prin validarea subscrierii efectuate de acționarul Expert acesta și-ar fi mărit cota de participare, fapt interzis de legea pieței de capital.
Consideră pârâta că acționarul Expert încearcă să fraudeze drepturile celorlalți acționari ai societății, prin eludarea dispozițiilor legale.
în cadrul majorării la capital la valoarea nominală a acțiunilor, mult mai mică - respectiv 2,5 lei/acțiune, în condițiile în care era obligată să le facă acționarilor minoritari o ofertă de cumpărare la un preț mai mare, conform art. 204 alin.1 din legea nr. 297/2004, respectiv 55 lei/acțiune, reclamanta Expert a înțeles să își exercite drepturile contrar cerințelor avute în vedere de dispozițiile art. 203 din Legea nr. 297/2004 și în detrimentul și pe seama celorlalți acționari.
În opinia apelantei pârâte, cererea de anulare la hotărârilor CA prin care se aplică sancțiunea interzicerii de achiziționare a acțiunilor, cu încălcarea legii, apare și ca inadmisibilă, fiind sustrasă controlului judecătoresc în condițiile art.114 alin.3 din lege. În situația în care o hotărâre a CA de majorare a capitalului social este atacabilă în condițiile în care se poate ataca hotărârea, consideră apelanta că nu este cazul speței de față întrucât Consiliul de Administrație nu a interzis subscrierea ci achiziția de acțiuni, în disprețul legii speciale.
Față de aceste considerente a solicitat apelanta pârâtă, admiterea apelului astfel cum a fost formulat, modificarea în parte a sentinței pronunțată de instanța de fond în sensul respingerii integrale a acțiunii astfel cum a fost completată, formulată de reclamanta Expert.
În drept au fost invocate dispozițiile art. 282 și următoarele din Codul d e procedură civilă, art. 203 și următoarele din Legea nr. 297/2004, art. 216 și următoarele din Legea nr. 31/1990, art. 130 și următoarele din Regulamentul nr. 1/2006.
La data de 01.06.2009, reclamanta a depus la dosar întâmpinare la apelul formulat de pârâta SA solicitând respingerea acestuia ca nefondat.
Consideră că nu poate fi primită afirmația apelantei potrivit căreia dreptul de preferință al Expert a fost respectat de vreme ce reclamanta a subscris în mod real în cadrul majorării de capital social atât timp cât aceasta în loc să majoreze capitalul social cu valoarea corespunzătoare subscrierii, emițând un număr corespunzător de acțiuni nominative noi, a decis practic anularea subscrierii.
Referitor la motivul de apel prin care s-a susținut incapacitatea specială a reclamantei de a subscrie în cadrul majorării de capital social inițiate de, consideră că acest drept nu poate fi restrâns decât în condițiile expres și limitativ prevăzute de lege, nicidecum în mod tacit ori implicit.
De asemenea, apreciază că trebuie înlăturată susținerea apelantei potrivit căreia reclamanta ar încerca fraudarea drepturilor celorlalți acționari, situația fiind exact inversă, acționarul majoritar împiedică participarea la majorarea capitalului social inițiată în scopul de a determina diminuarea participației reclamantei.
La data de 03.06.2009,pârâta - SA a formulat întâmpinarela apelul declarat de reclamantă, solicitând respingerea acestuia ca nefondat. Arată că atribuția majorării capitalului social al a fost delegată Consiliului de Administrație cu respectarea dispozițiilor legale și statutare, Hotărârea prin care s-a decis delegarea acestei atribuții fiind obligatorie și executorie pentru acționarii societății iar condițiile existenței unei pretinse fraude la lege nu sunt îndeplinite în cauză.
Ladata de 15.06.2009, reclamanta Expert a declarat apel împotriva Hotărârii nr. 101/14.05.2009 pronunțată de Tribunalul Constanța prin care a fost soluționată cererea formulată de completare a Sentinței civile nr. 21/28.01.2009 pronunțată în același dosar.
Pentru a dispune în sensul admiterii apelului și schimbării în pârâte a Hotărârii nr. 101/14.05.2009 în sensul admiterii cererii reclamantei privind radierea mențiunilor efectuate în Registrul Comerțului în baza Hotărârii nr. 1/26.08.2008 a Consiliului de Administrație al societății SA, solicită reclamanta apelantă să se aibă în vedere considerentele deja expuse în cuprinsul motivelor de apel formulate împotriva Sentinței civile nr. 21/28.01.2009 pronunțată în același dosar.
După cum rezultă din motivarea Hotărârii nr.101/14.05.2009, cererea reclamantei privind radierea mențiunilor efectuate în registrul Comerțului în baza Hotărârii nr. 1/28.06.2008 a Consiliului de Administrație al societății SA a fost respinsă de prima instanță pe considerentul caracterului accesoriu al acestei cereri în raport de cererea principală privind constatarea nulității absolute a Hotărârii nr. 1/26.08.2008 a Consiliului de Administrație al societății SA, cerere care - la rândul său - fusese anterior respinsă ca prescrisă și, respectiv, ca neîntemeiată, prin Sentința civilă nr. 21/28.01.2009 pronunțată în același dosar.
La data de 20.07.2009, apelanta pârâtă SA a declarat apel împotriva Hotărârii nr. 101/14.05.2009pronunțată de Tribunalului Constanța, fără a arăta motivele în fapt și în drept, apel la care a înțeles a renunța la judecată în ședința publică din 30.09.2009.
În ceea ce privește apelul declarat de apelanta pârâtă - SA împotriva Hotărârii nr.101/14.05.2009prin care prima instanță a respins cererea de completare a dispozitivului Sentinței civile nr.21/28.01.2009 a Tribunalului Constanța, Curtea va lua act de manifestarea de voință exprimată de aceasta în scris la data de 30.09.2009 ( fila 158 ) în sensul că înțelege să renunțe la judecată.
Examinând apelurile declarate de reclamantă și pârâtăîmpotrivaSentinței civile nr.21/28.01.2009,cât și cel declarat de reclamantă împotrivaHotărârii nr.101/14.05.2009pronunțate de Tribunalul Constanța în dosarul nr- prin prisma criticilor aduse, a probelor administrate și în conformitate cu dispozițiile art.295 alin.1 Cod procedură civilă, Curtea constată că sunt nefondate.
Referitor la apelul declarat de reclamantă împotrivaSentinței civile nr.21/28.01.2009,motivele invocate de aceasta vor fi respinse pentru următoarele considerente:
Potrivit art.132 din Legea nr.31/1990,
(2) Hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiție, în termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, de oricare dintre acționarii care nu au luat parte la adunarea generală sau care au votat contra și au cerut să se insereze aceasta în procesul-verbal al ședinței.
(3) Când se invocă motive de nulitate absolută, dreptul la acțiune esteimprescriptibil, iar cererea poate fi formulată și de orice persoană interesată.
Dispozițiile art. 216 alin.3 din prevăd că orice majorare a capitalului social efectuată cu încălcarea prezentului articol esteanulabilă,prin urmare sancționată cu nulitatea relativă.
Având în vedere dispozițiile art.132 arătate mai sus, rezultă că dreptul la acțiune împotriva hotărârilor adunării generale este prescriptibil atunci când sunt invocate motive de nulitate relativă.
Prin urmare, în mod corect a apreciat prima instanță ca fiind prescrisă cererea reclamantei de constatare a nulității Hotărârii nr.1/26.08.2008 a Consiliului de Administrație a - SA pentru motivul de nulitate referitor la încălcarea prevederilor art.216 alin.2 din Legea nr.31/1990. Calificarea termenului prevăzut de art.132 alin.2 ca fiind unul de prescripție ( și se calculează pe zile libere, potrivit art.101 alin.1 pr.civ. ) este dată chiar de lege, în alin.3.
II. Referitor la nulitatea Hotărârii nr.1/26.08.2008 a Consiliului de Administrație al pârâtei pentru încălcare a dispozițiilor art.113 lit.f și art.114 alin.1 din, prin invocarea de către reclamantă a inopozabilității Hotărârii nr.140/25.08.2008 a, în mod corect a respins tribunalul acest motiv de nulitate ca neîntemeiat.
Dispozițiile art.131 alin.4 din prevăd obligativitatea depunerii hotărârilor adunării generale la oficiul registrului comerțului in scopul menționării in registru si publicării in Monitorul Oficial al României, Partea a IV-, pentru a putea fi opozabile terților.
Acționarii societatii nu pot fi considerați terți fata de hotarârea adunării generale, si nu pot invoca inopozabilitatea, chiar daca nu au fost prezenți la luarea acesteia întrucât acest aspect nu este prevazut de vreo dispoziție legala.
Dimpotrivă, atât timp cat hotarârea adunării generale nu a fost anulată printr-o sentință judecătorească irevocabilă, se prezumă ca aceasta este conformă legii si actului constitutiv si este obligatorie chiar pentru acționarii care nu au luat parte la adunare sau au votat contra, potrivit art.132 alin.1 din.
Mai mult, prin eliminarea din lege a dispozițiilor potrivit cărora executarea hotărârilor adunării generale nu se putea realiza mai înainte de menționarea in registrul comerțului si de publicarea in al României, reiese ca acestea își produc efectele încă de la momentul adoptării lor.
In speța de față, reclamanta nu poate invoca inopozabilitatea Hotărârii nr.140/25.08.2008 mai ales ca avea cunoștință de convocarea pentru - SA programată pentru data de 25.08.2008 și de faptul că pe ordinea de zi a acesteia figura ca punct de dezbatere modificarea actului constitutiv in sensul sporirii atribuțiilor CA și al delegării către acesta, pe o durată de un an, a exercițiului dreptului de a decide majorarea capitalului social ( conform propriilor precizări din acțiunea introductivă fila 2 ).
De asemenea trebuie avut in vedere si faptul că potrivit alin.5 al art.131 din, reclamanta, in calitate de acționar putea solicita informații cu privire la rezultatele votului pentru hotarârea luata în cadrul adunării generale.
III. In ceea ce privește pretinsa încălcare a dispozitiilor art.226 si 224 din Legea nr.297/2004 si a art.113 lit.A, alin.1, lit.c din Regulamentul nr.1/2006, Curtea constată că aceasta este nefondată.
Prima instanță a reținut in mod corect, ca parata a respectat obligațiile de publicitate si transparenta, precum și principiile stabilite prin art.209 si art.210 din Legea nr.297/2004, transmițând in același timp Hotarârea nr.140/ 25.08.2008 si Hotarârea CA nr.1/26.08.2008, aceasta rezultând din coroborarea conținutului înscrisurilor de la filele 37 - 40 si 47 conform cărora pârâta a transmis prin fax la data de 26.08.2008 Comisiei Naționale A Valorilor Mobiliare si Bursei De Valori B 6 pagini, ultimele patru conținând înștiințarea nr.1111/26.08.2008 privind Hotarârile nr.140 si 141 din 25.08.2008, cu dispozițiile Deciziei nr.2320/11.12.2008 prin care a fost admisă plângerea directorului - SA formulată împotriva Ordonanței nr.599/15.10.2008 prin care a fost sancționat pentru netransmiterea raportării in termen legal, reținându-se susținerea acestuia ca primele doua pagini transmise prin fax conțineau Hotarârea CA nr.1/26.08.2008.
IV. Ultimul motiv de nulitate absoluta a Hotărârii CA nr.1/26.08.2008 - frauda la lege, a fost înlăturat, ca neîntemeiat, în mod corect de prima instanță reținând ca măsura majorării capitalului social a fost adoptata pentru realizarea planului de investiții pe anii 2008 - 2009 aprobat prin Hotarârea nr.136/2008.
Prin apelul formulat, reclamanta nu aduce critici soluției primei instanțe ci procedează la reluarea argumentelor susținute in fata acesteia, mai mult, deși invoca frauda la lege ca motiv de nulitate, nu indică si dispoziția legală încălcată de pârâtă.
Referitor la apelul declarat de pârâtă împotrivaSentinței civile nr.21/28.01.2009,motivele invocate de aceasta vor fi respinse pentru următoarele considerente:
Susținerea apelantei parate potrivit căreia dreptul de preferință al reclamantei a fost respectat de vreme ce aceasta a subscris în mod real in cadrul majorării de capital, astfel că nu se pune problema unei ridicări sau limitări a acestui drept, va fi înlăturată ca fiind neîntemeiată.
Prin Hotarârea nr.1/13.10.2008 Consiliul de Administrație al - SA, la punctul I, a centralizat rezultatele subscrierii si a constatat ca au fost subscrise cu respectarea tuturor prevederilor legale, de către acționari având dreptul de a subscrie un număr de 1.235.069 acțiuni.
De asemenea, s-a constat ca acționarul Expert a depus un buletin de subscriere completat si a vărsat suma de 1.988.853,29 lei, in scopul achiziționării unui număr de 795.516 acțiuni. Totodată, in conformitate cu prevederile art.203 alin.1 si2 din Legea nr.297/2004, acționarul Expert era obligat la derularea unei oferte publice adresate tuturor destinatorilor de valori mobiliare iar pentru faptul ca acesta nu a lansat si finalizat o oferta publica de preluare, nu era si nu este îndreptățit sa achiziționeze noi acțiuni, inclusiv prin participarea la operațiunea de majorare a capitalului social. In consecință, Consiliul de Administrație constata faptul ca un număr de 795.516 acțiuni se anulează iar suma plătită va fi returnată.
La punctul II s-a hotărât anularea unui număr total de 975.382 acțiuni ramasenesubscrise.
La punctul III s-a hotărât majorarea capitalului social prin emiterea unui număr de 1.235.069 acțiuni nominative dematerializate noi.
Hotarârea nr.2/13.10.2008 a Consiliului de Administrație conține in esență aceleași prevederi.
Conform Hotărârii nr.1/26.08.2008 a Consiliului de Administrație, prin care s-a aprobat majorarea capitalului social prin aport in numerar, prin emiterea unui număr de 2.210.451 acțiuni nominative dematerializate noi, la expirarea termenului de subscriere, Consiliul de Administrație va centraliza rezultatele subscrierii, va hotărî in legătură cu acțiunile ramase nesubscrise si va stabili valoarea cu care se majorează capitalul social.
Din cuprinsul Hotărârii nr.1/13.10.2008 rezulta ca nu au fost respectate prevederile Hotărârii nr.1/28.06.2008 întrucât Consiliul de Administrație in loc sa dispună validarea subscrierilor efectuate in cadrul dreptului de preferința de către acționarul Expert a constatat ca acțiunile in număr de 795.516, pentru care acesta a depus buletin de subscriere si a vărsat suma de 1.988.853,29 lei ( procedând la fel ca și ceilalți acționari )se anulează pentru ca acționarul nu a lansat si finalizat o oferta publica de preluare.
In final, aceleași acțiuni au fost anulate și pentru că ar fi rămasnesubscrise.
Prin urmare, Consiliul de Administrație a procedat la anularea a 795.516 acțiuni pe care încă nu le emisese.
Rezulta ca prin acest artificiu, Consiliul de Administrație a înțeles sa evite sa se refere la faptul ca acționarul Expert nu beneficiază de dreptul de preferință (deoarece nu avea, conform art.217 alin.1 din Legea nr.31/1990, o hotarâre la care să se raporteze), iar pe de alta parte nici nu a intenționat să valideze acțiunile subscrise de reclamanta pentru ca nu mai avea niciun temei legal pentru a le anula.
Or, procedând de asemenea manieră, parata nu a făcut altceva decât sa anuleze subscrierea efectuată de acționarul Expert si prin urmare sa îi încalce acestuia dreptul de preferință prevazut de dispozițiile art.216 alin.1 din Legea nr.31/1990.
II. In ceea ce privește invocarea de către parata apelanta ca si motiv al invalidării subscrierii efectuate de acționarul Expert existenta unei incapacități speciale a acestuia de a mai achiziționa acțiuni ale emitentului pana la derularea ofertei publice de preluare obligatorie, Curtea constata ca exercitarea dreptului de preferință nu intră sub incidența prevederilor art.203 din Legea nr.297/2004 întrucât aceasta modalitate juridica de dobândire de acțiuni nu presupune achiziționarea de acțiuni de la alți destinatori ci de acțiuni ce urmeaza sa fie emise in cadrul unei majorări de capital social.
la majorarea de capital social reprezintă un mijloc de păstrare a cotei deja deținute din capitalul social de către acționarii existenți si nu un mijloc de dobândire a unor procente suplimentare din capitalul social, in detrimentul celorlalți acționari.
Fiind un drept prevazut expres de dispozițiile Legii nr.31/1990, ale Legii nr.297/2004 si Regulamentului nr.1/2006, interzicerea exercitării acestuia trebuie sa fie dispusa tot in mod expres de o norma cu aceeași forță juridica.
Or, atât timp cat parata nu a arătat care sunt dispozițiile legale ce interzic in mod expres exercitarea dreptului de preferința până la derularea ofertei publice, existenta incapacității speciale invocate de aceasta nu poate fi reținută in cauza de fata.
III. Urmează, de asemenea, sa fie înlăturat si motivul de apel formulat de apelanta parata potrivit căruia reclamanta ar încerca sa fraudeze drepturile celorlalți acționari.
Aceasta deoarece acționarul Expert, prin exercitarea dreptului de preferința urmeaza sa dobândească la prețul de 2,5 lei pe acțiune o parte din noile acțiuni ce vor fi emise de societate in cadrul majorării de capital social inițiate si nu pe cele ce formează obiectul ofertei publice de preluare obligatorie.
In ceea ce privește apelul declarat de reclamantă împotriva Hotărârii nr.101/14.05.2009,Curtea constata ca acesta este nefondat.
In mod corect prima instanța a dispus completarea dispozitivului Sentintei civile nr.21/28.01.2009 in sensul respingerii cererii de radiere a mențiunilor efectuate in registrul comerțului in baza Hotărârii nr.1/26.08.2008 ca neîntemeiata, atât timp cat a respins cererea de constatare a nulității absolute a Hotărârii nr.1/26.08.2008, atât ca prescrisa, pentru unul din motive cat si ca neîntemeiata, pentru celelalte motive, iar apelul declarat de reclamanta împotriva Sentinței civile nr.21/28.01.2009 a fost respins ca nefondat.
Pentru aceste considerente, Curtea apreciază că hotărârile instanței de fond sunt legale și temeinice, motiv pentru care, în temeiul art.296 Cod procedură civilă apelurile vor fi respinse ca nefondate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Ia act de renunțarea apelantei pârâte - SA, la judecarea apelului formulat împotriva Hotărârii nr. 101/14.05.2009 pronunțată de Tribunalul Constanța în dosarul nr-.
Respinge apelurile comerciale declarate de apelanta reclamantă - -, cu sediul social în, 146, și cu sediul ales în B, Calea, nr.239,.6, sect.1 la Societatea civilă de avocați ", & Asociații" împotrivaSentinței civile nr. 21/28.01.2009 și a Hotărârii nr. 101/14.05.2009 pronunțate de Tribunalul Constanța în dosarul nr-și de apelanta pârâtă - - SA, cu sediul în C, Port C, 80-84, împotrivaSentinței civile nr. 21/28.01.2009 pronunțată de Tribunalul Constanța în dosarul nr-,ca nefondate.
Definitivă.
Cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică astăzi, 07.10.2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR
- - - - -
GREFIER
- -
Jud.fond
tehnoredactat dec.jud.-- -
4 ex./24.11.2009
/9.10.2009
Președinte:Nastasia CuculisJudecători:Nastasia Cuculis, Mihaela Davidencu Șerban
