Spete procedura insolventei. Decizia 685/2009. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA Operator 2928
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA
SECȚIA COMERCIALĂ
Dosar nr-
DECIZIA Nr. 685/
Ședința publică din 07.05.2009
PREȘEDINTE: Dorin Ilie Țiroga
JUDECĂTOR 2: Cătălin Nicolae Șerban
JUDECĂTOR: - -
GREFIER:
S-au luat în examinare recursurile declarate de creditoarele ANAF, prin A și AVAS B, împotriva sentinței comerciale nr. 364/02.03.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr-, în contradictoriu cu debitoarea - prin lichidator A, având ca obiect procedura insolvenței.
La apelul nominal făcut în ședința publică lipsă părțile
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință după care, nemaifiind alte cereri de formulat și excepții de invocat, Curtea constată încheiată cercetarea judecătorească și, văzând că s-a solicitat judecata și în lipsă, reține cauza spre soluționare.
CURTEA
În deliberare constată următoarele:
Prin sentința comercială nr. 364/02.03.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr-, a fost admisă cererea formulată de lichidatorul judiciar Casa de Insolvență, în temeiul art. 131 din Legea insolvenței s-a dispus închiderea procedurii falimentului debitorului SC 04 SRL A și radierea acestuia din registrul comerțului, în temeiul art. 136 din lege a fost descărcat lichidatorul de orice îndatoriri și responsabilități, dispunându-se plata către acesta a sumei de 3.600 lei cu titlu de onorariu pe durata derulării procedurii, din fondul de lichidare, iar în temeiul art. 135 din lege s-a dispus notificarea sentinței tuturor părților interesate și publicarea prin Buletinul procedurilor de insolvență.
Pentru a hotărî astfel, judecătorul sindic a constatat că la data de 02.03.2009 lichidatorul judiciar Casa de Insolvență, desemnat să administreze procedura insolvenței debitorului SC 04 SRL, a solicitat să se dispună închiderea procedurii, ca urmare a lipsei bunurilor în averea debitorului și neavansării de către creditori a sumelor necesare pentru acoperirea cheltuielilor de lichidare, că procedura concursuală a fost deschisă prin încheierea nr. 157/04.02.2008, că s-a întocmit tabelul creanțelor și s-a depus procesul de inventariere din care rezultă că în averea debitorului nu au fost identificate bunuri și că nici un creditor nu și-a exprimat intenția de a avansa sume de bani pentru continuarea procedurii, deși s-a acordat termen pentru a lua cunoștință de propunerea de închidere a procedurii.
Împotriva acestei sentințe au declarat recurs creditoarele AUTORITATEA PENTRU VALORIFICAREA ACTIVELOR STATULUI B și ADMINISTRAȚIA FINANȚELOR PUBLICE
Creditoarea AUTORITATEA PENTRU VALORIFICAREA ACTIVELOR STATULUI a solicitat admiterea recursului, modificarea hotărârii atacate, în sensul admiterii obiecțiunilor AVAS și continuarea procedurii de lichidare a debitoarei până la recuperarea tuturor datoriilor pe care debitoarea le are de achitat creditorilor.
În motivarea recursului, a arătat că instanța de fond a pronunțat o hotărâre cu încălcarea dispozițiilor legale aplicabile în cauză, că dacă ar fi existat sumele necesare sumele necesare, chiar și prin avansarea acestora de către creditori, continuarea procedurii s-ar impune, aspect spre care tinde atât Legea 85/2006, prin etapele și metodele prevăzute, cât și interesul creditorilor. Consideră că aplicarea dispozițiilor art. 138 din Legea 85/2006 reprezintă, de fapt, găsirea persoanei din conducerea debitoarei, vinovate de deturnarea sumelor oprite de la angajatul asigurat și folosite în alte scopuri decât cele prevăzute de lege, respectiv virarea sumelor reținute către CAS, o încălcare a dispozițiilor art. 94 din OUG 150/2002 modificată, conform cărora utilizarea în alte scopuri sau nevirarea la fond a contribuției reținute de la asigurați, constituie infracțiunea de deturnare de fonduri și se pedepsește conform art. 302 Cod penal (în prezent art. 454 Cod penal) și art. 280 Codul muncii.
Creditoarea apreciază că aceste considerente ar trebui sa constituie motive suficiente pentru ca lichidatorul judiciar sa formuleze cerere de chemare în judecată în temeiul dispozițiilor art. 138 din Legea nr. 85/2006, că prin soluționarea obiecțiunilor, judecătorul sindic s-a pronunțat implicit si pe aspectul prevăzut de art. 138 din Legea nr. 85/2006, deși nu a fost investit cu o astfel de cerere. Arată că prin neabordarea căii prevăzute de dispozițiile art. 138 din Legea nr. 85/2006, ca urmare a săvârșirii faptei de deturnare de fonduri, statul R, reprezentat în cauză prin AVAS, a suferit un prejudiciu, a cărui existență certă se stabilește prin constatarea de către judecătorul-sindic nu numai a faptului că societatea a ajuns în încetare de plăți, ci și a împrejurării că obligațiile față de creditori nu pot fi plătite integral din averea debitorului.
Astfel, opinia recurentei AVAS este că lichidatorul judiciar nu a aplicat corect regulile răspunderii instituite de dispozițiile art. 138 și următoarele din Legea 85/2006, fiind evident că aceste fapte trebuie privite in contextul stării de insolvență a debitoarei, ca fiind un complex de cauze sau condiții care au dus sau au favorizat ajungerea societății în încetare de plăți. Prin aceste fapte, debitoarea a fost lipsită de lichidități tocmai pentru că, probabil, a fost administrată cu rea-credință sau cu neglijență, creditorii nemaiputându-și recupera creanțele, scopul acestei dispoziții legale fiind tocmai punerea la îndemâna creditorilor a unor proceduri speciale, prin care să poată să-și acopere creanțele de la persoanele vinovate de ajungerea societății în incapacitate de plată, atât în ceea ce privește judecarea acestora, cât și în ceea ce privește probațiunea, legea instituind prezumții de culpă și de cauzalitate între faptă și prejudiciu.
Lichidatorul nu este un executor judecătoresc care ar avea doar obligația de a vinde bunuri aflate în averea debitoarei, ci atribuțiile sale sunt mult mai complexe, în cadrul art. 25 din Legea nr. 85/2006, prima dintre atribuțiile lichidatorului constând în "examinarea activității debitorului in raport cu situația de fapt și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor si împrejurărilor care au dus la insolvență, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă, aceasta analiza realizată de către un specialist, respectiv lichidatorul, constituind premisa declanșării unor potențiale acțiuni în baza art. 138 din Legea nr. 85/2006.
În drept au fost invocate prevederile art. 304 pct. 9, 304 Cod procedură civilă, art. 2, 5 alin. 1, 136, 138, 140, 142 alin. 1 din Legea 85/2006.
Prin recursul declarat, creditoarea Aas olicitat admiterea acestuia, casarea cu trimitere și în subsidiar modificarea sentinței recurate în sensul dispunerii către lichidatorul judiciar a continuării procedurii de lichidare judiciară, formularea unei acțiuni în atragerea răspunderii materiale a fostului administrator, conform art. 138 din Legea nr. 85/2006 și formularea unei plângeri penale împotriva fostului administrator al debitoarei conform art. 147 din Legea 85/2006 republicată.
În motivare, se arată că, potrivit art. 2 din Legea 85/2006, scopul declarat al legii este instituirea unei proceduri pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență, situație care impune lichidatorului judiciar un ansamblu de măsuri și diligențe în vederea îndeplinirii scopului propus al legii. Dacă, contrar tuturor acestor inițiative, nu se pot identifica bunuri urmăribile care să acopere pasivul debitoarei, din evidențele contabile rezultă că nu sunt sau nu au rămas bunuri în inventar, precum și dacă se constată cu certitudine că nu sunt persoane cărora le poate fi imputată vina de a fi provocat starea de insolvență, abia atunci se poate propune judecătorului sindic închiderea procedurii potrivit art. 131 din Legea 85/2006.
Potrivit art. 5 din Legea 85/2006, "Organele care aplică procedura sunt: instanțele judecătorești, judecătorul sindic, administratorul și lichidatorul.
(2) Organele prevăzute la alin.(1) trebuie să asigure efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de prezenta lege, precum și realizarea în condițiile legii a drepturilor și obligațiilor celorlalți participanți la aceste acte și operațiuni."
Potrivit art. 4 din Legea nr. 85/2006 "În lipsa disponibilităților în contul debitorului, se va utiliza fondul de lichidare, plățile efectuându-se pe baza unui buget previzionat pe o perioadă de cel puțin 3 luni, aprobat de judecătorul sindic."
De asemenea, trebuia analizată eventualitatea unor acțiuni oblice pentru recuperarea de creanțe, investigații privind bunurile personale ale foștilor administratori în vederea promovării art. 138 din lege.
Creditoarea arată că este imposibil de acceptat o soluție de închidere a unei proceduri de faliment cât timp nu a fost respectată o dispoziție imperativă a legii, prin acest fapt ajungându-se la imposibilitatea realizării scopului declarat al legii, enunțat în mod imperativ în art. 2 al Legii 85/2006.
Faptul că s-au primit doar o parte din actele societății nu poate duce la concluzia că nu sunt bunuri și că nimănui nu-i incumbă responsabilitatea pentru ajungerea societății în faliment. Nu s-au făcut cercetări la OCPI, privind eventuale bunuri imobile înscrise în cartea funciară, la Arhiva Electronică de Gajuri Mobiliare, la bănci, pentru eventuale conturi bancare.
Având în vedere că, potrivit doctrinei în materie, răspunderea administratorului pentru ajungerea societății comerciale în insolvență este cea reglementată de dispozițiile referitoare la mandat, iar mandatul este cuprins în actul constitutiv al societății, este fără îndoială că lichidatorul judiciar, în considerarea retribuției primite pentru activitatea depusă, are datoria de a întocmi și depune un raport asupra cauzelor și împrejurărilor car au dus la apariția insolvenței debitorului, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă și, evident, de a cerere atragerea răspunderii materiale a foștilor administratori pentru lipsa lor de diligență în conducerea activității societății, atragerea răspunderii având eficiență doar înainte de închiderea procedurii.
De asemenea, în aplicarea art. 147 din lege, creditoarea recurentă consideră că o plângere penală împotriva fostului administrator al societății se impunea, întrucât acesta nu a depus documentele financiare ale societății, acest fapt fiind o dovadă a relei credințe, o modalitate de împiedicare a organelor abilitate de a verifica situația contabilă a societății în insolvență, de fapt prin lipsa documentelor contabile nu se poate afirma cu certitudine că nu sunt bunuri sau alte resurse și ca atare este inoportună propunerea de închidere a procedurii întemeiată pe lipsă de bunuri. Evidențele contabile sunt documente de natură să fundamenteze orice argumentație a lichidatorului, lipsa lor nu poate motiva cererea de închidere a procedurii, această solicitare pe motivul lipsei de documente are doar o valoare declarativă și nicidecum una probantă.
Se arată că în derularea procedurii de lichidare judiciară nu a fost desemnat administratorul judiciar de către adunarea generală a acționarilor, care să poată primi raportul final și situațiile financiare finale ale procedurii. Același raport final și bilanțul de închidere trebuiau să fie comunicate creditorilor, judecătorul sindic și administratorul special având obligația convocării adunării creditorilor în termen de 30 de zile de la afișarea raportului final (art. 129), pentru a da posibilitatea acestora de a formula obiecții la acest raport, neîndeplinirea acestei obligații fiind un motiv de casare a hotărârii de închidere a procedurii, așa cum rezultă și din doctrină. Dacă ar fi fost convocată adunarea generală a creditorilor societății, în cadrul acestei adunări, creditoarea avea posibilitatea invocării motivelor care stau la baza opunerii sale la închiderea procedurii.
În drept invocă dispozițiile art. 2, 3, 18, 131 și 138 din Legea 85/2006, art. 304 pct.9 și art. 3041.proc.civ.
Examinând sentința atacată, prin prisma motivelor de recurs, dar și din oficiu, în limitele conferite de art. 306, alin. 2.proc.civ. Curtea constată că aceasta este legală și temeinică, cele două recursuri urmând a fi respinse, pentru considerentele ce succed:
În ceea ce privește recursul formulat de creditoarea A, Curtea constată că criticile vizând faptul că lichidatorul judiciar nu ar fi întreprins toate măsurile pentru identificarea tuturor bunurilor debitoarei sunt generale și nu arată în niciun fel care ar fi acele măsuri și, mai ales, care ar fi bunurile la care se referă.
Dimpotrivă, Curtea constată că lichidatorul judiciar a întreprins toate măsurile rezonabile pentru identificarea tuturor elementelor de activ ale debitoarei.
În principiu, se poate accepta continuarea procedurii insolvenței, atâta timp cât există indicii rezonabile că ar mai exista și alte elemente active și că acestea ar putea fi identificate și valorificate, dar atâta timp cât nu există niciun astfel de indiciu, continuarea procedurii, doar pentru că ar exista posibilitatea ipotetică a identificării unor active, ar fi doar o sursă de cheltuieli nejustificate.
Nu este fondată nici critica ce vizează atragerea răspunderii membrilor fostelor organe de conducere, întrucât aprecierea oportunității formulării acestei cereri se face prin parcurgerea procedurii insolvenței o anumită perioadă, lucru care implică efectuarea unor anumite cheltuieli. Ori dacă averea debitoarei nu are bunuri suficiente pentru asigurarea acestor cheltuieli și astfel devine incident art. 131 din Legea 85/2006, nu se mai poate dispune continuarea procedurii.
Textul art. 131 din Legea 85/2006 nu condiționează închiderea procedurii insolvenței decât de inexistența bunurilor din patrimoniul debitoarei, iar nu de alte împrejurări, precum atragerea răspunderii membrilor fostelor organe de conducere, desemnarea administratorului special, formularea unei plângeri penale împotriva membrilor fostelor organe de conducere ale debitoarei sau depunerea raportului asupra cauzelor insolvenței.
Ca principiu, desemnarea unui administrator special este, conform art. 18, alin. 1 din Legea 85/2006, de competența adunării asociaților debitoarei, iar nedesemnarea acestuia nu este de natură să facă inaplicabile dispozițiile art. 131 din Legea 85/2006.
În speță însă, prin sentința civilă nr. 2037/13.10.2008, a fost desemnat administratorul special în persoana fostului administrator social.
De asemenea, contrar celor susținute în recursul formulat de A, lichidatorul judiciar a formulat plângere penală (fila 108 din dosarul de fond), iar, prin Ordonanța din 23.10.2009, dată de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad, în dosar nr. 93/P/2008, învinuitul (fostul administrator social al debitoarei) a fost scos de sub urmărire penală și i s-a aplicat o sancțiune cu caracter administrativ (amendă de 500 RON).
Formularea acestor critici ce țin de nedepunerea unei plângeri penale de către lichidatorul judiciar sau nedesemnarea administratorului special, deși din înscrisurile aflate la dosar rezultă tocmai contrariul, denotă o abordare superficială a cauzei de către organul fiscal, care promovează demersuri fără nicio finalitate și care nu duc decât la consumul inutil de resurse umane și de timp ale organului fiscal și ale instanței.
Soluția închiderii procedurii în baza art. 131 din Legea 85/2006, în orice stadiu al acesteia, este prevăzută de legiuitor pentru a evita efectuarea de cheltuieli din fondul de lichidare în condițiile în care creditorii, persoanele direct interesate în continuarea procedurii, nu își asumă riscul efectuării unor astfel de cheltuieli.
Din această perspectivă trebuie privit și fondul de lichidare prevăzut de art. 4 din Legea 85/2006. Atâta timp cât nu mai poate fi identificat niciun bun în averea debitoarei și, în lipsa documentelor contabile ale societății, lichidatorul judiciar nu a fost în măsură să constate că există vreun element care să îl determine să formuleze o cerere în atragerea răspunderii membrilor fostelor organe de conducere ale debitoarei, folosirea fondului de lichidare este nejustificată. acestuia este să asigure lichidități în vederea desfășurării activităților specifice insolvenței (preluarea actelor societății, determinarea cauzelor insolvenței, identificarea și lichidarea elementelor de patrimoniu), ori asemenea activități nu mai pot fi desfășurate în speță.
În cazul închiderii procedurii insolvenței, conform art. 131 din Legea 85/2006, astfel cum s-a întâmplat în cauza de față, nu există obligația ca raportul practicianului în insolvență prin care se propune închiderea să fie comunicat creditorilor, împreună cu bilanțul general al lichidării, după cum nu există nici obligația convocării adunării creditorilor.
Aceste obligații sunt prevăzute de art. 129 din Legea 85/2006, însă acest text de lege vizează o cu totul altă ipoteză și anume aceea a închiderii procedurii după lichidarea tuturor bunurilor din averea debitoarei, ori în speță, procedura s-a închis pentru lipsa totală a bunurilor în averea debitoarei.
Cele două texte de lege instituie proceduri speciale, distincte, astfel că reguli prevăzute de una din ele nu pot fi aplicate prin asemănare celeilalte. În consecință, obligațiile comunicării raportului final și convocării adunării creditorilor, prevăzute de art. 129 din Legea 85/2006 nu pot fi extinse prin asemănare și la închiderea procedurii insolvenței conform art. 131 din Legea 85/2006.
Așadar, nu pot fi aduse critici sentinței, care a dispus închiderea procedurii insolvenței conform art. 131, prin prisma unor pretinse încălcări ale prevederilor art. 129 din Legea 85/2006.
În ceea ce privește recursul formulat de creditoarea AVAS, Curtea constată că și acesta este nefondat, urmând a fi respins, pentru considerentele ce succed:
Textul art. 131 din Legea 85/2006 nu condiționează închiderea procedurii insolvenței decât de inexistența bunurilor din patrimoniul debitoarei, iar nu de alte împrejurări, precum atragerea răspunderii membrilor fostelor organe de conducere.
De asemenea, dispozițiile art. 4, alin. 4 din Legea 85/2006, conform cărora, în lipsa disponibilităților din contul debitorului, se va utiliza fondul de lichidare, nu instituie o excepție de la dispozițiile art. 131 din același act normativ. Atâta timp cât debitoarea societate comercială nu are niciun bun, iar lichidatorul judiciar nu a intrat în posesia documentelor contabile, utilizarea fondului de lichidare s-ar face fără nicio finalitate și nejustificat.
De altfel, acest fond de lichidare a fost utilizat în speță, prin sentința civilă nr. 1783/15.09.2008 fiind aprobat un buget de 249 RON.
Este adevărat, astfel cum susține creditoarea AVAS, că lichidatorul judiciar nu este un executor judecătoresc și că are datoria de a căuta modalități de recuperare a sumelor datorate, pentru a plăti cât mai multe dintre creanțele pe care debitoarea le are către creditori, pentru că acesta este tocmai scopul procedurii insolvenței, însă recuperarea se face fie din lichidarea averii debitoarei, fie din sumele obținute în urma antrenării răspunderii membrilor fostelor organe de conducere.
În speță, lichidatorul judiciar a apreciat că nu sunt elemente pentru antrenarea răspunderii, conform art. 138 din legea 85/2006, el fiind singurul în măsură să facă aceste aprecieri.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursurile formulate de creditoarele AVAS B și A împotriva sentinței comerciale nr. 364/02.03.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr-.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică azi, 07.05.2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
Dr.
GREFIER
RED./26.05.2009
TEHNORED. /26.05.2009/2 ex.
PRIMA INSTANȚĂ: TRIBUNALUL ARAD
JUDECĂTOR SINDIC:
Președinte:Dorin Ilie ȚirogaJudecători:Dorin Ilie Țiroga, Cătălin Nicolae Șerban
