Recurs incheiere judecator delegat Registrul Comertului. Decizia 381/2009. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECȚIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ȘI FLUVIALĂ,
CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 381/COM
Ședința publică din data de 25 martie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Elena Carina Gheorma
JUDECĂTOR 2: Nastasia Cuculis
JUDECĂTOR 3: Mihaela
Grefier -
S-a luat în examinare recursul comercial d eclarat de recurenta- SRL - prin asociatși deîn nume propriu -cu domiciliul ales la Cabinet avocat situat în C, bd. - nr.95, -.B,.49, județul C, împotrivaÎncheierii nr.10491 din data de 12 ianuarie 2009 pronunțată de judecătorul delegat la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Constanțaprivind cererea de mențiuni nr.490/08.01.2009, în contradictoriu cu intimatulOFICIUL REGISTRULUI COMERȚULUI DE PE LÂNGĂ TRIBUNALUL CONSTANȚA- cu sediul în C,-, județul.
La apelul nominal făcut în ședință publică se constată lipsa părților.
Față de lipsa părților, Curtea dispune lăsarea cauzei la a doua strigare.
La reapelarea cauzei în ședință publică, la sfârșitul ședinței de judecată, se constată lipsa părților.
Procedura de citare este legal îndeplinită, cu respectarea dispozițiilor art. 87 și următoarele din Codul d e procedură civilă.
Recursul este motivat și timbrat cu taxa judiciară de timbru în sumă de 19,50 lei conform chitanței depusă la dosar și timbru judiciar de 0,30 lei.
În referatul asupra cauzei grefierul de ședință evidențiază obiectul litigiului, modalitatea îndeplinirii procedurii de citare, stadiul procesual; se solicită judecata în lipsă. Învederează că la dosarul cauzei, prin serviciul registratură al instanței:
- - SRL - prin asociat - a depus note scrise și cerere de amânare a cauzei pentru comunicarea notelor scrise și imposibilitatea prezentării apărătorului acesta având de susținut apărări în cauze aflate pe rolul Tribunalului București.
- Srl, prin avocat, a depus răspuns la precizările referitoare la calitatea în care - a formulat recurs în numele și pentru - SRL ca reprezentant legal al acestei societăți.
Din precizările la cadrul procesual formulate în notele de ședință depuse la dosar, Curtea constată că recursul este declarat de - SRL - prin asociat - și de - în nume propriu.
Deliberând, respinge cererea de amânare a cauzei formulată de apărătorul recurentei pentru imposibilitatea prezentării la acest termen, întrucât nu este justificată cu înscrisuri depuse la dosar și rămâne în pronunțare asupra excepției invocate de - SRL - prin administrator și asupra fondului cauzei luând act că s-a solicitat judecata în lipsă.
CURTEA,
Asupra recursului comercial d e față:
Prin Încheierea nr. 10491 din 12 ianuarie 2009 pronunțată asupra cererii de mențiuni nr.490/08.01.2009 judecătorul delegat la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Constanțaa respins ca nefondată cererea petentei - SRL privind înscrierea mențiunilor referitoare la revocarea din funcția de administrator a asociatului, numirea în funcția de administrator a asociatului -, pe o perioadă nedeterminată, constatând că s-au încălcat dispozițiile art.192 alin.1 din Legea nr. 31/1990 care impun votul unanim al asociaților în privința hotărârilor ce autorizează modificarea actului constitutiv, respectiv votul majoritar pentru orice alte procente (în speță asociatul - având doar 50% din părțile sociale).
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs - SRL - prin asociat, criticând-o ca fiind nelegală, invocând dispozițiile art.304 pct.9 și art.3041din Codul d e procedură civilă.
În motivarea recursului, s-a arătat că, n conformitate cu prevederile art. 192(1) din Legea nr.31/1990 republicata si modificata, decide prin votul reprezentat de majoritatea absoluta a asociaților si a pârtilor sociale. de prevederile art. 193(3) daca legal constituita nu poate lua o hotărâre valabila din cauza neîntrunirii majorității, convocata din nou decide asupra ordinii de zi oricare ar fi numărul de asociați si partea de capital social reprezentata de asociații prezenți.
Consideră recurenta că - SRL a fost legal convocată prin adresa nr. 1234 din 16.12.2008 BEJ Asoc., conform dovezii de comunicare la 17.12.2008, prin agent procedural, către asociata.
- SRL a fost convocata, pentru prima convocare la data de 05.01.2009 ora 15 si pentru a doua convocare la data de 06.01.2009 ora 15, având pe ordinea de zi: evocarea mandatului de administrator al asociatei și modificarea Actului Constitutiv al societății privind administratorul.
Conform ncheierii de Certificare nr.03/05.01.2009 BNP, - SRL nu a fost legal constituita la 05.01.2009 h15 la prima convocare, fiind prezent numai asociatul, lipsind asociata, dezbaterile fiind consemnate in Procesul verbal de ședința al societății privind dezbaterile punctelor de pe ordinea de zi. a doua convocare din 06.01.2009, n conformitate cu art. 193(3) Legea nr. 31/1990, s-a hotărât asupra ordinii de zi, respectiv a fost revocat mandatul de administrator al asociatei si a fost numit in funcția de administrator al societății asociatul.
Recurenta critică încheierea judecătorului delegat arătând că în considerentele acesteia se face trimitere exclusiv la dispozițiile art.192 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, care prevăd votul tuturor asociaților pentru modificarea Actului Constitutiv, judecătorul delegat nemotivând, respectiv nefăcând nici o referire la Hotărârea a - SRL din 06.01.2009, adunare întrunită la a doua convocare, asupra hotărârii emise in condițiile legale de întrunire si dezbateri ale ordinii de zi.
Invocând dispozițiile art.3041din Codul d e procedură civilă, se susține că lipsa de interes pentru activitatea si administrarea - SRL a asociatei, in calitate de administrator al societății, manifestată din septembrie 2007 si până la data convocării si in continuare, a determinat pe celalalt asociat, să convoace Adunarea Generală Extraordinară a societății.
Se arată că asociații au fost soți, căsătoria fiind desfăcută conform Sentinței civile nr.11095/ 19.06.2008 a Judecătoriei Constanta, irevocabilă la 26.09.2008, soții despărțindu-se in fapt in septembrie 2007.
Convenția asociaților a fost aceea de a încheia o tranzacție privind bunurile dobândite in timpul căsătoriei, inclusiv asupra părților sociale deținute in - SRL, nematerializată din culpa exclusivă a lui.
Față de faptul că asociatul a exercitat in fapt funcția de administrator al societății din septembrie 2007 si anterior prin mandatul expres primit, această stare de fapt necesita coroborare cu starea de drept.
Se apreciază că in condițiile în care Hotărârea din 06.01.2009 este legală aceasta trebuia menționată in Registrul Comerțului, iar cererea de mențiuni avea referire expresă la menționarea Hotărârii - SRL in Registrul Comerțului si publicarea la Monitorul Oficial.
In drept, recurenta a invocat dispozițiile art.304 pct.9 și art.3041pr.civ. art.6 alin.2 din Legea nr.26/1990, art.193 (3) din Legea nr.31/1990.
La data de 25.02.2009, - SRL - reprezentată prin administrator a depus la dosar note de ședință prin care, invocând caracterul contencios al cererii reclamantului, a solicitat respingerea acesteia, în temeiul dispozițiilor art.335 din Codul d e procedură civilă.
În situația de fapt, s-a arătat că are calitatea de asociat al - SRL alături de fostul soț, aceasta deținând și calitatea de administrator al societății.
A susținut reprezentantul societății, că fostul soț a împiedicat- în mod constant să exercite atribuțiile decurgând de calitatea de administrator. Demersul de revocare a lui din funcția de administrator a reprezentat reacția la descoperirea de către aceasta a creditelor contractate în numele și pe seama societății pe baza unei pretinse aprobării a AGA, hotărârea purtând semnătura sa falsificată.
Prin raportare la situația de fapt,invocat excepția lipsei calității de reprezentant al lui,solicitând, în temeiul art. 161 Cod procedură civilă, anularea recursului formulat de societate prin acesta în calitate de reprezentant legal al societății.
În motivarea excepției s-a arătat că până la îndeplinirea formalităților de publicitate impuse de dispozițiile Legii nr.26/1990, în conformitate cu dispozițiile art. 5 din același act normativ, calitatea nou dobândită de către, de administrator al societății, nu este opozabilă terților, nelegitimându-1 deci, ca reprezentant legal al - SRL, această calitate aparținându-i în continuare lui, singura în măsură a promova recursul în numele si pentru - SRL. Consideră că ar fi putut promova recursul împotriva încheierii judecătorului delegat doar în nume propriu.
Învederează și un alt aspect de natură a genera caracterul contencios al cererii de înscriere a mențiunii referitoare la schimbarea administratorului (și implicit la modificarea actelor constitutive ale societății) încălcarea flagrantă a dispozițiilor art.195 din Legea nr.31/1990 privind societățile comerciale, dispoziții imperative potrivit cu care unica persoană abilitată a convoca adunările generale ale asociaților societăților cu răspundere limitată este administratorul acestora. In speță, adunarea generală a fost convocată de către asociatul, care, la momentul convocării nu îndeplinea cumulativ și calitatea de administrator, situație în care, pentru a obține convocarea adunării generale, trebuia să apeleze la dispozițiile alin.(2) ale aceluiași articol, cerând administratorului societății să procedeze la convocare, iar în caz de refuz, să se adreseze instanței pentru a obține acest lucru.
Convocarea adunării generale de către asociatul care nu îndeplinea și calitatea de administrator este de natură a genera nulitatea absolută a hotărârii astfel adoptate.
În susținerea argumentației, au fost invocate și dispozițiile art. 112 alin.(1) și (3) din Norma metodologică 2008 - privind modul de ținere a registrelor comerțului, de efectuare a înregistrărilor și de eliberare a informațiilor.
La termenul de judecată din data de 25 februarie 2009, Curtea a solicitat recurentei să precizeze cadrul procesual.
Prin Notele depuse la dosar recurenta, precizând cadrul procesual, arătat că în cauză calitatea procesuală activă si respectivcalitatea de recurent aparține- SRL - prin- în calitate de director al societății, cât si lui -față de calitatea acestuia deasociatal societății.
În referire la argumentația - SRL - reprezentată prin administrator, vizând caracterul contencios al cererii, a arătat că aceasta este nefondată, întrucâtnu se face nici o dovadă a formulării unei acțiuni in anulare a Hotărârii din 06.01.2009 a societății.
A mai precizat că asociatul -, in calitate de director al - SRL, conform Deciziei nr. 2 din 26.09.2006, are împuternicirea administratorului de a reprezenta societatea in relațiile cu toate instituțiile abilitate, având dreptul de a formula si semna orice cerere.
Față de faptul că de la emiterea acestei decizii, 26.09.2006, actele aferente conducerii/administrării societății au fost efectuate de către asociatul - in calitate de director, înțelege să complinească lipsa calității de reprezentant, raportat la prevederile art. 161 din Codul d e procedură civilă.
În susținerea dreptului de a reprezenta societatea recurentă, a făcut referire la prevederile rt.19(1) din Legea nr.26/1990, prin care cererea de înmatriculare se poate face de către administrator sau de reprezentantul acestuia, de oricare asociat și la prevederile art.22(2) din aceeași lege, potrivit cu care înregistrarea mențiunilor se poate face si la cererea persoanelor interesate.
A considerat recurentul că asociatul - este persoana interesată pentru efectuarea mențiunilor Hotărârii din 06.01.2009 a - SRL. In dovedirea calității de reprezentant al - SRL si de asociat, a depus in copie conform cu originalul: actul constitutiv de la fondarea societății; actul constitutiv reactualizat; Decizia nr.2/26.09.2006 și Decizia nr.1/26.09.2006. Consideră că ererea nu are caracter contencios, neputându-se analiza decât legalitatea cererii de mențiuni nr.490/08.01.2009 si a Încheierii nr. 10941 /12.01.2009 a Judecătorului delegat.
Caracter contencios poate avea numai Hotărârea din 06.01.2009, in condițiile in care s-ar fi formulat in termen legal acțiune in anulare in temeiul art.196 coroborat cu art.132 alin.2 din Legea nr.31/1990.
Analizândcu prioritate, potrivit art.137 alin.1 pr.civ.excepția lipsei calității de reprezentant a asociatului pentru - SRL, Curtea constată că aceasta este întemeiată, urmând aoa dmite,întrucât din înscrisurile depuse la dosar rezultă că administrarea societății se face de, care asigură atât conducerea acesteia cât și reprezentarea ei în relațiile cu terții. Decizia nr.2/26.09.2006 emisă de administratorul ( fila 52 ), invocată de recurent nu poate fi luată în considerare întrucât nu s-a făcut dovada efectuării publicității acesteia, prin înscrierea mențiunii în registrul comerțului. Dispozițiile art.19 alin1 și ale art.22 alin.2 din Legea nr.26/1990 nu sunt aplicabile speței întrucât nu s-a pus în discuție calitatea asociatului de persoană interesată în solicitarea înscrierii unei mențiuni în registrul comerțului ci calitatea asociatului de a reprezenta societatea în instanță, respectiv de a formula în numele societății calea de atac împotriva Încheierii judecătorului delegat.
Prin urmare, având în vedere că reprezentantul recurentei - SRL nu a făcut dovada calității sale, Curtea, admițând excepția, va dispune, în temeiul art.161 alin.2 pr.civ. coroborat cu dispozițiile art.316 pr.civ. și art.298 pr.civ. anularea recursului declarat de recurenta - SRL, pentru lipsa calității de reprezentant.
Examinând recursul declarat de recurentul prin prisma argumentelor aduse în susținerea motivului de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct.9 pr.civ., dar și potrivit dispozițiilor art.3041.pr.civ., Curtea constată că este nefondat, pentru următoarele considerente:
Potrivit dispozițiilor art. 37 alin.1 din Legea nr.31/1990 privind societățile comerciale ( ) controlul legalității actelor sau faptelor care, potrivit legii, se înregistrează în registrul comerțului se exercită de justiție printr-un judecător delegat.
Judecătorul delegat la ORC, analizând cererea de înregistrare în registrul comerțului a mențiunii referitoare la revocarea din funcția de administrator a asociatului și numirea în funcția de administrator a asociatului, pe perioadă nedeterminată, cerere formulată de petenta - SRL, a dispus respingerea acesteia ca nefondată, reținând că au fost încălcate dispozițiile art.192 alin1 din, care impun votul unanim al asociaților în privința hotărârilor ce autorizează modificarea actului constitutiv, respectiv votul majoritar pentru orice alte procente, asociatul având doar 50% din părțile sociale.
Recurentul a criticat hotărârea judecătorului delegat, susținând că sunt aplicabile dispozițiile art.193 alin.3 din, conform cărora,dacă adunarea legal constituită nu poate lua o hotărâre valabilă din cauza neîntrunirii majorității cerute, adunarea convocată din nou poate decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numărul de asociați și partea din capitalul social reprezentată de asociații prezenți.
Însă, înainte de a analiza dacă hotărârea adunării generale a fost luată cu îndeplinirea condițiilor de cvorum cerute de lege, trebuie ca în prealabil să se analizeze dacă adunarea generală a fost convocată de persoana abilitată de lege. Or, potrivit art.195 din,
(1) Administratorii sunt obligați să convoace adunarea asociaților la sediul social, cel puțin o dată pe an sau de câte ori este necesar.
(2) Un asociat sau un număr de asociați, ce reprezintă cel puțin o pătrime din capitalul social, va putea cere convocarea adunării generale, arătând scopul acestei convocări.
Prin urmare, convocarea se face fie din inițiativa administratorului, în îndeplinirea obligațiilor sale statutare, fie la cererea motivată formulată de un asociat sau un număr de asociați, ce reprezintă cel puțin o pătrime din capitalul social.
nu oferă soluții pentru ipoteza în care administratorul refuză să își îndeplinească obligația de convocare, chiar și atunci când a fost sesizat de asociatul îndreptățit, căruia nu i se dreptul de a convoca adunarea ci numai pe acela de aoc ere. În acest caz, se poate solicita instanței să dispună convocarea adunării generale.
În speță, Adunarea generală a asociaților - SRL din 05.01.2009 ( 06.01.2009 a doua convocare ) a fost convocată de asociatul, ce nu îndeplinea funcția de administrator al societății, încălcâd astfel dispozițiile art.195 din.
Vor fi înlăturate susținerile recurentului referitoare la incidența dispozițiilor art.193 alin.3 din, deoarece prin acestea se instituie o derogare de la regula dublei majorități care guvernează adoptarea deciziilor adunării generale și sunt aplicabile doar atunci când nu se urmărește modificarea actului constitutiv. În cauză însă se realizează modificarea actului constitutiv prin revocarea asociatului din funcția de administrator și numirea în această funcție a asociatului, astfel cum rezultă din cuprinsul hotărârii AGA, precum și din cuprinsul actului constitutiv al societății, unde la art.9 se arată că administrarea se face de.
Susținerile recurentului grupate la pct.2 al cererii de recurs - art.304 indice 1.pr.civ. nu reprezintă în fapt critici aduse hotărârii ci sunt o dezvoltarea a situației de fapt ce a contribuit la determinarea recurentului să acționeze în sensul celor arătate.
Pe cale de consecință, neexistând motive de nelegalitate a hotărârii atacate, Curtea apreciază că recursul formulat de recurentul este nefondat, urmând ca în temeiul art.312 Cod pr.civilă să fie respins.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite excepția lipsei calității de reprezentant a asociatului pentru - SRL și, în consecință, anulează recursul declarat de recurenta - SRL,împotriva Încheierii nr.10491 din data de 12 ianuarie 2009 pronunțată de judecătorul delegat la Oficiul Registrului Comerțului, pentru lipsa calității de reprezentant.
Respinge ca nefondat recursul declarat de recurentul -cu domiciliul ales la Cabinet avocat situat în C, bd. - nr.95, -.B,.49, județul C, împotrivaÎncheierii nr.10491 din data de 12 ianuarie 2009 pronunțată de judecătorul delegat la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Constanțaprivind cererea de mențiuni nr.490/08.01.2009, în contradictoriu cu intimatul OFICIUL REGISTRULUI COMERȚULUI DE PE LÂNGĂ TRIBUNALUL CONSTANȚA - cu sediul în C,-, județul
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică astăzi, 25 martie 2009.
Președinte, - - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, |
Jud. deleg:
tehnoredactat dec.jud.- -/2 ex
Președinte:Elena Carina GheormaJudecători:Elena Carina Gheorma, Nastasia Cuculis, Mihaela
