Procedura insolventei practica judiciara. Decizia 1137/2009. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
DOSAR NR-
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI SECȚIA A VI A COMERCIALĂ
DECIZIA COMERCIALĂ NR.1137
Ședința Publică de la 05.10.2009
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE: Alina Pănescu
JUDECĂTOR 2: Cristina Scheaua
JUDECĂTOR 3: Izabela Dolache
GREFIER - - -
.
Pe rol fiind pronunțarea cererii de recurs formulată de recurenta debitoare SC SA - SUCURSALA ROMANIA, împotriva sentinței comerciale nr.3355 din 11.06.2009, pronunțată de Tribunalul București - Secția a VII a Comercială, în dosarul nr-, în contradictoriu cu intimata SC SRL.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică de 28.09.2009, fiind consemnate prin încheierea de ședință de la acea dată, ce constituie parte integrantă din prezenta decizie când, Curtea având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea pentru astăzi, 05.10.2009.
CURTEA
Deliberand, asupra cauzei comerciale de fata, in opinie majoritara retine urmatoarele:
1. Prin sentinta comerciala nr. 3355/11.06.2009 pronunțată de Tribunalul București - Secția a VII a Comercială, în dosarul nr- s-a respins contestatia formulata de debitoarea SC SA - SUCURSALA ROMANIA si s-a admis cererea formulata de creditoarea SC SRL, in baza art. 33 alin. 4 din Legea nr. 85/2006 dispunandu-se deschiderea procedurii insolventei impotriva debitoarei.
Pentru a hotari astfel, judecatorul sindic a retinut ca intre cele doua societati s-au desfasurat raporturi comerciale in cursul anului 2007, cand societatea creditoare a preluat contractul de inchiriere cu deservent nr. 32/20.02.2007 de la SC - SRL V, incheiat cu societatea debitoare. Desi in contract se stipula in mod expres la art. 4 pct.2 ca fiecare factura trebuia sa fie platita la 30 de zile de la emitere, debitoarea nu a mai achitat facturile fiscale nr. 12/03.03.2008, 24/17.03.2009. Judecatorul sindic a constatat ca aceste facturi au la baza un centralizator de situatii de lucrari insusite prin semnatura si stampila, debitul fiind recunoscut de catre debitoare conform adresei din 03.03.2009, aflata la dosar.
Sustinerile debitoarei din contestatie, potrivit carora nu ar datora aceasta suma au fost respinse intrucat la dosarul cauzei se afla un document emis in data de 12.03.2009, numit tranzactie, prin care debitoarea isi recunoaste inca o data debitul, solicitand creditoarei reducerea debitului cu 15% pentru a putea achita integral creanta.
2. Impotriva acestei sentinte a declarat recurs la data de 18.06.2009 debitoarea, solicitand suspendarea executarii sentintei recurate pana la solutionarea recursului, admiterea recursului si modificarea in tot a sentintei atacate, in sensul admiterii contestatiei, cu consecinta respingerii cererii de deschidere a procedurii insolventei formulata de catre creditoare, cu cheltuieli de judecata.
In motivarea recursului (trimisa la dosar prin posta la data 14.07.2009), recurenta arata ca deschiderea procedurii insolventei impotriva sa nu este rezultatul incapacitatii de plata, ci a unui diferend comercial cu unul dintre partenerii de afaceri care a si fost solutionat, prin incheierea unei tranzactii care prevedea plata creantei creditoarei intimate in doua transe.
In opinia recurentei, instanta de fond nu a motivat solutia de deschidere a procedurii insolventei, hotararea atacata fiind nelegala si netemeinica.
Astfel, arata recurenta, nu s-a analizat daca debitoarea este in insolventa, instanta de fond ignorand probatoriul administrat din care rezulta ca aceasta societate dispune de mijloacele necesare pentru a achita o creanta in cuantum de 554.004 lei. Recurenta sustine ca: din analiza situatiei conturilor sale rezulta ca efectueaza plati zilnice si inregistreaza solduri intr-un cuantum superior creantei in discutie; a contribuit cu sume considerabile la bugetul de stat; are un sold de 1.000.000 Euro, in contul deschis la BRD nr. TD -, cont in legatura cu care s-a incheiat contractul de garantie mobiliara asupra depozitului colateral /03.06.2009, ca si garantie a contractului de facilitate de credit nr.383/31.10.2006; are creante semnificative de incasat de la (in cuantum de 25.630.542,91 lei); este beneficiara unor semnificative credite bancare care confirma soliditatea sa financiara.
Recurenta sustine ca refuzul sau de a achita creanta creditoarei s-a produs in contextul unei dispute comerciale, in cadrul careia debitoarea contesta respectiva creanta, disputa solutionata, prin achitarea creantei.
In ceea ce priveste solicitarea de suspendare a hotararii atacate pana la solutionarea recursului, recurenta arata ca aceasta se impune intrucat este expusa riscului iminent ca activitatea sa sa fie in mod iremediabil perturbata ca urmare a producerii efectelor specifice reglementate de Legea nr. 85/2006, deoarece: exista riscul major ca institutiile bancare cu care a incheiat contracte de credit sa declare scadenta anticipata a acestora (existand o prevedere in acest sens in cele doua contracte); este necesara aprobarea tuturor platilor catre furnizorii implicati in proiectele de infrastructura - si -S, ceea ce creeaza dificultati in gestionarea acestora; exista riscul major ca exercitarea atributiilor administratorului judiciar (ca de exemplu, cele prevazute de art.86 di Legea nr. 86/2006) sa ii pericliteze in mod iremediabil relatiile cu partenerii contractuali.
In drept a invocat disp. art. 8 alin.5 din Legea nr.85/2006, art. 304 pr.civ. si celelalte dispozitii legale la care a facut referire in motivarea recursului.
In sustinerea recursului s-a depus la dosar, cu opis, un set de inscrisuri (filele 17-100 din dosarul de recurs).
3. La data de 03.08.2009 a fost inregistrata la dosarul cauzei cererea de preschimbare a termenului de judecata acordat in cauza (stabilit initial pentru 19.10.2009), in care recurenta invedereaza ca diferendul avut cu creditoarea a fost solutionat, partile procedand la incheierea unei tranzactii in baza careia debitul a fost achitat integral de catre debitoare. A mai aratat ca, in baza aceluiasi contract de tranzactie, creditoarea a depus la dosarul cauzei o cerere de renuntare care are ca efect, potrivit art. 247 pct. 5.pr.civ. desfiintarea hotararii de deschidere a procedurii insolventei. A sustinut recurenta ca pana la termenul acordat initial este expusa unor grave prejudicii, intampinand dificultati in obtinerea de credite si scrisori de garantie bancara, indispensabile pentru finalizarea procedurilor de achizitie publica desfasurate de CNADNR.
Intimata creditoare a depus la dosarul cauzei o cerere prin care arata ca este de acord cu preschimbarea termenului de judecata si a anexat cererea sa de renuntare la dreptul dedus judecatii.
Prin incheierea din Camera de Consiliu de la 26.08.2009 s-a admis cererea de preschimbare a termenului de judecata de la 19.10.2009 pentru data de 26.08.2009. Dupa ramanerea in pronuntare, la acea data, instanta de recurs a repus cauza pe rol pentru suplimentarea probatoriului referitor la starea de insolventa si la declaratia de renuntare depusa de intimata.
Asupra recursului:
Recurenta a sustinut, in esenta, în fața instanței de recurs ca si-a declarat intentia de reorganizare, dar instanta de fond nu a tinut seama de acest fapt, ca s-a dispus suspendarea executarii sentintei atacate, astfel incat se puteau face plati catre creditori, ca s-a achitat creanta principala si s-a renuntat la insusi dreptul pretins de catre creditorul care a declansat procedura si ca, in cele din urma, debitoarea nu este in insolventa.
1.Potrivit art. 33 alin. 2 teza a doua din Legea nr. 85/2006, daca debitorul contesta starea de insolventa si contestatia sa este ulterior respinsa, acesta nu va mai putea solicita reorganizarea judiciara. Din actele dosarului rezulta ca debitoarea a depus intentia de reorganizare, impreuna cu actele prevazute de art. 28 din legea insolventei la administratorul judiciar la data de 26.06.2009, in conditiile in care la data de 10.04.2009 a formulat contestatie la cererea de deschidere a procedurii, ulterior insistând în contestația sa, care i-a fost însă, respinsă.
2. Desi a sustinut ca s-a obtinut suspendarea vremelnica a hotararii recurate, recurenta nu a depus la dosar o asemenea hotarare. Din verificarile efectuate in sistemul ECRIS s-a constatat ca abia la data de 22.07.2009, prin incheiere, Curtea de Apel B Sectia a V-a Comerciala a dispus suspendarea provizorie a executarii sentintei recurate pana la solutionarea cererii de suspendare formulate in cadrul recursului.
3. Cu privire la creanța invocată de intimata-creditoare -, în recurs s-a depus o tranzacție încheiată între aceasta și recurenta debitoare C. - Sucursala România. În tranzacție se consemnează că în vederea stingerii amiabile a litigiului care formează obiectul dosarului nr- părțile au convenit ca să achite către - suma de 554.004 lei (RON) astfel: suma de 250.000 lei la data de 30.06.2009 și diferența în cuantum de 304.004 lei la data de 17.07.2009.
Potrivit acestei înțelegeri a părților, cu nr. 1179/24.06.2009, - Sucursala România a virat către - suma de 250.000 lei, iar reprezentanții - au dat "Declarație de achiesare" autentificată prin încheierea nr. 1231/25.06.2009 de, declarație prin care au recunoscut primirea de către societatea creditoare a sumei de 250.000 lei de la debitoare.
Prin "Declarație de renunțare la drept" autentificată sub nr. 1369/17.07.2009 de reprezentanții creditoarei C: - au recunoscut că au încasat de la A suma de 304.004 lei reprezentând contravaloare parțială debit plus diferența, iar prin "Declarația de renunțare la drept" autentificată sub nr. 1398/20.07.2009 de s-a precizat de către reprezentanții creditoarei că renunță la drept ca urmare a plății integrale a debitului ce l-au avut de încasat de la - Sucursala România.
Prin cererea depusă la dosar de către intimata-creditoare C: - la data de 20.07.2009 aceasta a solicitat instanței să se ia act că renunță la dreptul dedus judecății privind deschiderea procedurii insolvenței împotriva - Sucursala România.
4. Debitoarea i-a solicitat administratorului judiciar desemnat sa procedeze la intocmirea tabelului preliminar de creante pe baza situatiilor contabile pe luna mai 2009, pe care i le-a pus la dispozitie. In adresa aflata la fila 149 din dosarul de fond debitoarea mentioneaza ca solicita inscrierea in tabel a tuturor creditorilor existenti in contabilitatea sa la data deschiderii procedurii, deoarece recunoaste si doreste achitarea tuturor creantelor certe, lichide si exigibile.
Din tabelul intocmit in conformitate cu art. 72 din Legea nr. 85/2006 rezulta ca debitoarea avea la acel moment un numar de 234 de creditori, creantele insumand 82.981.029, 33 lei. Acest tabel a fost afisat la usa instantei la data de 08.07.2009.
5. La data de 11.06.2009 judecatorul-sindic a respins contestatia debitorului si a admis cererea formulata de creditoarea SC SRL, in baza art. 33 alin.4 din Legea nr. 85/2006.
Prin sentinta s-a atras atentia debitoarei asupra prevederilor art. 47 si 49 din lege privitor la ridicarea dreptului de administrare, in situatia in care nu isi declara intentia de reorganizare in termenul prevazut de lege.
In acelasi timp, s-a interzis administratorilor societatii debitoare, sub sanctiunea nulitatii, sa instraineze fara acordul judecatorului sindic, partile sociale/actiunile detinute la acesta si a dispus indisponibilizarea acestora in registrele speciale de evidenta sau in conturile inregistrate electronic.
Totodata, s-a dat dispozitie tuturor bancilor la care debitoarea are disponibil in conturi sa nu dispuna de acestea fara un ordin al administratorului/lichidatorului judiciar, obligatia instiintarii bancilor revenind administratorului judiciar.
Recursul nu este fondat.
Ridicarea dreptului de administrare al debitorului reprezinta unul din efectele deschiderii procedurii insolventei, care se produce de drept. De la ridicarea acestui drept exista o singura exceptie, respectiv atunci cand debitorul si-a declarat intentia de reorganizare.
Debitoarea a formulat contestatie la cererea de deschidere formulata de creditoarea SC SRL, pierzand, astfel, dreptul de a mai solicita reorganizarea.
solicita reorganizarea,ope legisi s-a ridicat dreptul de administrare, ceea ce inseamna ca, potrivit art. 49 din legea nr. 85/2006, pe perioada de observatie orice plati catre creditorii cunoscuti care se incadreaza in conditiile obisnuite de exercitare a activitatii curente urmau sa se efectueze sub conducerea administratorului judiciar. Sanctiunea civila a actelor care nu s-au supus exigentelor art. 49 si nu au fost autorizate individual de administratorul judiciar ca urmare a aprobarii primite din partea comitetului creditorilor este nulitatea.
Asa cum s-a mentionat, platile au fost efectuate la 24.06.2009, respectiv 17.07.2009. Debitoarea a invocat suspendarea executarii hotararii de deschidere, insa, aceasta suspendare vremelnica a fost incuviintata de instanta abia la 22.07.2009, aspect care, de altfel, nu a mai fost mentionat de catre debitoare.
2.Principiul disponibilitatii guverneaza si cererile introduse de catre creditori in cadrul procedurii insolventei. Acest principiu se circumscrie, insa, caracterului colectiv si concursual al procedurii. Astfel, odata pornita procedura, chiar la cererea unui singur creditor, ea nu se poate opri in masura in care si alti creditori se arata interesati de recuperarea creantelor fata de respectivul creditor.
O cerere de renuntare la drept este, in principiu, permisa chiar si in fata instantei de recurs, insa instanta are datoria sa verifice daca nu cumva printr-o asemenea cerere se urmareste un scop ilicit, sa nu fie potrivnica legilor, intereselor statului sau tertilor, sa nu fie rezultatul unui viciu de consimtamant.
Or, in speta de fata, in conditiile in care debitoarea are 234 de creditori ale caror creante le-a recunoscut, tabelul preliminar intocmit la cererea sa fiind afisat la 08.07.2009, iar termenul limita pentru inscrierea creantelor fiind fixat la 11.08.2009, o asemenea cerere nu poate avea efectul scontat de catre debitor, respectiv anularea hotararii de deschidere. Creditor care a introdus cererea de deschidere poate renunta decat la creanta sa, procedura urmandu-si cursul. Mai mult, plata efectuata acestui creditor urmeaza sa fie supusa cenzurii judecatorului sindic, pentru a se verifica daca s-a efectuat cu respectarea prevederilor legale.
3.Recurenta a incercat, in ultima instanta, sa dovedeasca in fata instantei de recurs ca nu se afla in stare de insolventa, prin faptul ca, anterior deschiderii procedurii a efectuat anumite plati. Curtea constata ca debitoarea are un numar impresionant de creditori (234), creantele insumate ale acestor creditori fiind de 82.981.029, 33 lei. Ceea ce rezulta, in realitate, din inscrisurile depuse in recurs este faptul ca s-au achitat preferential anumiti creditori, catre care debitoarea avea datorii mai mari, debitoarea facand eforturi sa se mentina in activitate. Creanta creditorului care a introdus cererea este mai in cuantum, dar este foarte veche pentru o creanta comerciala, debitoarea incercand, fara succes sa probeze un refuz justificat de achitare a acestei creante, pentru a răsturna prezumția de insolvență instituită de lege. Or, debitorul nu a reușit să dovedească existența fondurilor bănesc suficiente pentru acoperirea datoriilor sale, chiar dacă a efectuat anumite plăți.
Din actele aflate la dosar rezulta ca, intr-adevar, debitoarea se confrunta cu dificultati financiare majore, situatie pe care, de altfel, a acceptat-o prin recunoasterea creantelor si disponibilitatea manifestata după deschiderea procedurii pentru acoperirea intregului pasiv.
In consecinta, recursul va fi respins, in temeiul disp. art. 312.pr.civ. ca nefondat, cu consecinta mentinerii, ca legala si temeinica, a sentintei atacate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
DECIDE
In opinie majoritara:
Respinge recursul formulat de recurenta debitoare SC SA - SUCURSALA ROMANIA, împotriva sentinței comerciale nr.3355 din 11.06.2009, pronunțată de Tribunalul București - Secția a VII Comercială, în dosarul nr-, în contradictoriu cu intimata SC SRL, ca nefondat.
Irevocabila.
Pronuntata in sedinta publica azi, 05.10.2009.
PRESEDINTE JUDECATOR
GREFIER
OPINIE SEPARATĂ
În sensul admiterii recursului declarat de recurenta - Sucursala România, modificării sentinței recurate și al admiterii contestației debitoarei cu consecința respingerii cererii creditoarei de deschidere a procedurii insolvenței, precum și al respingerii cererii creditoarei de a se lua act de renunțarea la dreptul pretins, având în vedere următoarele considerente:
Prin sentința comercială nr. 3355/11.06.2009 pronunțată de Tribunalul București - Secția a VII-a Comercială a fost respinsă contestația debitoarei - Sucursala România și a fost admisă cererea formulată de creditorul - în sensul că, în baza art. 33 alin. 4 din Legea privind procedura insolvenței, a fost deschisă procedura insolvenței împotriva debitoarei.
În motivarea sentinței s-a arătat că creditoarea - V deține împotriva debitoarei - Sucursala România o creanță în cuantum de 554.004 lei certă, lichidă și exigibilă. Aceasta reprezintă debit potrivit contractului de închiriere nr. 32/20.02.2007 și este recunoscută de către debitoare.
Debitoarea C. - Sucursala România a declarat recurs împotriva sentinței, susținând în principal că nu se află în stare de insolvență, desfășurând activitate și având lichidități care îi permit achitarea creanței. Refuzul de a achita creanța s-a produs în contextul unei dispute comerciale care în prezent a fost soluționată, iar creanța a fost achitată. În drept au fost invocate prevederile art. 3041.pr.civ.
Din analiza înscrisurilor noi depuse de recurenta-debitoare în recurs reiese că aceasta are în curs de derulare contracte ce îi aduc venituri, din extrasele de cont rezultă că efectuează încasări și plăți, desfășurându-și în mod normal activitatea, iar din ordinele de plată depuse rezultă că efectuează plăți al căror cuantum însumat depășesc creanța invocată de către creditoare.
Cu privire la creanța invocată de intimata-creditoare -, în recurs s-a depus o tranzacție încheiată între aceasta și recurenta debitoare C. - Sucursala România. În tranzacție se consemnează că în vederea stingerii amiabile a litigiului care formează obiectul dosarului nr- părțile au convenit ca să achite către - suma de 554.004 lei (RON) astfel: suma de 250.000 lei la data de 30.06.2009 și diferența în cuantum de 304.004 lei la data de 17.07.2009.
Potrivit acestei înțelegeri a părților, cu nr. 1179/24.06.2009, - Sucursala România a virat către - suma de 250.000 lei, iar reprezentanții - au dat "Declarație de achiesare" autentificată prin încheierea nr. 1231/25.06.2009 de, declarație prin care au recunoscut primirea de către societatea creditoare a sumei de 250.000 lei de la debitoare.
Prin "Declarație de renunțare la drept" autentificată sub nr. 1369/17.07.2009 de reprezentanții creditoarei C: - au recunoscut că au încasat de la A suma de 304.004 lei reprezentând contravaloare parțială debit plus diferența, iar prin "Declarația de renunțare la drept" autentificată sub nr. 1398/20.07.2009 de s-a precizat de către reprezentanții creditoarei că renunță la drept ca urmare a plății integrale a debitului ce l-au avut de încasat de la - Sucursala România.
Prin cererea depusă la dosar de către intimata-creditoare C: - la data de 20.07.2009 aceasta a solicitat instanței să se ia act că renunță la dreptul dedus judecății privind deschiderea procedurii insolvenței împotriva - Sucursala România.
Potrivit art. 3 alin. 1 lit. a din Legea nr. 85/2006, insolvența este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile și este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 30 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de unul sau mai mulți creditori.
Prezumția de insolvență menționată de acest text de lege este una relativă și poate fi răsturnată prin proba contrară.
În cauză, se constată că prezumția de insolvență decurgând din neplata la scadență a creanței invocate și recunoscute de către debitoare a fost răsturnată de către aceasta. Plata creanței reclamate de către intimata-creditoare, precum și efectuarea de plăți către alți creditori dovedesc faptul că debitoarea dispune de lichidități pentru plata datoriilor exigibile și duce la răsturnarea prezumției de insolvență.
Nu se poate considera, în cauză, că plățile efectuate de debitoare ulterior deschiderii procedurii sunt nule potrivit art. 46 din Legea nr. 85/2006, deoarece prin sentința de deschidere a procedurii debitoarea nu a fost decăzută din dreptul de administrare.
Potrivit art. 46 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, "în afară de cazurile prevăzute la art. 49 sau de cele autorizate de judecătorul sindic, toate actele, operațiunile și plățile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii sunt nule".
Art. 49 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 dispune că: "pe perioada de observație, debitorul va putea să continue desfășurarea activităților curente și poate efectua plăți către creditorii cunoscuți, care se încadrează în condițiile obișnuite de exercitare a activității curente, după cum urmează: a) sub supravegherea administratorului judiciar, dacă debitorul a făcut o cerere de reorganizare, în sensul art. 28 alin. 1 lit. h și nu i-a fost ridicat dreptul de administrare, b) sub conducerea administratorului judiciar, dacă debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare".
Din interpretarea acestor prevederi legale, reiese că lit. a) a art. 49 alin. 1 vizează cazul în care debitorului nu i s-a ridicat dreptul de administrare, iar legea cere ca, pentru a fi valabile, plățile ulterioare deschiderii procedurii să se realizeze sub supravegherea administratorului judiciar numai cu condiția ca debitorul să fi făcut cerere de reorganizare în condițiile prevăzute de art. 28 alin. 1 lit. h din Legea nr. 85/2006. Acest ultim text de lege se referă la cererea debitorului de deschidere a procedurii insolvenței, cerere care trebuie să fie însoțită de actele enumerate de art. 28, printre care și de cel prevăzut la lit. h: "o declarație prin care debitorul își declară intenția de intrare în procedura simplificată sau de reorganizare, conform unui plan, prin restructurarea activității ori prin lichidarea, în tot sau în parte, a averii, în vederea stingerii datoriilor sale".
Coroborând prevederile art. 28 cu cele ale art. 32, 33 și 35 din Legea nr. 85/2006, reiese că textul art. 49 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 85/2006 vizează atât situația în care cererea de deschidere a procedurii insolvenței este formulată de către debitor, care are obligația de a depune o dată cu cererea și actele prevăzute de art. 28 din lege, cât și situația în care această cerere este formulată de către creditor, debitorul nu contestă starea de insolvență, prin sentință judecătorul sindic deschide procedura generală a insolvenței, iar debitorul are obligația de a depune în termen de 10 zile actele prevăzute de art. 28 din lege, printre care și cel de la lit. h, respectiv declarația prin care își arată intenția de intrare în procedura de reorganizare. Aceasta având în vedere și dispozițiile art. 33 alin. 2 teza a II-a din Legea nr. 85/2006 potrivit cărora "dacă debitorul contestă starea de insolvență, iar contestația sa este ulterior respinsă, el nu va mai avea dreptul să solicite reorganizarea judiciară".
Deoarece textul art. 49 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 85/2006 are caracter general și nu face trimitere nici la prevederile art. 28 din lege, referitoare la cererea introductivă a debitorului, nici la prevederile art. 31 și 33 din lege, referitoare la cererea introductivă a creditorului, se deduce că se referă la ambele situații, respectiv atât la cererea debitorului cât și la cererea creditorului și vizează situația în care debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare.
Se constată că prevederile alin. 1 al art. 49 din Legea nr. 85/2006 nu au în vedere situația în care creditorul a formulat cerere de deschidere a procedurii insolvenței, debitorul a contestat starea de insolvență, s-a pronunțat sentința de deschidere a procedurii, deci debitorul nu mai are dreptul de a solicita reorganizarea, dar debitorului nu i s-a ridicat dreptul de administrare.
În această situație apreciez că sunt aplicabile prevederile art. 49 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, potrivit cărora "actele, operațiunile și plățile care depășesc condițiile menționate la alin. 1 vor putea fi autorizate în exercitarea atribuțiilor de supraveghere de administratorul judiciar". Consider că, în cauză, nu este aplicabilă prevederea de la teza a II-a a art. 49 alin. 2 potrivit căreia "acesta va convoca o ședință a comitetului creditorilor în vederea supunerii spre aprobare a cererii administratorului special, în maximum 5 zile de la data primirii acesteia", deoarece în cauză nici nu s-a numit administratorul special și nici nu s-a definitivat tabelul creditorilor și nu s-a numit de către aceștia un comitet al creditorilor.
Art. 3 pct. 14 din Legea nr. 85/2006 menționează că "activitățile curente reprezintă acele fapte de comerț și operațiuni financiare propuse a fi efectuate de debitor în perioada de observație, în sensul cursului normal al comerțului său, cum ar fi: a) continuarea activităților contractate, conform obiectului de activitate; b) efectuarea operațiunilor de încasări și plăți aferente acestora; c) asigurarea finanțării capitalului de lucru în limite curente;", iar pct. 15 precizează că "perioada de observație este perioada cuprinsă între data deschiderii procedurii și data confirmării planului, sau după caz, a intrării în faliment".
Se deduce că în situația în care, așa cum este cazul în speță, creditorul a formulat cerere de deschidere a procedurii insolvenței, debitorul a contestat starea de insolvență, iar prin sentința de deschidere a procedurii, debitorului nu i s-a ridicat dreptul de administrare, acesta poate efectua plăți către creditorii săi, sub supravegherea administratorului judiciar. Plățile efectuate de debitor către creditorii existenți, în perioada de observație, intră în cadrul desfășurării activităților curente ale acestuia, printre care și plata creanțelor scadente.
Printre atribuțiile administratorului judiciar prevăzute de art. 20 din Legea nr. 85/2006, la lit. e este menționată și cea de supraveghere a operațiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului. Această supraveghere a activităților debitorului se exercită de către administratorul judiciar în mod continuu de la numirea sa, potrivit prevederilor legale arătate, iar în condițiile în care administratorul judiciar nu ar fi de acord cu vreo activitate a debitorului, poate sesiza judecătorul sindic potrivit art. 20 lit. n din Legea nr. 85/2006.
Deoarece, în cauză, administratorul judiciar nu a sesizat pe judecătorul sindic cu nelegalitatea vreuneia dintre plățile invocate de către debitoare, se prezumă că aceste plăți s-au efectuat sub supravegherea administratorului judiciar, deci sunt valabile.
Față de aceste considerente, potrivit cărora recurenta-debitoare a răsturnat prezumția de insolvență decurgând din neplata la scadență a debitului reclamat de către creditoare, se constată că recursul este fondat. În consecință, în temeiul art. 312 alin. 1-3.pr.civ. consider că trebuie admis și modificată sentința recurată în sensul admiterii contestației debitoarei și al respingerii cererii creditoarei de deschidere a procedurii insolvenței.
Consider că nu se poate dispune respingerea cererii de deschidere a procedurii insolvenței ca urmare a luării act de renunțarea la dreptul pretins de către creditoarea care a solicitat deschiderea acestei proceduri, având în vedere că simpla renunțare la drept nu este de natură să răstoarne prezumția de insolvență.
JUDECĂTOR,
Președinte:Alina PănescuJudecători:Alina Pănescu, Cristina Scheaua, Izabela Dolache
