Spete procedura insolventei. Decizia 761/2009. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA nr. operator 2928
SECȚIA COMERCIALĂ
DOSAR NR-
DECIZIA CIVILĂ NR. 761
Ședința publică din 21 mai 2009
Completul de judecată compus din:
PREȘEDINTE: Anca Buta
JUDECĂTOR 2: Marian Bratiș
JUDECĂTOR 3: Dorin Ilie GREFIER:
S-au luat în examinare recursurile declarate de creditoarele Administrația Finanțelor Publice A și Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului B împotriva sentinței comerciale nr. 386/03.03.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr-, în contradictoriu cu debitoarea intimată - C SRL, prin lichidator judiciar A, având ca obiect procedura insolvenței.
La apelul nominal făcut în ședință publică au lipsit părțile.
Procedură completă.
S-a făcut referatul cauzei, de către grefierul de ședință, după care, văzând că s-a solicitat judecarea cauzei în lipsă de către creditoarele recurente, instanța reține cauza în pronunțare.
CURTEA
Deliberând asupra recursului de față, constată următoarele:
Prin sentința comercială nr. 386/03.03.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr- s-a închis procedura insolvenței debitoarei - C SRL A și s-a dispus descărcarea lichidatorului judiciar de orice îndatoriri și responsabilități cu privire la procedură și radierea debitoarei din registrul comerțului.
Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut următoarele:
Din adresa nr. -/13.11.2008, emisă de Primăria Municipiului A rezultă că debitoarea nu figurează în evidențele fiscale cu bunuri mobile sau imobile.
Lichidatorul judiciar prin raportul depus, întrucât în averea debitorului, nu au fost identificate bunuri, propune închiderea procedurii în temeiul art. 131 din Legea nr. 85/2006, precum și descărcarea lichidatorului judiciar de obligații.
Judecătorul sindic, văzând că din probele administrate rezultă imposibilitatea acoperirii creanței în valoare totală de 80.307,19 lei și a cheltuielilor de lichidare, datorită împrejurării că debitoarea nu deține bunuri, iar cheltuielile administrative ale procedurii, până în prezent se ridică la suma de 503,48 lei și că creditorii nu s-au oferit să avanseze sumele corespunzătoare în acest sens, în baza art. 131 din Legea nr. 85/2006, a aprobat raportul lichidatorului judiciar și a procedat la închiderea procedurii insolvenței declanșată împotriva debitoarei.
Cu privire la punctul de vedere al creditoarei AVAS B, depus la data de 03.03.2009, judecătorul sindic a reținut că pe data de 26.02.2009 a avut loc Adunarea generală a creditorilor, având pe ordinea de zi desemnarea comitetului creditorilor și aplicarea art. 131 din Legea insolvenței, însă doar creditorul ITM a dat curs convocării, restul creditorilor nemanifestând rol activ, contrar art. 13 - 15 din Legea nr. 85/2006.
Împotriva acestei hotărâri au declarat recurs creditoarele Administrația Finanțelor Publice A și Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului
Prin recursul său, creditoarea Administrația Finanțelor Publice Aas olicitat admiterea recursului și modificarea sentinței atacate pentru următoarele motive:
În fapt, conform art. 2 din Legea 85/2006, scopul declarat al legii este instituirea unei proceduri pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență,situație care impune lichidatorului judiciar un ansamblu de măsuri și diligențe, în vederea îndeplinirii scopului propus al legii. Dacă, contrar tuturor acestor inițiative, nu se pot identifica bunuri urmăribile care să acopere pasivul debitoarei, din evidențele contabile rezultă că nu sunt sau nu au rămas bunuri în inventar, precum și dacă se constată cu certitudine că nu sunt persoane cărora le poate fi imputată vina de a fi provocat starea de insolvență, abia atunci se poate propune judecătorului sindic închiderea procedurii, potrivit art. 131 din Legea 85/2006.
Potrivit art. 5 din Legea 85/2006,"Organele care aplică procedura sunt: instanțele judecătorești, judecătorul-sindic, administratorul și lichidatorul.
(2) Organele prevăzute la alin. (1) trebuie să asigure efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de prezenta lege, precum și realizarea în condițiile legii a drepturilor și obligațiilor celorlalți participanți la aceste acte și operațiuni."
Potrivit art. 4 din Legea nr. 85/2006 "În lipsa disponibilităților în contul debitorului, se va utiliza fondul de lichidare, plățile efectuându-se pe baza unui buget previzionat pe o perioadă de cel puțin 3 luni, aprobat de judecătorul sindic."
De asemenea, trebuia analizată eventualitatea unor acțiuni oblice pentru recuperarea de creanțe, investigații privind bunurile personale ale foștilor administratori în vederea promovării unei acțiuni conform art. 138 din lege.
Este imposibil de acceptat o soluție de închidere a unei proceduri de faliment cât timp nu a fost respectată o dispoziție imperativă a legii,prin acest fapt ajungându-se la imposibilitatea realizării scopului declarat al legii, enunțat în mod imperativ în art. 2 al Legii 85/2006.
Faptul că nu s-au primit actele societății nu poate duce la concluzia că nu sunt bunuri și că nimănui nu-i incumbă responsabilitatea pentru ajungerea societății în faliment. Nu s-au făcut cercetări la OCPI,privind eventuale bunuri imobile înscrise în cartea funciară, la Arhiva Electronică de Gajuri Mobiliare, la bănci,pentru eventuale conturi bancare. Se naște întrebarea dacă totuși există asemenea bunuri, câte anume și de ce nu s-au întreprins și alte măsuri pentru identificarea lor.
Având în vedere că, potrivit doctrinei în materie, răspunderea administratorului pentru ajungerea societății comerciale în insolvență este cea reglementată de dispozițiile referitoare la mandat,iar mandatul este cuprins în actul constitutiv al societății(Prof. univ. - Falimentul-Noua Procedură, ed. B, 2003, pag 395-406),este fără îndoială că se impune că lichidatorul judiciar, în considerarea retribuției primite pentru activitatea depusă, are datoria de a întocmi și depune un Raport asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția insolvenței debitorului, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă și, evident, de a cere atragerea răspunderii materiale a foștilor administratori pentru lipsa lor de diligență în conducerea activității societății, atragerea răspunderii, potrivit autorului citat, având eficiență doar înainte de închiderea procedurii.
În derularea procedurii de lichidare judiciară nu a fost desemnat administratorul special de către adunarea generală a acționarilor, care să poată primi raportul final și situațiile financiare finale ale procedurii. Același raport final și bilanțul de închidere, trebuiau să fie comunicate creditorilor, judecătorul sindic având obligația convocării adunării creditorilor în termen de 30 de zile de la afișarea raportului final (art.129), pentru a da posibilitatea acestora de a formula obiecții la acest raport, neîndeplinirea acestei obligații fiind un motiv de casare a hotărârii de închidere a procedurii, așa cum rezultă și din doctrină. (, - Noua lege a insolvenței - Legea nr. 85/2006- comentată pe articole, Editura, 2006, pag. 318).
Mai mult, nu a fost desemnat nici comitetul creditorilor și nici administratorul special, pentru o bună administrare a derulării procedurii.
În concluzie, solicită instanței admiterea recursului așa cum a fost formulat și modificarea sentinței recurate în sensul dispunerii către lichidatorul judiciar a continuării procedurii de lichidare judiciară, formularea acțiunii în atragerea răspunderii materiale a fostului administrator, conform art. 138 din Legea 85/2006, republicată.
În drept, invocă art. 2, 5, 18, 131 și 138 din Legea nr. 85/2006 și art. 304 pct. 9 și art. 3041Cod procedură civilă.
Prin recursul său, creditoarea AVAS Bas olicitat admiterea recursului, modificarea hotărârii atacate și, pe cale de consecință, continuarea procedurii de lichidare a debitoarei până la recuperarea tuturor datoriilor pe care - C SRL le are de achitat creditorilor.
În motivare, se arată că instanța de fond a pronunțat o hotărâre cu încălcarea dispozițiilor legale aplicabile în cauză, pentru următoarele considerente:
Învederează instanței că ideea principală care se desprinde din contextul supus judecații este că, dacă ar fi existat sumele necesare (chiar și prin avansarea acestora de către creditori), continuarea procedurii s-ar impune, atât Legea nr. 85/2006, prin etapele și metodele prevăzute, cât și interesul creditorilor, tinzând în acest sens.
Față de lipsa fondurilor necesare continuării procedurii de lichidare, învederează faptul că acestea puteau fi obținute făcându-se aplicarea dispozițiilor art. 4, alin 4 din Legea 85/2006, modificată, care prevăd în mod explicit ca"În lipsa disponibilităților în contul debitorului, se va utiliza fondul de lichidare, plățile efectuându-se pe baza unui buget previzionat pe o perioadă de cel puțin 3 luni, aprobat de judecătorul-sindic".
Totodată, în condițiile în care recurenta ar fi avansat sume pentru continuarea lichidării, astfel cum s-a solicitat, creanța AVAS, a cărei recuperare se dovedește dificila și la cuantumul actual, s-ar fi mărit, devenind și mai greu de recuperat.
De asemenea, învederează instanței de recurs faptul că neavansarea de către creditori a sumelor necesare continuării procedurii de lichidare judiciară nu trebuie să fie în mod imperios "amendată" cu închiderea procedurii în temeiul dispozițiilor art. 131 din Legea nr. 85/2006, prevederile acestei legi neprevăzând acest aspect.
Referitor la posibilitatea continuării procedurii de lichidare judiciară declanșată împotriva debitoarei, învederează instanței de recurs faptul că, modalitatea continuării procedurii la care se referă este formularea cererii de chemare în judecată, având ca obiect atragerea răspunderii patrimoniale a persoanelor care au făcut parte din conducerea societății, pentru a atrage la masa credală sume suplimentare destinate acoperirii pasivului debitoarei, deoarece lichidatorul judiciar are datoria de a caută modalități de recuperare a patrimoniului pentru a putea plăti cat mai multe dintre creanțele pe care debitoarea le are către creditori.
Din punctul de vedere al recurentei, pornind de la însăși izvorul solicitat de AVAS, respectiv creanța pe care debitoarea o datora CAS A, o aplicare a dispozițiilor art. 138 din Legea nr. 85/2005 reprezintă, de fapt, găsirea persoanei din conducerea debitoarei, vinovate de deturnarea sumelor oprite de la angajatul asigurat și folosite în alte scopuri decât cel prevăzut de lege, respectiv virarea sumelor reținute către CAS, o încălcare flagrantă și constantă a dispozițiilor art. 94 din OUG nr. 150/2002 modificată, conform cărora utilizarea în alte scopuri sau nevirarea la fond a contribuției reținute de la asigurați constituie infracțiunea de deturnare de fonduri și se pedepsește conform prevederilor art. 3021din Codul penal (în prezent art. 454.pen.) și art. 280 din Codul Muncii.
Ca urmare a săvârșirii faptei de deturnare de fonduri, statul R, reprezentat în cauza de față prin a suferit un prejudiciu "acărui existență certă se stabilește prin constatarea de către judecătorul-sindic nu numai a faptului că societatea a ajuns în încetare de plăți, ci și a împrejurării că obligațiile față de creditori nu pot fi plătite integral din averea debitorului."- ( - Răspunderea organelor de conducere ale debitorului în procedura insolvenței).
Având în vedere contextul prezentat anterior, opinia recurentei este că lichidatorul judiciar nu a aplicat corect regulile răspunderii instituite de dispozițiile art. 138 si urm. din Legea 85/2006.
Având în vedere contextul prezentat anterior, opinia recurentei este că lichidatorul judiciar nu a aplicat corect regulile răspunderii instituite de dispozițiile art. 138 si urm. din Legea 85/2006.
Lichidatorul nu este un executor judecătoresc care ar avea doar obligația de a vinde bunuri aflate în averea debitoarei, ci atribuțiile sale sunt mult mai complexe. Nu întâmplător, în cadrul art. 25 din Legea nr. 85/2006, prima dintre atribuțiile lichidatorului constă în"examinarea activității debitorului în raport cu situația de fapt și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la insolvență, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă",această analiză realizată de către un specialist, respectiv lichidatorul, constituind premisa declanșării unor potențiale acțiuni în baza art. 138 din Legea nr. 85/2006.
Pe cale de consecință, având în vedere cele arătate, solicită să se dispună admiterea recursului, modificarea hotărârii atacate și, pe cale de consecință, continuarea procedurii de lichidare a debitoarei până la recuperarea tuturor datoriilor pe care - C SRL le are de achitat creditorilor.
Examinând sentința atacată, prin prisma motivelor de recurs, dar și din oficiu, în limitele conferite de art. 306, alin. 2.proc.civ. Curtea constată că aceasta este legală și temeinică, cele două recursuri urmând a fi respinse, pentru considerentele ce succed:
În ceea ce privește recursul formulat de creditoarea A, Curtea constată că criticile vizând faptul că lichidatorul judiciar nu ar fi întreprins toate măsurile pentru identificarea tuturor bunurilor debitoarei sunt generale și nu arată în niciun fel care ar fi acele măsuri și, mai ales, care ar fi bunurile la care se referă.
Dimpotrivă, Curtea constată că lichidatorul judiciar a întreprins toate măsurile rezonabile pentru identificarea tuturor elementelor de activ ale debitoarei.
În principiu, se poate accepta continuarea procedurii insolvenței, atâta timp cât există indicii rezonabile că ar mai exista și alte elemente active și că acestea ar putea fi identificate și valorificate, dar atâta timp cât nu există niciun astfel de indiciu, continuarea procedurii, doar pentru că ar exista posibilitatea ipotetică a identificării unor active, ar fi doar o sursă de cheltuieli nejustificate.
Nu este fondată nici critica ce vizează atragerea răspunderii membrilor fostelor organe de conducere, întrucât aprecierea oportunității formulării acestei cereri se face prin parcurgerea procedurii insolvenței o anumită perioadă, lucru care implică efectuarea unor anumite cheltuieli. Ori dacă averea debitoarei nu are bunuri suficiente pentru asigurarea acestor cheltuieli și astfel devine incident art. 131 din Legea 85/2006, nu se mai poate dispune continuarea procedurii.
Textul art. 131 din Legea 85/2006 nu condiționează închiderea procedurii insolvenței decât de inexistența bunurilor din patrimoniul debitoarei, iar nu de alte împrejurări, precum atragerea răspunderii membrilor fostelor organe de conducere, desemnarea administratorului special, formularea unei plângeri penale împotriva membrilor fostelor organe de conducere ale debitoarei sau depunerea raportului asupra cauzelor insolvenței.
În speță, totuși, un asemenea raport a fost depus la dosarul cauzei (filele 522-525 din dosarul de fond).
Desemnarea unui administrator special este, conform art. 18, alin. 1 din Legea 85/2006, de competența adunării asociaților debitoarei, iar nedesemnarea acestuia nu este de natură să facă inaplicabile dispozițiile art. 131 din Legea 85/2006.
Soluția închiderii procedurii în baza art. 131 din Legea 85/2006, în orice stadiu al acesteia, este prevăzută de legiuitor pentru a evita efectuarea de cheltuieli din fondul de lichidare în condițiile în care creditorii, persoanele direct interesate în continuarea procedurii, nu își asumă riscul efectuării unor astfel de cheltuieli.
Din această perspectivă trebuie privit și fondul de lichidare prevăzut de art. 4 din Legea 85/2006. Atâta timp cât nu mai poate fi identificat niciun bun în averea debitoarei și, în lipsa documentelor contabile ale societății, lichidatorul judiciar nu a fost în măsură să constate că există vreun element care să îl determine să formuleze o cerere în atragerea răspunderii membrilor fostelor organe de conducere ale debitoarei, folosirea fondului de lichidare este nejustificată. acestuia este să asigure lichidități în vederea desfășurării activităților specifice insolvenței (preluarea actelor societății, determinarea cauzelor insolvenței, identificarea și lichidarea elementelor de patrimoniu), ori asemenea activități nu mai pot fi desfășurate în speță, ele fiind deja desfășurate.
În cazul închiderii procedurii insolvenței, conform art. 131 din Legea 85/2006, astfel cum s-a întâmplat în cauza de față, nu există obligația ca raportul practicianului în insolvență prin care se propune închiderea să fie comunicat creditorilor, împreună cu bilanțul general al lichidării, după cum nu există nici obligația convocării adunării creditorilor.
Aceste obligații sunt prevăzute de art. 129 din Legea 85/2006, însă acest text de lege vizează o cu totul altă ipoteză și anume aceea a închiderii procedurii după lichidarea tuturor bunurilor din averea debitoarei, ori în speță, procedura s-a închis pentru lipsa totală a bunurilor în averea debitoarei.
Cele două texte de lege instituie proceduri speciale, distincte, astfel că reguli prevăzute de una din ele nu pot fi aplicate prin asemănare celeilalte. În consecință, obligațiile comunicării raportului final și convocării adunării creditorilor, prevăzute de art. 129 din Legea 85/2006 nu pot fi extinse prin asemănare și la închiderea procedurii insolvenței conform art. 131 din Legea 85/2006.
Așadar, nu pot fi aduse critici sentinței, care a dispus închiderea procedurii insolvenței conform art. 131, prin prisma unor pretinse încălcări ale prevederilor art. 129 din Legea 85/2006.
În ceea ce privește recursul formulat de creditoarea AVAS, Curtea constată că și acesta este nefondat, urmând a fi respins, pentru considerentele ce succed:
Textul art. 131 din Legea 85/2006 nu condiționează închiderea procedurii insolvenței decât de inexistența bunurilor din patrimoniul debitoarei, iar nu de alte împrejurări, precum atragerea răspunderii membrilor fostelor organe de conducere.
De asemenea, dispozițiile art. 4, alin. 4 din Legea 85/2006, conform cărora, în lipsa disponibilităților din contul debitorului, se va utiliza fondul de lichidare, nu instituie o excepție de la dispozițiile art. 131 din același act normativ. Atâta timp cât debitoarea societate comercială nu are niciun bun, iar lichidatorul judiciar nu a intrat în posesia documentelor contabile, utilizarea fondului de lichidare s-ar face fără nicio finalitate și nejustificat.
De altfel, acest fond de lichidare a fost utilizat în speță, prin sentința atacată fiind aprobat un buget de 4.003,48 RON.
Utilizarea acestui fond, în continuare, fără șanse reale de recuperare a sumelor datorate creditorilor, nu este justificată și ar reduce inutil fondul de lichidare.
Este adevărat, astfel cum susține creditoarea AVAS, că lichidatorul judiciar nu este un executor judecătoresc și că are datoria de a căuta modalități de recuperare a sumelor datorate, pentru a plăti cât mai multe dintre creanțele pe care debitoarea le are către creditori, pentru că acesta este tocmai scopul procedurii insolvenței, însă recuperarea se face fie din lichidarea averii debitoarei, fie din sumele obținute în urma antrenării răspunderii membrilor fostelor organe de conducere.
În speță, lichidatorul judiciar a apreciat că nu sunt elemente pentru antrenarea răspunderii, conform art. 138 din Legea 85/2006, el fiind singurul în măsură să facă aceste aprecieri.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge recursurile declarate de creditoarele Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului B și Administrația Finanțelor Publice A împotriva sentinței civile nr. 386/03.03.2009, din dosar nr- al Tribunalului Arad.
Pronunțată în ședința publică din 21.05.2009.
Irevocabilă.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
- - Dr. - - - -
GREFIER,
Red. /11.06.2009
Dact. /11.06.2009
2 ex.
Prima instanță - Tribunalul Arad
Judecător sindic -
Președinte:Anca ButaJudecători:Anca Buta, Marian Bratiș, Dorin Ilie
