Spete procedura insolventei. Decizia 451/2009. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA Operator 2928
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA
SECȚIA COMERCIALĂ
Dosar nr-
DECIZIA Nr. 451/
Ședința publică din 19.03.2009
PREȘEDINTE: Dorin Ilie Țiroga
JUDECĂTOR 2: Marian Bratiș
JUDECĂTOR 3: Petruța
GREFIER:
S-a luat în examinare recursul declarat de creditoarea SC SA B împotriva sentinței comerciale nr. 1790/09.10.2008, pronunțată de judecătorul sindic al Tribunalului Timiș în dosar nr-, în contradictoriu cu debitoarea SC - INST SRL L, având ca obiect procedura insolvenței.
La apelul nominal făcut în ședința publică lipsă părțile.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință după care, nemaifiind alte cereri de formulat și excepții de invocat, Curtea constată încheiată cercetarea judecătorească și, văzând că s-a solicitat judecata și în lipsă, reține cauza spre soluționare.
CURTEA
În deliberare constată următoarele:
Prin sentința comercială nr. 1790/09.10.2008 pronunțată de Tribunalul Timiș în dosar nr-, s-a respins cererea de deschidere a procedurii insolvenței prevăzută de Legea nr. 85/2006 formulată de creditorul SC SA B, în contradictoriu cu debitoarea SC - Inst SRL
Pentru a hotărî astfel, judecătorul sindic a constatat că prin cererea înregistrată la Tribunalul Timiș sub nr-, creditoarea SC SA, a solicitat deschiderea procedurii insolvenței, împotriva debitorului SC - Inst SRL cu motivarea că aceasta îi datorează suma de 12.185,5 lei, creanța fiind certă lichidă și exigibilă și reprezentând: 12.185, 5 lei, penalitate de nerespectare a perioadei obligatorii convenite prin contractul de abonament, 39,3 lei - cheltuieli de judecată și 4.000 lei - onorariu avocat.
În motivarea cererii, creditoarea a arătat că în baza contractului de abonament seria D nr. 01281 s-a obligat să presteze servicii de telecomunicații, iar debitoarea s-a obligat să achite contravaloarea facturilor emise, iar această obligație a fost îndeplinită la scadența sau cu întârziere, fiind astfel recunoscute serviciile prestate și implicit contractul dintre părți și facturile emise. Ultima factură emisă a fost achitat cu o întârziere de 655 de zile, iar conform art. 11.2 din contractul menționat, a intervenit încetarea de drept a acestuia, situație în care abonatul este obligat la despăgubiri în condițiile prevăzute în contract.
Creditoarea a învederat că, potrivit art. 9.2 din Contract debitoarea datorează suma de 200 USD pentru conectare și pentru nerespectarea perioadei obligatorii contractului îi este datorată și penalitatea în sumă de 12.185 lei.
In drept, creditoarea a invocat prevederile Legii nr. 85/2006 arătând că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de acest act normativ pentru deschiderea procedurii insolvenței.
În probațiune, creditoarea a depus la dosar copii după: Cerere de abonament la serviciul, seria D, nr. -, anexe pentru conectări multiple, Condițiile generale de furnizare a serviciului Mobile, copii electronice facturi fiscale și anexa calcul penalități.
Prin sentința comercială 750/08.11.2007 judecătorul sindic desemnat a respins cererea creditoarei ca nefondată, reținând că acesta nu a făcut dovada creanței certe, lichide și exigibile, întrucât stabilirea incidenței clauzelor contractuale invocate de ea presupune administrarea unui probatoriu mai amplu, efectuat într-un alt cadru procesual, precum și interpretări de fapt și de drept ale relațiilor juridice ale părților, ce nu pot fi făcute pe calea procedurală prev. de Legea 85/2006.
S-a mai reținut că, creanța pretinsă, raportat la convenția încheiată între părți nu poate fi considerată, în acest moment ca fiind certă, lichidă și exigibilă, în accepțiunea art. 379.pr.civ, în lipsa celor arătate mai sus, iar măsura deschiderii procedurii este una extremă și nu poate fi luată cât timp societatea nu este într-o stare evidentă de încetare de plăți.
Împotriva acestei sentințe a declarat recurs creditoarea, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței, reținerea cauzei spre rejudecare, deschiderea procedurii inslvenței față de debitor.
Prin decizia civilă 473/R/09.06.2008 pronunțată în dosar - Curtea de APEL TIMIȘOARAa admis recursul, a casat sentința 750/08.11.2007 și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.
Examinând raportul juridic dedus judecății, văzând îndrumările date instanței de trimitere prin decizia de casare 473/R/09.06.2008 pronunțată de Curtea de APEL TIMIȘOARA, văzând actele în probațiune depuse de creditoare la dosarul cauzei, judecătorul sindic a constatat că aceasta nu îndeplinește condițiile prev. de art. 3 pct. 6 din Legea insolvenței întrucât nu a făcut dovada că suma de 12.185,5 lei (echivalentul în lei la data introducerii cererii a 5000 USD) este o creanță certă în sensul prevăzut de lege.
Creditoarea învederează că, potrivit anexei 2, la data de 01.08.2004 debitoarea a emis ultima factură fiscală ce a fost achitată de debitoare abia la 01.06.2006, cu o întârziere de 655 de zile la plată, iar potrivit art. 11 pct. 2 contractul încetează de plin drept, fără punere în întârziere sau intervenția instanței în cazul nerespectării de către abonat a obligației de plată a sumelor datorate, în termen de maxim 75 de zile de la data scadenței.
În baza art. 9 pct. 2 din contract a arătat că debitoarea datorează suma de 200 USD pentru conectare, reprezentând penalitate de nerespectare a duratei contractuale obligatorii, deoarece, deși contractul a fost încheiat pe o perioadă obligatorie, inițială sau prelungită, această durată nu a fost respectată, astfel că debitoarea datorează și penalitatea sus menționată, cu o valoare totală de 5000 USD, adică 12185,5.
Din motivarea cererii nu se observă raționamentul urmărit pentru ambele sume solicitate, cu atât mai mult cu cât, la obiectul cererii solicită numai suma de 5.000 USD iar în considerente adaugă suma de 200 USD, fiecare având temei contractual diferit.
Deși clauzele contractului sunt dificil de lecturat din cauza caracterului ilizibil al scriptului "Condiții generale de furnizare a serviciului " din care nu majorează caracterele nici cu privire la articolele incidente în speță, prin coroborare cu restul actelor depuse la dosarul cauzei se constată că, potrivit anexei 1, cererea de abonament la serviciul înregistrată la 23.02.2003 și aprobată de reprezentantul cu semnătură și aplicarea impresiunii de ștampilă face dovada încheierii contractului abonament pe o perioadă minimă obligatorie de 12 luni care expiră la data de 23.02.2004.
Potrivit art. 7.1 alin. 2 "Durata contractului. activării. Suspendarea serviciului" în cazul în care contractul prevede o durată minimă obligatorie abonatul nu va putea denunța unilateral contractul până la expirarea duratei minime stabilite.
Art. 9.2 la rubrica "răspunderea contractuală" stipulează: în cazul denunțării contractului înainte de expirarea duratei minime obligatorii, abonatul va fi obligat să returneze echipamentul terminal sau contravaloarea acestuia și va plăti, în afară de contravaloarea la zi a serviciilor și o penalitate de încetare înainte de termen a contractului egală cu echivalentul în lei a sumei de 200 USD la cursul din ziua efectuării plății.
În anexa 3 - Penalități nerespectare perioadă contractuală obligatorie - 5000 USD depusă la fila 20, sunt trecute "data activării" și "data dezactivării" telefoanelor debitoarei.
La data activării este menționat 24.02.2003 pentru primele 15 aparate, iar data dezactivării, 16.09.2004, deci după expirarea termenului de 12 luni prevăzut în cererea de abonament la Serviciul ca perioadă de obligativitate pentru contract.
La poziția 16 apare o activare la 18.04.2003 apoi, în continuare, șapte aparate activate la 31.05.2003, un aparat la 04.06.2003, un altul la 22.07.2003, două aparate la 21.08.2003, ultimul aparat la 08.09.2003, din care toate, mai puțin penultimul, sunt dezactivate la 16.09.2004, după expirarea perioadei minime contractuale de 12 luni.
Aparatul activat la poziția penultimă, 21.08.2003 și dezactivat la 31.12.2003 nu se ia în calcul, deoarece, la rubrica valoare penalitate apare mențiunea 0 USD, astfel cum mai apare la încă trei aparate din cele activate și dezactivate la care ne-am referit.
Potrivit chiar tabelului depus de creditoare dezactivarea aparatelor s-a realizat după expirarea perioadei duratei minime obligatorii contractuale, iar creditoarea nu a făcut dovada că, la împlinirea termenului de 12 luni de la activare a fost prelungită durata contractuală pentru a putea fi incidentă penalitatea prev. la art. 9.2.
Nu s-a putut reține motivarea din cererea creditoarei potrivit căreia contractul a fost încheiat pe o perioadă obligatorie, inițială sau prelungită care nu a fost respectată de debitoare, din moment ce nu rezultă din probe că perioada inițială de 12 luni a fost prelungită și pe ce durată anume.
Argumentul invocat de creditoare în concluziile scrise depuse la instanța de fond în primul ciclu procesual, potrivit căreia factura fiscală, chiar necomunicată debitoarei îi este opozabilă acesteia conform art. 5.1 alin. 3 din contract, nu a fost acceptat, având în vedere că, potrivit teoriei probațiunii în obligațiile comerciale, numai factura fiscală acceptată la plată constituie izvorul obligației debitorului iar emiterea unor facturi în format electronic și necomunicate, chiar pe baza unor ordine date de MFP nu schimbă principiile de drept material în domeniu.
Clauza inserată la art. 5 pct. 1 alin. 3 s-a constatat a fi nelegală întrucât, pe de o parte stipulează că sumele înscrise în factură se vor considera de abonat la data emiterii facturii, chiar dacă factura a fost sau nu, din orice motiv comunicată acestuia, iar la alin 3 este stipulat dreptul abonatului de a contesta factura, astfel: această asumare nu exclude dreptul abonatului de a contesta factura în termen legal și a obține remedii ulterioare cu privire la valoarea serviciilor facturate, în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul contract.
Este clar că abonatul nu are posibilitatea să conteste o factură ce nu i-a fost comunicată, și în lipsa unei comunicări nu poate fi calculat termenul legal la care face referire alin. 4 al art. 5.1.
Judecătorul sindic a conchis că este nelegală clauza inserată la art. 5 pct. 1 alin. 3 și împotriva normelor probațiunii în obligațiile comerciale, potrivit cărora orice obligație ia naștere prin acordul de voință dintre părți, iar în materie comercială acceptarea facturii este un mod de încheiere a obligațiilor comerciale între parteneri aflați la distanță.
Pentru considerentele mai sus expuse s-a constatat că suma de 5000 USD nu reprezintă o creanță certă în sensul prevăzut de art. 3 pct. 6 și, respectând dispozițiile deciziei de casare, judecătorul sindic a verificat dacă înscrisurile depuse de creditoare au fost acceptate de debitoare și a desprins concluziile ce se reflectă în hotărârea pronunțată.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs creditoarea SC SA, solicitând admiterea acestuia, casarea sentinței recurate și pe cale de consecință, să se rețină cauza spre rejudecare și să se admită cererea de deschidere a procedurii insolvenței prevăzută de Legea nr.85/2006, cu cheltuieli de judecată. În drept s-au invocat disp.art. 304 pct.7, 304 ind.1, 312 alin.3, 379.proc.civ. 969 cu 970, 1073 și 1079, 1084 și 1885.civ. art. 43.com. art. 8, 31 și 33 din Legea 85/2006.
Creditoarea recurentă a reiterat în primul rând situația de fapt existentă între cele două societăți comerciale, după care s-a referit la motivele de recurs și în primul rând a criticat faptul că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină, sau aceste motive sunt contradictorii ori străine de natura pricinii. Hotărârea judecătorului sindic trebuie să cuprindă motivele de drept și de fapt, așa cum se prevede în art. 261 alin.1 pct.5 proc.civ. motivarea trebuie să fie clară și precisă și în concordanță cu probele administrate și să răspundă la toate pretențiile formulate de părți, conducând logic la soluția din dispozitiv.
Se susține că debitoarea nu a formulat contestație împotriva creanței și stării de insolvență astfel că, fără nici o dovadă instanța a considerat că debitoarea nu se află într-o stare de încetare de plăți iar argumentul cu privire la caracterul cert al creanței a fost cuprins doar într-o singură frază, fără a se expune motivele care au stat la baza convingerii judecătorului sindic.
Creanța se susține că este certă, lichidă și exigibilă întrucât în conformitate cu art. 379 alin.3 proc,civ. certitudinea și cuantumul creanței rezultă din actul sub semnătură privată reprezentat de contractul comercial încheiat între părți, de unde rezultă clar, inclusiv cuantumul penalităților și modul de datorare al acestora. Creditoarea arată că valoarea penalităților este de 5.000 USD în temeiul contractului, întrucât debitoarea a activat un număr de 25 terminale pe o perioadă obligatorie de 12 luni, după care s-a făcut o ofertă de fidelizare și s-a trimis un cupon de înscriere la acest program, astfel că se consideră că la data de 22.12.2003, prin comunicarea făcută debitoarei, aceasta a aderat la programul respectiv acceptând și regulamentul aferent care prevedea printre altele o prelungire succesivă a perioadei cu câte 12 luni.
Contractul părților a mai prevăzut și un pact comisoriu de gradul IV iar facturile emise au fost achitate cu întârziere, iar pe de altă parte, pe lângă clauza penală, s-a reglementat și răspunderea contractuală a părților, clauzele fiind împărțite în trei categorii și prevăzute la art.9.1, 9.2 și 9.3 și cu reiese din ansamblul acestor prevederi, voința părților a fost de a sancționa din orice motiv nerespectarea perioadei contractuale agreate.
Întrucât s-au achitat facturile fiscale restante, debitoarea a recunoscut existența datoriei și astfel urmează să plătească și penalități de întârziere și de nerespectare a perioadei contractuale, argumentând și cu Decizia nr. 671/226 a ÎCCJ și cu principiul potrivit căruia contractul este legea părților, sens în care în mod expres prin contractul de abonament s-a convenit că se va achita c/val. sumei de 200 USD pentru fiecare telefon dacă denunță contractul înainte de termen. Creditoarea mai invocă pentru caracterul lichid al creanței faptul că aceasta est determinabilă, prevăzută în lei și peste valoarea prag cerută de legea insolvenței, având la bază contractul părților și în concret clauzele penale din acesta așa cum a fost semnat și ștampilat inclusiv de debitoare și nu în temeiul facturilor fiscale, chiar dacă nu există o dispoziție legală care să condiționeze achitarea penalităților de facturarea acestora.
Cu privire la facturarea penalităților, s-a invocat și art. 1554 alin.1 din Legea 571/2003 privind Codul fiscal și s-a învederat art. 46.com. care prevede că facturile acceptate sunt una din modalitățile de probă a obligațiilor comerciale, însă nu singura modalitate.
Penalitățile de întârziere și nerespectarea perioadei contractuale sunt accesorii ale obligației principale și în acest sens s-a mai invocat și sentința Tribunalului București - Secția VI Comercială nr. 6106/01.08.2006.
Referitor la exigibilitatea creanței, se arată că au trecut mai mult de 30 de zile de la data de scadență de când nu și-a îndeplinit obligația de plată, exclusiv din culpa sa, iar cu privire la starea de insolvență a debitoarei, se arată că în mod eronat s-a răsturnat prezumția relativă de insolvență din art.3 pct,1 lit.a cât timp debitoarea nu a contestat această stare care, așa cum este definită în lege, neputând a se aduce argumente în acest sens doar prin continuarea activității sau prin lipsa datoriilor față de alți creditori.
Se concluzionează așadar că starea de insolvență este stabilită doar prin raportare la plățile, respectiv încetarea acestora față de creditorul care a introdus acțiunea.
Examinând cererea de recurs a creditoarei prin prisma motivelor invocate în scris și din oficiu pentru cele de ordine publică conform art. 306 alin.2 proc.civ. reținând și înscrisurile depuse ca anexă la cererea de recurs, Curtea apreciază ca nefondată calea de atac pentru următoarele considerente:
Judecătorul sindic a pronunțat o hotărâre conformă cu probele administrate în cauză și prin aplicarea și interpretarea corectă a dispozițiilor ce reglementează materia insolvenței.
Pentru a se putea solicita deschiderea procedurii insolvenței conform art.3 alin.1 pct.6, creditorul este îndreptățit în condițiile în care are o creanță certă, lichidă și exigibilă de mai mult de 30 de zile. Însă din cererea introductivă precum și cea de recurs a creditoarei, dar și actele anexate acestora, nu reiese caracterul cert al creanței pe care aceasta o solicită.
Observând înscrisul introductiv înaintat Tribunalului la 27.08.2007, se constată că suma menționată se referă la echivalentul în lei a 5.000 USD ce ar reprezenta penalitate de nerespectare a perioadei obligatorii convenite de părți conform artr.7 pct.1 cu art.9 pct.2 din contractul de abonament încheiat între aceștia. S-ar putea deduce că această sumă este rezultatul celor 200 USD pentru fiecare conectare raportat la cele 25 de terminale ce au fost conectate în baza acelui contract de altfel necontestat de nici una dintre părți.
În aceste condiții, deși este indubitabil că o convenție legal făcută are putere de lege între părțile contractante prin aplicarea art. 969.civ. se observă că perioada de activare și cu caracter minim obligatoriu la care debitoarea s-a angajat a fost de 12 luni, după care între părți nu a mai intervenit nici un alt contract de prelungire și că această perioadă obligatorie a fost întru totul respectată de debitoare în condițiile în care pentru toate cele 25 de terminale, dezactivarea lor s-a realizat după împlinirea celor 12 luni cum rezultă de altfel din însăși anexa inclusă la fila 4 din cererea de recurs.
Ca atare, prin raportare la contractul inițial al părților, nu se deduce existența vreunei creanțe certe, cât timp facturile au fost achitate și suma la care creditoarea se referă, ar reprezenta penalități rezultate din nerespectarea duratei minime obligatorii a perioadei de conectare.
Sub acest aspect, susținerile creditoarei cu privire la o prelungire a duratei abonamentului prin acel program de fidelitate, nu duce la o altă concluzie în condițiile în care înscrisul depus cu această denumire și ca regulament de participare nu a fost semnat de debitoare, cuponul de care se prevalează creditoarea de la fila 13 fost completat și semnat de o persoană fizică și s-a aplicat ștampila societății debitoare însă se referă doar la un singur terminal telefonic, respectiv un număr de telefon alocat și nu la toate pentru care s-a solicitat creanța, nefiind încheiat de comun acord un act adițional sau alte anexe de prelungire la contractul inițial.
Nu rezultă din motivația recurentei care ar fi alte sume solicitate cu alt titlu de către aceasta și, ca atare, această creanță solicitată nu poate fi acceptată în acest moment ca stând la baza unei cereri de deschidere a procedurii insolvenței.
În aceste condiții nu se poate accepta cererea creditoarei în acest sens și nu se mai impune analizarea celorlalte aspecte din recurs care privesc starea de insolvență a debitoarei ori alte clauze contractuale, valoarea juridică a facturilor fiscale, care nu mai prezintă relevanță față de argumentele prezentate mai sus.
Pe cale de consecință, văzând art. 312.proc.civ. și art. 8 din Legea 85/2006, se va respinge ca nefondat recursul creditoarei.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de creditoarea SC SA B împotriva sentinței comerciale nr. 1790/09.10.2008, pronunțată de judecătorul sindic al Tribunalului Timiș în dosar nr-.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 19.03.2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
Dr.
GREFIER
RED.Ț/27.03.2009
TEHNORED. /27.03.2009
PRIMA INSTANȚĂ: TRIBUNALUL TIMIȘ
JUDECĂTOR SINDIC:
Președinte:Dorin Ilie ȚirogaJudecători:Dorin Ilie Țiroga, Marian Bratiș, Petruța
