Spete pretentii comerciale. Decizia 95/2008. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
DOSAR NR-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
SECȚIA COMERCIALĂ, DE
CONTENCIOS ADMINISTRATIV SI FISCAL
DECIZIE NR. 95
ȘEDINȚA PUBLICĂ D- 2008
COMPLETUL DIN:
PREȘEDINTE: Violeta Chiriac JUDECĂTOR
- --JUDECĂTOR
- --GREFIER
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
La ordine a venit spre soluționare apelul declarat de apelanta-pârâtă SC 2 SRL împotriva sentinței civile nr. 181/COM/28.03.2008 pronunțată de Tribunalul Neamț în dosarul nr-, având ca obiect pretenții.
La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns avocat pentru apelanta-pârâtă SC 2 SRL și pentru intimații administratori și și administrator pentru intimata-reclamantă SC SRL asistat de avocat, lipsă fiind chemat în garanție SC SRL.
Procedura legal îndeplinită.
S-a expus referatul oral asupra cauzei, după care:
Instanța constată că la dosar s-au depus înscrisuri de către apelanta SC 2 și intimatul administrator reprezentând Contractul nr.4 din 24.06.2004 și procesele-verbale de remediere lucrări.
Avocat pentru apelanta-pârâtă și intimații-administratori solicită admiterea probei cu martori și probei cu expertiză tehnică și contabilă, întrucât au contestat expertizele de la fond.
Cu privire la probele solicitate, avocat pentru intimata-reclamantă SC SRL se opune, întrucât au fost efectuate atât expertiză tehnică cât și expertiză contabilă.
În ce privește proba cu martori, consideră că nu se impune în prezenta cauză, ea nefiind solicitată la instanța de fond.
În ce privește expertiza tehnică și contabilă precizează că apelanta a înțeles să facă obiecțiuni asupra acestora la mai mult de 6 luni de la efectuarea acestora, dar chiar și așa experții au răspuns acestor obiecțiuni.
Instanța, având în vedere probele solicitate, apreciază referitor la proba cu martori, că este inadmisibilă conform dispozițiilor arat.1191 Cod civil, partea care a solicitat această probă urmărind să dovedească drepturile care ar putea să dispună.
Cu privire la proba cu expertiză nu este utilă cauzei, ținând cont de obiectul cererii de chemare în judecată.
Avocat pentru apelanta-pârâtă, precizează că apelanta a invocat la fond, prematuritatea acțiunii. Există o încercare de realizare a procedurii prealabile, la fila 26 existând o notificare din 30.12.2004, fără procedura de comunicare. Această notificare privește o dată anterioară celei în care au apărut problemele litigioase și se referă- nu și la Contractul nr.15/2004 și nici la factura de material lemnos. Procesul-verbal de conciliere a fost încheiat între lichidatorul judiciar al SC SRL și anume - SC PRACTIC SRL și apelantă. Consideră că procedura de conciliere directă nu a fost realizată.
În considerentele hotărârii apelate, se observă că aceasta este nemotivată.
Este adevărat că instanța de fond a reținut că își însușește concluziile expertului, fără a arăta însă care sunt înscrisurile care au stat la baza acestora. Consideră că acesta este unul din principalele motive de nelegalitate ale hotărârii.
Instanța de fond a acordat mai mult decât a solicitat intimata-reclamantă. Reclamanta a solicitat 19.400 lei c/val. lucrări suplimentare la Contractul nr.4/2004 și o diferență din factură în valoare de 18.700 lei, deci un total de 38.000 lei, lucrări executate și neplătite pretinse de intimata-reclamantă, iar instanța de fond a acordat 115.000 lei. La aceste lucrări s-au calculat penalități prevăzute atât în Contractul nr.4 cât și în Contractul nr.15/2004, penalități care au ponderea cea mai mare.
Față de factura de bușteni, instanța de fond nu s-a pronunțat în nici un mod.
Din factura de bușteni s-au făcut o seamă de compensări de acord cu intimata-reclamantă. Din suma de 905 milioane plătită în avans de intimată, au mai rămas 500 milioane de plătit, dar intimata nu a fost de acord cu această sumă, întrucât factura de bușteni nu conține și penalități.
Precizează că apelanta a fost cercetată și de DNA care a dispus neînceperea urmăririi penale.
Arată că intimata reclamantă a solicitat obligarea apelantei și la plata sumelor suplimentare de 194 milioane lei reprezentând c/val.unor pretinse lucrări suplimentare la Contractul nr.4/2004 și 187 milioane lei, reprezentând diferență de preț la Contractul nr.15/2004. De asemene a solicitat restituirea garanției de bună execuție și restituire avans bușteni. Precizează că experții au stabilit sumele datorate doar pe baza facturilor emise de intimată.
În ce privește Contractul nr.15/2004, art.13 arată că orice modificare a devizului se face pe baza unui act adițional semnat de cele două părți.
În ce privește Contractul nr.4/2004, lucrările au fost realizate cu fonduri Phare, care nu pot fi modificate sub nici o formă nici măcar cu acordul ambelor părți. Mai arată că procesele-verbal de recepție parțiale prezentate nu sunt semnate de apelantă. Acestea au fost semnate de dirigintele de șantier care avea împuternicire doar pentru Contractul nr.4/2004.
Apelanta recunoaște la plată suma de 47 milioane lei care a fost dată din mână și pentru care nu au facturi.
În ce privește restituirea garanției de bună execuție, contractul Phare arată că garanția de bună execuție se stabilește pentru buna execuție a lucrărilor iar autoritatea contractantă are drept să confiște această garanție pentru lucrări de proastă calitate.
În data de 27.10.2005 s-a încheiat un proces-verbal de recepție finală la care a participat și reprezentantul intimatei-reclamante, care însă nu au semnat acest proces verbal. Au semnat procesul-verbal de recepție finală. Și expertul a recunoscut că au fost executate necorespunzător anumite lucrări (tâmplărie exterioară) și cu toate acestea au fost obligați să restituie garanția de bună execuție.
În legătură cu buștenii, nu face critica acestui capăt de cerere, întrucât acesta nu a făcut discuția instanței de fond. Arată că s-a achitat în totalitate și anticipat întreaga valoare de contract. Sumele accesorii nu sunt sume datorate intimatei-reclamante întrucât nu datorează sumele de bază.
Solicită admiterea apelului, desființarea sentinței de fond ca nelegală și trimiterea spre rejudecare.
Avocat solicită respingerea apelului declarat pentru motivele precizate în întâmpinarea depusă.
Arată că așa cum rezultă din dosarul Curții de Apel - la filele 200 și urm. unde sunt copiile plicurilor cu mențiunea înapoierii, a existat o corespondență prealabilă cu apelanta, aceasta refuzând corespondența. De altfel, din întreg probatoriul nu rezultă dorința apelantei de a se stinge procesul pe cale amiabilă.
În ce privește lipsa motivării instanței de fond, că este o motivare în care s-a avut în vedere întreg probatoriu administrat și solicită respingerea acestei excepții.
În ce privește faptul că s-a acordat mai mult decât s-a solicitat. Nu există asemenea sume.
În ce privește faptul că instanța de fond nu s-a pronunțat asupra capătului de cerere privind factură bușteni, invocă excepția lipsei de interes.
Instanța de fond a avut în vedere acest capăt de cerere chiar dacă nu s-a soluționat așa cum dorea apelanta. Faptul că se compensează o creanță purtătoare de penalități cu o creanță nepurtătoare de penalități, este în interesul apelantei.
Pe fond, apelanta a spus că expertul nu s-a deplasat la fața locului, expertiza fiind făcută pe baza documentelor, nu este adevărat, părțile au fost convocate, iar expertul a fost la fața locului. Se spune că dirigintele de șantier nu a fost împuternicit de apelantă. Nu este adevărat. Pentru fiecare lucrare s-a încheiat un proces-verbal.
Cu privire la remedierile care nu au fost făcute, precizează că este nu fac obiectul prezentului dosar, ci al unui alt dosar aflat pe rolul Tribunalului Neamț.
Solicită respingerea apelului ca nefondat și menținerea sentinței apelate ca temeinică și legală.
Cu cheltuieli de judecată.
S-au declarat dezbaterile închise cauza rămânând în pronunțare.
CURTEA
DELIBERÂND:
Asupra apelului comercial d e față constată următoarele:
Prin sentința civilă nr.181/28.03.2008, pronunțată de Tribunalul Neamț - Secția comercială, contencios administrativ și fiscal - în dosarul nr-, s-au respins excepțiile invocate de pârâta 2 - comuna cel, privind inadmisibilitatea, prematuritatea și netimbrarea acțiunii, iar pe fond s-a admis acțiunea formulată de reclamanta P N în contradictoriu cu pârâta 2 - comuna cel, în sensul că a fost obligată pârâta să plătească reclamantei suma de 420.649,16 lei, reprezentând: 115.496,42 lei - contravaloarea lucrărilor executate și neachitate; 264.343,73 lei - penalități; 13.289 lei - majorări de întârziere și penalități pentru neplata, precum și 27.520.lei cu titlu de garanție de bună execuție, sume ce se vor actualiza cu dobânda legală la data plății.
Totodată s-a respins ca nefondată cererea de chemare în garanție a P N și a fost obligată pârâta la plata cheltuielilor de judecată în sumă de 7500 lei.
Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a avut în vedere următoarele considerente:
Prin cererea adresată instanței, reclamanta P N, în contradictoriu cu 2 - comuna cel, a solicitat obligarea pârâtei la plata sumei de 262.497,44 lei RON reprezentând c/val facturi neachitate pentru lucrări de construcții executate și a cantității de 6153bușteni nelivrată, dobânzi și penalități calculate până la data de 31.05.2005. Urmare a expertizelor efectuate în cauză, reclamanta își precizează pretențiile la suma de 420.649,16 lei, conform raportului de expertiză contabilă, actualizată la data executării hotărârii.
Totodată prin precizările ulterioare, solicită obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.
În motivarea acțiunii, reclamanta învederează că în baza contractului nr.15/12.11.2004. s-a obligat să execute, pentru 2, lucrări de consolidare la Motel ""- proprietatea pârâtei. Conform contractului susmenționat, valoarea lucrărilor de construcții montaj este de 220.000.000 lei, fără, stabilindu-se că orice modificare ulterioară datorată unor cauze obiective se stabilește prin acte adiționale.
Conform situațiilor de plată verificate și însușite de beneficiarul lucrării, reclamanta susține că a emis factura nr.-/11.02.2005 în valoare de 360.800.860 lei, întrucât au fost executate lucrări suplimentare, dar 2 a achitat parțial lucrările executate, iar suma de 18.870 RON nu a fost achitată, motiv pentru care s-au calculat, conform clauzelor contractuale, penalități de întârziere în sumă de 92.022,41 lei. Reclamanta menționează că a achitat pârâtei 905.000.000 ROL reprezentând c/val a 6153bușteni pentru prelucrare, fără însă ca această cantitate să-i fie livrată, societatea fiind astfel prejudiciată cu 56.749,14 lei rămasă neachitată. Se mai menționează că în cursul executării lucrărilor suplimentare a emis în favoarea 2 un CEC reprezentând garanția de bună execuție în valoare de 27.500 RON, pe care pârâta l-a încasat nelegal, deși lucrările au fost executate, conform procesului-verbal de terminare a lucrărilor nr.1/16.10.2004 și procesul-verbal de recepție finală nr.45/27.10.2005. Susține că la suma de 27.500 lei încasată nelegal se adaugă și 2772 lei dobânzi și penalități.
Conform susținerilor reclamantei, au fost executate lucrări suplimentare în valoare de 16.340,88 lei și 3.104,77 lei, emițându-se factura nr.-/11.02.2005 care însă nu a fost achitată, dobânzile și penalitățile calculate fiind de 4569,19 lei. Totodată precizează că a achitat un avans pentru materiale de 90.500 lei cu ordinul de plată nr.105/27.09.2004 - pentru care pârâta nu a mai achitat suma de 56.749,14 lei, dobânzile și penalitățile calculate fiind de 6.420,26 lei.
Considerând că a suferit pagube pecuniare prin plata unor dobânzi ce nu se justificau, la creditele bancare și la organele fiscale în sumă de 34.238,79 lei, reclamanta solicită daune cominatorii care să acopere această pagubă.
Prin precizarea la acțiune, susține că a încheiat cu pârâta 2 contractul nr.4/24.06.2004 proiect RO 9904, 04-2.132/ 1 finanțat de programul PHARE - pentru lucrări de amenajare a Motelului situat în comuna cel, valoarea reală a contractului fiind de 133.896 EURO. Pentru a putea beneficia de finanțare gratuită asigurată de organismele UE, pârâta s-a angajat să realizeze toate lucrările de construcții necesare pentru punerea în funcțiune a motelului, dar ignorat recomandările privind consolidarea clădirii, deși lucrările executate până în momentul derulării contractului menționat anterior, erau de o calitate necorespunzătoare, care ar fi pus în pericol viața turiștilor. Menționează că după terminarea și recepționarea lucrărilor prevăzute în contractul nr.4/24.06.2004, la insistențele proprietarului și managerului de proiect, 2 a hotărât demararea lucrărilor de consolidare, conform contractului nr.15/12.11.2004. Prin aceleași "Precizări", reclamanta enumeră o serie de nereguli (ilegalități) săvârșite de 2 în desfășurarea celor două contracte: comisia de recepție s-a întrunit cu nerespectarea HG.nr.273/1994 privind aprobarea Regulamentului de recepție a lucrărilor de construcții și instalații aferente acestora, aceeași comise nu s-a referit la lucrările de consolidare conform contractului nr.15/2004, nici până la promovarea acțiunii nefiind efectuată recepția finală a lucrărilor de consolidare, susținând că motelul funcționează nelegal.
Reclamanta arată că Motelul a intrat în funcțiune în luna februarie 2005, totuși pârâta nu i-a achitata sumele datorate, deși lucrările executate au fost recunoscute de managerul de proiect care era reprezentantul legal al 2, iar calitatea lucrărilor este atestată de procesele verbale la terminarea lucrărilor, care nu au avut nici o anexă cu lucrări neexecutate.
Totodată, reclamanta a formulat cerere de chemare în garanție a PN întrucât aceasta a executat lucrările de tâmplărie la obiectivul "Motel ".
Cererea reclamantei este însoțită de acte în dovedirea susținerilor.
Pârâta 2 - comuna cel a depus întâmpinare, solicitând respingerea acțiunii ca nefondată. Precizează că nu a avut raporturi contractuale cu, ci doar cu care a executat lucrări de amenajare la Motel. Pârâta menționează că a încheiat cu contractul nr.15/12.11.2004 pentru execuția lucrărilor de consolidare planșeu la obiectivul Motel, în valoare de 200.000.000 lei, fără, iar potrivit art.3 din contract orice modificare ulterioară datorită unor cauzei obiective se stabilește prin act adițional. Lucrările suplimentare pretinse de reclamantă nu au fost consemnate într-un act adițional, astfel că nu au cunoștință de ele și nu și le însușesc. Susține că între părți, nu s-au încheiat alte acte decât acest contract, iar reclamanta fără încuviințarea 2 a mărit valoarea contractului, neexistând acte adiționale care să modifice prețul contractului. Arată că din valoarea contractului a achitat 48.000.000 lei, prin chitanță, fără a se întocmi un act fiscal, administratorului reclamantei, apoi 65.000.000 lei dată aceleiași persoane - - cu titlu de avans și pentru care nu s-a eliberat un act fiscal, iar cu ordinul de plată nr.129/17 decembrie 2004 s-a achitat 125.000.000 lei, astfel că din valoarea contractului au mai rămas de plătit 23.000.000 lei, menționând că lucrarea a fost diminuată întrucât nu s-a respectat proiectul, reducând din materiale și manoperă. Prin concluziile scrise, pârâta recunoaște că mai datorează la plata suma de 47 milioane lei. Consideră că expertiza tehnică efectuată nu a prezentat situația reală a lucrărilor executate în baza contractului nr.15/2004.
Referindu-se la cantitatea de masă lemnoasă de 615. pârâta, atât prin întâmpinare cât și ulterior prin concluzii, susține că a intenționat să cumpere material lemnos, s-a întocmit factura și s-a făcut plata. Cantitatea de lemn nu s-a mai livrat însă suma plătită în avans de 905 milioane lei cu OP nr.105/27.09.2004 a fost în parte restituită reclamantei, iar în parte compensată, enumerând actele respective, astfel că a mai rămas de achitat suma de 538.984.482 lei la care nu pot fi aplicate penalități în lipsa unei convenții exprese.
În ce privește suma de 275.000.000 lei, depusă de reclamantă cu titlu de garanție pentru buna execuție, constituirea acestei garanții de către antreprenor este reglementată - conform afirmațiilor pârâtei - de art.13.1 - art.13.7 din contractul nr.4/2004, iar prin același contract s-a stabilit că autoritatea contractantă are dreptul să confiște garanția de bună execuție pentru întârzierea sau executarea necorespunzătoare a lucrărilor. În condițiile în care reclamanta a executat lucrări necorespunzătoare cu referire la tâmplăria din brad și stejar ce realizează închiderea exterioară, necesitând refacerea lor, iar aceste remedieri nu au fost efectuate, consideră că în mod corect a reținut garanția pentru bună execuție, suma respectivă neacoperind decât o mică parte din valoarea remedierilor ce urmează a fi executate.
Referindu-se la expertiza contabilă consideră că expertul a reținut împotriva 2 sume nedatorate, pe baza unor calcule nejustificate. Reținând în expertiză că nu ar fi achitat în totalitate contravaloarea contractului nr.4/2004, susține că expertul contabil a compensat o parte din prețul integral și în avans pentru acel contract, cu o datorie față de reclamantă rezultată dintr-o factură privind furnizarea unei cantități de bușteni. Contestă totodată și majorările de întârziere calculate pentru neplata la bugetul de stat, motivând că a achitat reclamantei anticipat și integral atât prețul stabilit prin contractul nr.4/2004 cât și aferent.
La data de 14 februarie 2008 pârâta 2 a formulat cerere reconvențională, cerând obligarea reclamantei la plata de daune contractuale și anume: 368.751.518 lei reprezentând plată nedatorată achitată în avans sau sume reprezentând lucrări cuprinse în deviz, plătite dar neexecutate de reclamantă cu 368.751.518 lei dobânda legală calculată de la data plății contractului și până în prezent; 899.315.100 lei reprezentând c/val reparații necesare și prevăzute în procesul-verbal de remediere și procesul-verbal de recepție fiscală; 213.570.000 lei reprezentând beneficiul nerealizat; penalitățile de nepunere în funcțiune a Motelului "" conform prevederilor contractuale, începând cu 15.11.2004 și până în prezent.
În cursul judecării cauzei, pârâta ridică excepțiile netimbrării acțiunii, dar și a inadmisibilității acțiunii, a prematurității formulării acesteia, motivat de neefectuarea procedurii concilierii directe, prevăzute de art.7201Cod procedură civilă.
Chemata în garanție P N, prin întâmpinarea depusă solicită respingerea excepției neefectuării consilierii directe, considerând că prevederile art.7201Cod procedură civilă nu sunt imperative.
Referitor la cererea de chemare în garanție, susține că în baza contractului de subantrepriză nr.14/15.09.2004 încheiat cu, s-a obligat să execute lucrări de tâmplărie lemn stratificat, la motel, valoarea totală a lucrărilor fiind de 354.135.460 lei Rol, fără Consideră că societatea și-a îndeplinit obligațiile contractuale, antreprenorul general mai având să-i achite 16.706.000 lei, c/val restanțe lucrări efectuate și garanția de 5 % pentru bună execuție în sumă totală de 17.706.000 lei.
În ce privește întâmpinarea pârâtei 2 consideră că în mod intenționat induce în eroare instanța de judecată, chemata în garanție confirmând susținerile reclamantei în acțiunea formulată împotriva 2 și menționând că lucrările efectuate sunt de calitate, dar pârâta nu a achitat integral contravaloarea acestora.
În cauză, au fost dispuse și efectuate două expertize, una contabilă și una tehnică specialitatea construcții.
În urma examinării probatoriului tribunalul a constatat că:
- excepția de netimbrare a acțiunii este neîntemeiată, întrucât deși inițial acțiunea a fost promovată deP N, prin administrator judiciar PRACTIC, ulterior creanța inițială de 125.057,19.lei a fost cesionată de această societate cătreP N, care a dobândit calitatea de reclamant și a achitat taxa judiciară de timbru, conform chitanțelor depuse la dosar.
- excepția privind lipsa concilierii prevăzută de art. 7201Cod procedură civilă a fost apreciată ca neîntemeiată, având în vedere că anterior invocării acestei excepții părțile au încheiat proces verbal de conciliere nr. 234/9.11.2006 ( fila nr. 118 dosar).
Pe fondul cauzei instanța constatat că între P N și 2 comuna cel s-a încheiat contractul nr.4/24.06.2004 finanțat de programul PHARE - pentru lucrări de amenajare a Motelului și ulterior contractul nr.15/12.11.2004 în baza căruia au fost executate lucrări de consolidare la obiectivul Motel. Pretențiile solicitate de reclamantă împotriva 2 sunt urmare derulării celor două contracte susmenționate și reprezintă contravaloarea lucrărilor executate în baza contractelor, dar neachitate integral, precum și c/val unor lucrări suplimentare.
Expertiza tehnică efectuată în cauză, ale cărei concluzii sunt însușite de instanță identificând lucrările executate de, constată că pe perioada derulării contractelor, au fost respectate normele de calitate la execuția lucrărilor. La procesele-verbale întocmite la terminarea lucrărilor atât pentru lucrările de consolidare cât și pentru lucrările de amenajare motel, nu au fost liste de obiecțiuni privind calitatea lucrărilor neexecutate. Referindu-se la lucrările executate la amenajarea Motelului, expertul tehnic menționează că după aproape 3 ani după efectuarea acestora este dificil de apreciat calitatea acestora, dar întrucât în timpul execuției au fost încheiate procese-verbale de lucrări ascunse, procese verbale de recepție calitativă parțială, în conformitate cu prevederile legale și anume procesul-verbal nr.22/21.09.2004 și nr.28/14.10.2004 care menționează că a fost respectat proiectul, normativul C 56/1985, apreciază că lucrările au fost de calitate, confirmând însă faptul că soluția pentru realizarea tâmplăriei dar și lucrările și materialele de calitate necorespunzător utilizate de subantreprenorul pentru realizarea tâmplăriei exterioare la Motelul au impus schimbarea tâmplăriei de lemn cu tâmplărie din PVC.
Totodată, expertul constată că potrivit HG nr.273/1999, la recepția finală a lucrărilor de construcții și instalații trebuie să participe: investitorul, comisia de recepție numită de investitor, proiectantul lucrării și executantul lucrării, dar executanții au fost convocați cu întârziere de către investitor și nu au participat la recepția finală.
Expertiza contabilă efectuată în cauză, față de obiectivele propuse de părți a stabilit că 2datorează anumite sume, precizate de expert în raportul de expertiză întocmit cât și în suplimentul la raport, atât urmare derulării contractului nr.4/24.06.2004 cât și a contractului nr.15/12.11.2004.
Expertul contabil a reținut conform actelor prezentate că au fost executate unele lucrări suplimentare, lucrări ce au fost confirmate de către managerul de proiect, dirigintele de șantier.
Cuantumul sumelor datorate de 2, stabilite de expert în suplimentul la raportul de expertiză contabilă sunt datorate atât în baza contractului nr.4/24.06.2004 cât și din contractul nr.15/12.11.2004.
Față de concluziile expertizelor efectuate, tribunalul a admis acțiunea precizată a reclamantei împotriva pârâtei 2
Împotriva acestei sentințe a declarat apel pârâta 2, care criticat soluția instanței de fond pentru nelegalitate și netemeinicie, sub următoarele aspecte:
1.- în mod greșit s-a soluționat excepția inadmisibilității și prematurității acțiunii, întrucât reclamanta nu a realizat procedura prealabilă a concilierii, impusă de art. 7201Cod procedură civilă;
2.- instanța a acordat mai mult decât a solicitat reclamanta, suma acordată, de 115.496,42 lei depășind totalul sumelor solicitate prin precizările la acțiune.
3.-instanța nu s-a pronunțat asupra capătului de cerere privind restituirea avansului primit de apelantă pentru livrarea celor 615. bușteni;
4.- hotărârea nu a fost motivată, simpla consemnare a faptului că instanța și-a însușit concluziile expertizelor efectuate în cauză neputând fi apreciată ca o motivare a hotărârii.
Pe fondul cauzei, apelanta - pârâtă arată că în ce priveștesuma de 360.800.860 lei, derivând din contractul nr. 15/12.11.2004 (factura nr. -/11.02.2005) potrivit clauzelor contractuale, pentru lucrări suplimentare era necesar un act adițional, care nu a fost încheiat.
Ca urmare, reclamanta nu poate solicita contravaloarea lucrărilor suplimentare efectuate în baza contractului nr. 15/12.11.2004, ci doar valoarea din devizul anexat contractului, respectiv suma de 220.000.000 lei. Din această sumă, apelanta susține că a făcut dovada că a achitat în total suma de 173.000.000 lei, astfel că recunoaște o diferență de plată, în sumă de 47.000.000 lei vechi.
În ce privește pretinsele lucrări suplimentare, în sumă de 16.340,88 RON, cuprinse în factura nr.-/11.02.2005, apelanta susține că acestea nu s-ar fi putut executa în baza contractului nr. 15/12.11.2004, iar dacă se consideră că au fost executate în temeiul contractului nr. 4/2004, instanța trebuia să aibă în vedere că era vorba despre un contract finanțat prin programul "PHARE - ", pentru care nu era posibilă modificarea valorii contractului.
În legătură cu cantitatea de 615. bușteni, pentru care reclamanta a achitat în avans suma de 505.000.000 ROL, apelanta susține că suma a fost în parte restituită reclamantei, recunoscând o diferență de plată în sumă de 538.984.482 lei ROL.
Referitor la garanția de bună execuție, în sumă de 275.000.000 ROL, apelanta susține că a fost îndreptățită să o rețină, potrivit clauzelor din contractul nr. 4/2004.
Apelanta a criticat, de asemenea, expertiza contabilă administrată în cauză, care a procedat în mod greșit la compensarea unei părți din prețul ce privea contractul nr. 4/2004 cu suma datorată de apelantă în temeiul unei alte relații contractuale și care, de asemenea, a procedat greșit - susține apelanta - la calcularea de majorări de întârziere datorate de reclamantă pentru neplata
La termenul din 19 septembrie 2008, apelanta -pârâtă a depus la dosar precizări la motivele de apel, prin care a dezvoltat critica inițială, ce privea nemotivarea hotărârii și a invocat greșita disjungere a cererii reconvenționale pe care apelanta -pârâtă a formulat-o la fond, susținând că ambele cereri se impuneau a fi soluționate împreună, sau, dacă se aprecia că se impunea judecarea separată, cererea sa reconvențională trebuia soluționată cu prioritate.
Pentru aceste considerente, apelanta - pârâtă a solicitat desființarea sentinței apelate, cu trimitere spre rejudecare sau, în subsidiar, schimbarea sentinței, în sensul de a fi obligată doar la sumele pe care le recunoaște.
În dovedirea susținerilor sale, apelanta a depus la dosar acte și a solicitat administrarea probei cu expertiză, martori și cercetare la fața locului.
Intimata - chemată în garanție - PNa depus la dosar întâmpinare, prin care solicitat respingerea apelului ca nefondat.
Intimata -pârâtă PNa formulat întâmpinare, solicitând respingerea apelului, arătând că:
- excepția neîndeplinirii procedurii concilierii a fost respinsă în mod corect, existând dovezi că procedura a fost îndeplinită;
- instanța de fond nu a acordat mai mult decât s-a cerut, suma la care a fost obligată pârâta fiind cu 6.978,37 lei mai mică decât suma solicitată;
- apelanta nu are interes să invoce nepronunțarea asupra cererii privind restituirea avansului pentru bușteni;
- hotărârea este motivată, având la bază un probatoriu complex;
- lucrările suplimentare au fost executate chiar la solicitarea apelantei și confirmate de dirigintele de șantier, apelanta fiind de rea credință;
- garanția de bună execuție a fost reținută nelegal de către administratorul apelantei;
- expertiza contabilă și suplimentele sunt corecte;
- în mod legal s-a procedat la disjungerea cererii reconvenționale de cererea principală, față de dispozițiile art. 119 și 120 al. 2 Cod procedură civilă.
În susținerea întâmpinării, s-au depus la dosar înscrisuri.
Analizând sentința apelată, sub aspectul criticilor formulate, în raport de probatoriul administrat în cauză și de dispozițiile art. 295 și 297 al. 1 Cod procedură civilă, curtea reține următoarele:
În primul rând, apelanta - pârâtă a criticat soluția prin care s-a respins excepția de inadmisibilitate și prematuritate a acțiunii, pentru neefectuarea concilierii prevăzute de art. 7201Cod procedură civilă.
Curtea apreciază că, sub acest aspect, criticile apelantei sunt neîntemeiate.
Astfel, cu actele depuse la filele 11-18 dosar fond, s- făcut dovada parcurgerii procedurii concilierii, procedură ce s-a concretizat ulterior în încheierea procesului verbal de conciliere nr. 234/9.11.2006 - fila 118 dosar fond.
Curtea are în vedere totodată scopul urmărit de legiuitor prin consacrarea acestei proceduri, respectiv soluționarea litigiilor prin conciliere, fără intervenția instanței.
Ori, în speță, excepția lipsei concilierii a fost invocată de pârâtă cu mult după introducerea acțiunii, moment la care era evident că litigiul nu se putea rezolva prin conciliere.
Ca urmare, curtea apreciază ca legală soluția instanței de fond, de respingere a excepției de inadmisibilitate și prematuritate a acțiunii, în raport de dispozițiile art. 7201Cod procedură civilă.
În al doilea rând, curtea constată că apelanta -pârâtă a formulat mai multe critici cu privire la soluția pe fond a acțiunii, iar în raport de caracterul și consecințele pe care le pot avea admiterea unora din motivele invocate, se impune a fi examinată cu prioritate critica referitoare la lipsa motivării sentinței.
Sub acest aspect se constată că în motivarea hotărârii, tribunalul se limitează a menționa că între părți s-au încheiat două contracte de executare lucrări, nr. 4/24.06.2004 și nr. 15/12.11.2004 și că expertiza contabilă efectuată în cauză a stabilit că pârâtadatorează anumite sume,precizate de expert atât în raport, cât și în suplimentul la raport, ca urmare a derulării celor două contracte.
De asemenea, se mai reține că potrivit expertizei tehnice efectuate în cauză, au fost respectate normele de calitate la execuția lucrărilor.
Acestea sunt, în esență, argumentele pentru care instanța de fond a admis acțiunea, obligând pârâta la plata următoarelor sume:
- 115.496, 42 lei - contravaloare lucrări executate și neachitate;
- 264.343, 73 lei - penalități;
- 13.289 lei - majorări de întârziere și penalități pentru plata;
- 27.520 lei - garanție de bună execuție;
În considerentele sentinței, însă, nu se face nici o referire la aceste sume, după cum nu se analizează susținerile părților și probatoriul cu acte administrat.
Mai mult, instanța de fond a soluționat cauza fără a avea depuse la dosar acte esențiale, la care face referire.
Astfel, tribunalul a reținut că pretențiile reclamantei se întemeiază pe contractul nr. 15/12.11.2004 și contractul nr. 4/24.06.2004, ori acest ultim înscris nu era depus la dosar, astfel că instanța de fond a fost în imposibilitate să îl analizeze.
De asemenea, la dosarul cauzei nu au fost depus o serie de înscrisuri esențiale invocate de părți în apărările lor, respectiv: procesul verbal de recepție nr. 1/16.10.2004, anexa 1 la procesul verbal de recepție finală nr. 45/27.10.2005, ordine de plată invocate de pârâtă și care ori nu au fost depuse, ori nu sunt lizibile în copiile depuse la dosar.
Toate aceste acte au fost depuse la dosar la solicitarea instanței de apel ( filele 318 - 437).
Pe de altă parte, curtea reține că instanța de fond nu a soluționat capătul de cerere privind restituirea avansului primit de apelantă pentru livrarea celor 615. bușteni, apelanta având interes să invoce acest aspect, în condițiile în care a susținut achitarea parțială a acestui debit, iar apărările și probele invocate în întâmpinare (fila 279 vol. II) nu au fost analizate. În plus, acest debit a făcut obiectul unei compensări în expertiza contabilă.
Față de toate aceste lipsuri majore ale instanței de fond, curtea concluzionează următoarele:
Potrivit dispozițiilor art. 261 al.(1) pct. 5 Cod procedură civilă, hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței, precum și cele pentru care s-au înlăturat susținerile părților.
Concret, în speță, instanța de fond trebuia să examineze pretențiile reclamantei separat, pe cele două contracte: nr. 4/24.06.2004 și nr. 15/12.11.2004, în raport de clauzele contractuale convenite, să facă referire la precizările la acțiune ( fila 212- 223 vol. I), să analizeze pretențiile legate de ordinul de plată nr. 105/2004 și cele legate de garanția de bună execuție, să facă trimitere la probele relevante în raport cu fiecare capăt de cerere, să menționeze motivele pentru care sunt reținute sau înlăturate apărările părților, să clarifice și să menționeze temeiul juridic al cererilor formulate.
Simpla referire la expertizele tehnice efectuate în cauză ( și ale căror concluzii sunt însușite de instanță), nu poate echivala cu o motivare a hotărârii, conform dispozițiilor legale menționate.
Mai mult, pronunțând hotărârea în lipsa unor acte esențiale, cum este cazul contractului nr. 4/24.06.2004, la care tribunalul face referire fără a-l avea la dosar, se poate aprecia că în fapt, tribunalula soluționat pretențiile deduse judecății fără a intra în cercetarea fondului.
Este adevărat că apelul are caracter devolutiv, dar, potrivit art. 295 al. 1 Cod procedură civilă, instanța de apel trebuie să verifice, în limitele cererii de apel,stabilirea situației de fapt și aplicarea legii de către prima instanță.
Ori, în condițiile în care hotărârea instanței de fond nu menționează considerentele de fapt și de drept avute în vedere la soluționarea cauzei, curtea constată că este în imposibilitate de a face verificările impuse de art. 295 al. 1 Cod procedură civilă.
Având în vedere și dispozițiile art.129 al. 3 și 4 Cod procedură civilă, pentru justa soluționare a cauzei și pentru a nu lipsi părțile de un grad de jurisdicție, reținând că față de considerentele sentinței apelate, tribunalul nu a soluționat în fond pretențiile deduse judecății, în temeiul art. 297 al. 1 Cod procedură civilă, curtea va admite apelul de față și va desființa sentința apelată, cu trimiterea cauzei pentru rejudecare la aceeași instanță.
În rejudecare, tribunalul va avea în vedere, sub forma unor apărări de fond, și celelalte susțineri din apel, a căror analiză devine inutilă față de rezolvarea dată apelului.
De asemeni, în rejudecare, tribunalul urmează a aprecia cu privire la oportunitatea reunirii prezentei cauze cu dosarul nr- al aceleiași instanțe, având ca obiect cererea reconvențională a pârâtei 2, având în vedere faptul că pretențiile ambelor părți derivă din aceleași contracte.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
D E CI D
Admite apelul declarat de apelanta-pârâtă 2 cu sediul în comuna cel, sat B, județul N, împotriva sentinței civile nr. 181/COM/28.03.2008 pronunțată de Tribunalul Neamț în dosarul nr-, în contradictoriu cu intimata - reclamantă cu sediul în P N,-, județul N, intimat - chemat în garanție cu sediul în P N, str. G-ral nr. 255, județul N și intimați - administratori i cu domiciliul în comuna cel, sat B, județul
Desființează sentința apelată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare
Pronunțată în ședința publică de la 21 2008
PREȘEDINTE: Violeta Chiriac | JUDECĂTOR 2: Vera Stănișor |
Grefier, |
Red.
Red./12.12.2008
Tehnored./17.12.2008
ex.8
Președinte:Violeta ChiriacJudecători:Violeta Chiriac, Vera Stănișor, Viorica Zaharia
