6. contencios administrativ-fiscal. corecții financiare. obligația autorității contractante de a preciza în cadrul anunţului de participare cerinţele minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi.
| Comentarii |
|
Curtea de Apel TÂRGU MUREŞ Sentinţă comercială nr. 98 din data de 27.09.2016
Neutilizarea integrală a spațiului alocat pentru publicarea anunțului de participare. Interdicția solicitări de îndeplinire a unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. Nedefinirea, în mod riguros, a algoritmului de acordare a punctajului pentru un anumit factor.
- OUG nr. 66/2011, art. 6, art. 9
- OUG nr. 34/2006, art. 178 alin. 1, alin. 2, art. 199 alin. 3
- HG nr. 925/2006, art. 8, art. 29, anexa nr. 1 pct. 20, 21
Anunțul de participare la licitația deschisă în ipoteza achiziției de lucrări trebuie să cuprindă criterii de calificare, privind situația personală a operatorilor economici, care pot atrage excluderea acestora, precum și criterii de calificare privind situația economico-financiară, respectiv capacitatea tehnică și profesională, a operatorilor economici - nivelul (nivelurile) specific(e) minim(e) al capacităților minime impuse.
Deși, în anul 2007, spațiul disponibil pentru macheta specifică aferentă anunțurilor de participare în SEAP era restricționat, nemenționarea în anunțul de participare a necesității dovedirii îndeplinirii cerințelor minime, prin depunerea anumitor formulare completate și a documentelor relevante, nu poate fi justificată pe motivul lipsei spațiului, cât timp autoritatea contractantă nu a utilizat integral spațiul alocat.
Prin raportare la art. 8 din HG nr. 925/2006, art. 178 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă are posibilitatea de a impune cerințele de calificare referitoare la depunerea cel puțin a unui contract similar (cu stabilirea unei anumite valori minime) și a îndeplinirii, prin forțe proprii, a cel puțin 51% din valoarea contractului, dar numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului și cu luarea în considerare a specificului, volumului și complexității serviciilor ce urmează să fie prestate, precum și cu condiția motivării acestor cerințe în cuprinsul unei note justificative.
În condițiile în care algoritmul de acordare a punctajului pentru factorul calității nu este definit în mod riguros de către autoritatea contractantă, se încalcă exigențele de previzibilitate, dat fiind că modul de acordare a punctajului acest factor nu este cunoscut în mod concret de către ofertanți, punctajul putând fi acordat în mod discreționar întrucât nu au fost stabilite, efectiv, anumite criterii în baza cărora să fie acordat punctajul. În plus, o modalitate de stabilire arbitrară a punctajului nu pune la dispoziția instanței un criteriu pentru verificarea legalității acordării acestuia.
Prin cererea de contencios administrativ și fiscal înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș, la data de 24 martie 2016, reclamantul Municipiul Odorheiu Secuiesc a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional Director Direcția AMPOR, să se dispună: anularea Deciziei nr. 263/07.09.2015 emisa de intimata ca nefondată, obligarea pârâtei la plata sumelor considerate neeligibile prin Nota de neconformitate nr. 20211 comunicată prin Informarea nr. 37855/16.07.2015 privind plata cheltuielilor aprobate pentru Cererea de rambursare nr. 1 - 5 referitor la Contractul de finanțare nr. 4997/19.01.2015 cod SMIS 52331, încheiat în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013 pentru proiectul Reabilitarea unității de Invățământ Liceul Kos Karoly, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.
În motivarea cererii, referitor la pct. 1 al Notei de Neconformitate reclamantul a menționat că, criteriile de calificare și selecție au fost precizate în cadrul anunțului de participare fiind respectată principiul transparentei și cadrul anunțului de participare. Din cauza lipsei de spațiu și SEAP din anul 2007 numai criteriile esențiale au apărut în anunț. Restul cerințelor (formulare completate) au fost incluse numai în fișa de date. A precizat că aceste condiții solicitate nu au restricționat participarea ofertanților la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică. Reclamantul a considerat că introducerea acestor cerințe minime de calificare prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică care urma a fi atribuit. Cerințele minime publicate au fost proporționale în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică atribuit. Prin adresa nr 17289/08.05.2015 de la Agenția pentru Agenda Digitală a României, este confirmată spațiul disponibil în machetă specifică, prin care intenționa să dovedească că în perioada 2007-2015 agenda a suferit numeroase modificări, în funcție de schimbările specifice privind achizițiile publice. Luând în considerare aspectele invocate, consideră că reducerea procentuala de 5% din valoarea contractului de lucrări pentru încălcarea dispozițiilor art. 178 alin. 1 OUG nr. 34/2005 este nefondată, textul legal precum reducerea procentuală au fost aplicate fără a se lua în considerare aspectele de mai sus.
Fata de pct. 2 al Notei de neconformitate, reclamantul a subliniat că stabilirea cerințelor minime de calificare și selecție înaintea apariției Ordinului nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție era la latitudinea autorității contractante, aceasta având obligația de a ține cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea și natura contractului de achiziție) publică care urma a fi încheiat. Aceste criterii au fost detailate în Nota justificativă privind criteriile minime de calificare. Ordinul nr. 509 privind formularea criteriilor de calificare și selecție în vederea absorbției de fonduri comunitare alocate României, în anul 2011 a standardizat documentația aferentă procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, pe baza unui angajament asumat în cadrul discuțiilor cu Comisia Europeană. Având în vedere complexitatea lucrărilor și experiența autorității contractante s-a ajuns la criteriul de calificare impusă ofertanților pentru a încerca a preveni riscul neexecutării contractului. In aplicarea prevederilor art. 184 din OUG 34/2006 autoritatea contractantă a stabilit ca și cerința minima de calificare, obligația ofertanților de a prezenta un nivel al solvabilității patrimoniale nivel minim impus pentru anul 2006 de 30% și lichiditatea generala nivel minim impus pentru anul 2006; 100%. Pentru calcului acestor indicatori financiari s-a indicat următoarea formulă: solvabilitatea patrimoniala = capital propriu/total pasiv x 100 iar formula de calcul a lichidității utilizată conform Ordinului nr. 3055/2009 pentru aprobarea reglementărilor contabile conform cu Directivele Europene: (active circulante/datorii curente) x 100]: Lg.
Reclamantul a considerat că introducerea acestor cerințe minime de calificare a prezentat relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit și au fost proporționale în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică. Anterior apariției Ordinului nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, era la latitudinea autorității contractante stabilirea cerințelor minime de calificare. Cerința obligatorie era: cel puțin un contract de execuție de lucrări similare în valoare de min. 2.492.300 Ron. Lista principalelor lucrări și ultimii 3 ani era cerut informativ, și probabil trecut eronat în fișă, deoarece în nota privind criteriile de calificare a fost trecut Lista principalelor lucrări și ultimii 6 ani. Unii ofertanți au depus lista ptr. 3 ani , unii pentru 5ani, (Formularul 12P - KEVIEP KFT- anexat). Această listă era informativă, cerința obligatorie era cel puțin un contract de execuție de lucrări similar.
Reclamantul a arătat că, potrivit Ordinului 155/2008 privind aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, a fost ales criteriul, abrogat de atunci, dar valabilă în vremea atribuirii contractului, conform Capitolul IV, Procesul de achiziție publică, Etapa 2, Documentația de atribuire, pct. 3, Stabilirea cerințelor minime de calificare și, dacă este cazul, a criteriilor de selectare, recomandă solicitarea "ca cerință minimă privitoare ia demonstrarea capacității tehnice și/sau profesionale prezentarea unei liste care să conțină cel puțin informații ... despre uri contract de lucrări [...] care din punct de vedere fizic și/sau valori să nu reprezinte mai mult de 30% din volumul fizic sau valoric al viitorului contract." Calculul propriu - zis:
6.980.000 x 30% + TVA(19%) = 2,491.860
Referitor la pct. 3 al Notei de neconformitate reclamantul a invocat netemeinicia celor constatate. Actele depuse au fost inventariate și procesul verbal de deschidere a ofertelor nicidecum evaluate. Algoritmul de calcul a punctajului acordat pentru fiecare ofertă, respectiv metodologia de punctare a avantajelor/dezavantajelor care vor rezulta din aplicarea factorului de evaluare "Planul calității pentru lucrare" a fost prevăzută în "Fișa de date a achiziției" pct. VII.2), care este parte integrantă a documentației de atribuire conf. ari. 33 din O.U.G. 34/2008.
A menționat reclamantul că algoritmul de calcul, precum și factorii de evaluare a ofertelor, sunt precizate în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire și reflectă metodologia concretă de punctare a avantajelor care rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți. Pentru factorul de evaluare planul calității fiecare ofertant a primit punctaj maxim, iar în ce privește durata de execuție, SC V. SRL a obținut punctaj maxim de 20 pct. iar restul ofertanților au obținut punctaj invers proporțional cu durata perioadelor de execuție specificate în oferte.
Având în vedere art. 72 alin.2) lit.b) din HG 925/2006: "verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanți/candidați, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentația de atribuire", comisia de evaluare a verificat îndeplinirea criteriilor de calificare pentru toate ofertele înaintate autorității contractante și în raportul procedurii este trecut ca fiind admise toate.
Reclamantul a arătat că, numai în anul 2011, cu Ordinul 302 al președintelui ANRMAP a fost aprobat formularul standard al Procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor și Raportul procedurii. Procesul verbal de deschidere și Raportul procedurii a fost întocmit conform Ordinului 155/2008, valabil în data derulării procedurii, abrogat în prezent.
In privința pct. 4 al Notei de neconformitate, reclamantul a susținut că certificatul de atestare fiscala a SC V. SRL s-a eliberat la data de 21.11.2007, cu termen de valabilitate 30 de zile. Data deschiderii ofertelor este de 03.12.2007, certificatul fiind valabil.
Reclamantul a arătat că, conform art. 22.1. din Contractul de lucrări nr. 14836/10.12.2007 este precizat în mod expres "Executantul are obligația de a încheia contracte cu subcontractanții desemnați, în aceleași condiții în care el a semnat contractul cu achizitorul". Art. 22.3. prevede în mod explicit faptul că "Executantul este pe deplin răspunzător față de achizitor de modul în care îndeplinește contractul. Partea proprie de execuție nu poate fi mai mică de 51% din valoarea contractului". Ca atare orice relație comercială cu subcontractanții SC V. SRL cad în sarcina societății în cauză.
Insă la evaluarea ofertelor s-a cerut formularul nr. 12G "Declarație privind partea/părțile din contract care sunt îndeplinite de subcontractanți și specializarea acestora", unde este precizat în mod expres numărul, denumirea și specializarea subcontractanților. Reclamantul a atașat la cererea de judecată Formularul nr 12G.
Reclamantul a mai susținut faptul că, AM POR - MDRAP a cunoscut încă în faza premergătoare încheierii Contractului de finanțare nr.4997/19.01.2015 faptul că valoarea Contractului de lucrări nr. 14836/14.12.2007 a fost indexat succesiv prin actele adiționale nr. 15832/14.07.2009, nr. 6552/25.02.2010, nr 18864/26.05.2014 și în condițiile date a procedat la încheierea contractului de finanțare care cuprindea valoarea actualizată a lucrărilor în deplină cunoștință de cauză. De fapt, întregul sistem de finanțare pe axa prioritară 3, DMI 3.4 a fost construită cunoscând aceste aspecte: s-au acceptat la finanțare doar beneficiari, fiind acordat punctaj maxim solicitanților care aveau ordinele de începere ale lucrărilor emise în perioada 01.01.2007-31.12.2009, Ghidul solicitantului stabilind clar că Secțiunea I a cererii de finanțare îl reprezintă practic dosarul achiziției, după a cărei verificare se putea depune secțiunea II, care reprezintă aplicația de finanțare (Secțiunea II.3.3 din Ghici). Autoritatea de management a cunoscut deci foarte clar faptul că se va confrunta cu dosare de achiziții întocmite de autorități contractante cu experiență minimă în domeniu (școli), cu chiar 7 ani în urmă (2007), unde lucrările nu au fost finalizate din lipsă de fonduri.
Văzând și dispozițiile permisive din Ghidul solicitantului și după primirea răspunsului la solicitarea de clarificări - solicitantul finanțării a procedat la actualizarea prețului contractului ele lucrări încheiat cu 7 ani în urmă. In opinia reclamantului nu crede că există în România executanți, care ar fi acceptat execuția unor lucrări în perioada 2014-2015 la prețuri din 2007. Neactualizarea prețului contractului era prevăzut pentru o perioada de execuție normală/uzuală. La data elaborării documentației de atribuire și a încheierii contractului nu se putea prevedea o durata de execuție de peste 7 ani. Reclamantul a subliniat că prelungirea duratei de execuție nu s-a datorat sub nici o forma Primăriei Municipiului Odorheiu Secuiesc sau a Liceului Tehnologic Kos Karoly ci datorită lipsei de finanțare de către autorități publice centrale.
Reclamantul a învederat faptul că, în speță executantul nu avea nici posibilitatea executării lucrărilor la prețul ofertat, întrucât între data ofertării și data executării a trecut o perioadă de 7 ani, timp în care inflația a fost de 32,13 % și foarte multe condiții care au influențat execuția și prețul lucrărilor s-au modificat în acest timp (de exemplu creșterea succesivă a salariului minim obligatoriu, etc.).
La data de 18 mai 2016, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a depus întâmpinare, solicitând respingerea acțiunii introduse de reclamant ca fiind neîntemeiată.
In motivele întâmpinării, pârâtul a învederat faptul că, reclamantul în calitate de autoritate contractantă, nu a publicat toate criteriile de calificare și selecție prevăzute în Fișa de date a achiziției.
Potrivit art. 178 alin. (1) din OUG nr. 34/2007 în vigoare la data aplicării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică de lucrări se precizează că: "Pentru aplicarea criteriilor de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul anunțului de participare cerințele minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, conform prevederilor paragrafelor 4 și 5 din prezenta secțiune".
Art. 29 din HG nr. 925/2006 în vigoare la data derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică de lucrări precizează că: "în cazul anunțurilor pentru care ordonanțo de urgență nu prevede obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, autoritatea contractantă are obligația de a include în conținutul anunțurilor cel puțin informațiile prevăzute în modelele prezentate în anexa nr. 1, dar, de regulă, nu mai mult de 650 de cuvinte".
Pârâtul a arătat că, potrivit anexei nr. 1 anunțul de participare cuprinde în cazul achiziției publice de lucrări următoarele date:
1. Denumirea, adresa, numărul de telefon și de fax, adresa de e-mail, ale autorității contractante.
2. După caz, se precizează dacă este vorba de un contract de lucrări rezervat atelierelor protejate sau a cărui executare este prevăzută în cadrul unui program de angajare protejată,
3. a) Procedura de atribuire aplicată;
b) Dacă este cazul, se precizează dacă urmează să fie încheiat un acord-cadru;
c) Dacă este cazul, se precizează dacă urmează să fie utilizat un sistem dinamic de achiziție;
d) Dacă este cazul, se precizează dacă urmează să fie organizată o etapă suplimentară de licitație electronică [conform prevederilor de la art. 161 lit. a) din ordonanța de urgență],
4. Locul execuției lucrărilor
5. Natura și dimensiunea lucrărilor, caracteristicile generale ale lucrării; codul/codurile CVP (sau, până la data de 31 decembrie 2006, codul/codurile CPSA),
6. Opțiunea de achiziționare a unor lucrări noi similare, 7, în cazul în care contractul este divizat în mai multe loturi, se va preciza dimensiunea respectivelor loturi;
8. Informații privind obiectivul lucrării sau contractului, în cazul în care acesta implică și proiectare,
9. În cazul încheierii unui acord-cadru:
a) durata prevăzută pentru respectivul acord;
b) valoarea totală estimată a lucrărilor care urmează a se executa pe durata acordului-cadru,
c) în măsura în care este posibil, valoarea individuală și frecvența contractelor subsecvente care urmează să fie atribuite,
10. În cazul în care contractele sunt divizate în loturi, se precizează dacă operatorii economici pot depune oferte pentru unul sau mai multe loturi.
11. Termenul de finalizare sau durata contractului,
12. Admiterea sau interzicerea ofertelor alternative.
13. Denumirea, adresa, numărul de telefon și de fax și adresa de e-mail a biroului de la care se poate solicita documentația de atribuire.
14. Dacă este cazul, costul și condițiile de plată în vederea obținerii documentației de atribuire.
15. a) Termenul de primire a ofertelor;
b) Adresa la care se transmit ofertele;
c) Limba sau limbile în care trebuie redactate ofertele.
16. Data, ora și locul deschiderii ofertelor.
17. Dacă este cazul, garanțiile solicitate.
18. Modalități principale de finanțare și de plată și/sau referiri la prevederile care le reglementează.
19. După caz, forma juridică pe care trebuie să o ia asocierea stupului de operatori economici cărora li s-a atribuit contractul,
20. Criterii de calificare privind situația personală a operatorilor economici care pot atrage după sine excluderea acestora din urma.
21. Criterii de calificare privind situația economico-financiara precum și capacitatea tehnica și profesională, a operatorilor economici; Nivelul (nivelurile) specific(e) minim(e) al capacităților minime impuse.
Pârâtul a susținut că, în urma analizării anunțului de participare se constată că autoritatea contractantă nu s-a aflat în imposibilitatea completării cerințelor minime în limita numărului de cuvinte pus la dispoziție de către operatorul SEAP. Astfel anunțul de participare nu este în conformitate cu prevederile articolului 178 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 respectiv art. 29 din HG nr. 925/2006 în vigoare la data derulării procedurii de atribuire a contractului de lucrări.
De asemenea în urma analizei adresei nr. 17939/07.05.2015 de la Agenția pentru Agenda Digitala a României care precizează numărul de caractere legat de Informațiile și formalitățile pentru evaluarea respectării cerințelor minime s-a constatat că reclamanta nu a utilizat integral spațiul rezervat pentru:
"III.2.1 Situația personală a operatorilor economici - 1500 caractere
III.2.2) Capacitatea economică și financiară Informații și formalități necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate - 220G caractere
111.2.2) Capacitatea economică și financiară Nivel(uri) specific(e) minim(e) necesar(e) pentru evaluarea respectării cerințelor menționate -2200 caractere
111.2.3) Capacitatea tehnică Informații și formalități necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate 2200 caractere
III.2.3) Capacitatea tehnică Nivel(uri) specific(e) minim(e) necesar(e) pentru evaluarea respectării cerințelor menționate - 2200 caractere".
Pârâtul a arătat că, conform fișei de date a achiziției, demonstrarea îndeplinirii cerințelor minime se face prin prezentarea anumitor formulare completate de către ofertanți și prezentarea de documente relevante, care nu au fost menționate în anunțul de participare.
Pentru lista principalelor lucrări în ultimii 3 ani care impune completarea formularului 12F prevăzută ca fiind cerințe obligatorie în fișa de date a achiziției reclamanta nu a făcut niciun fel de mențiuni în cadrul anunțului de participare.
Fată de susținerile referitoare la stabilirea cerințelor minime de calificare și selecție, au rugat instanța să retină următoarele:
In cadrul cap. V CRITERII DE CALIFICARE ȘI/SAU SELECȚIE din Fișa de Date a Achiziției autoritatea contractantă a stabilit următoarele cerințe obligatorii:
"(...) cel puțin un contract de execuție lucrări similare în valoare de minim 2.492.300 RON"(.,.); Lista principalelor lucrări în ultimii 3 ani (...); Liderul asociației trebuie să îndeplinească prin forțe proprii cel puțin 51% din valoarea contractului (...) (cerința menționată la punctul privitor la subcontractanți),
Pârâtul a arătat că art. 176 din OUG nr. 34/2006 în vigoare la data derulării procedurii: precizează faptul că "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la;
a) situația personala a candidatului sau ofertantului;
b) capacitatea de exercitare a activității profesionale;
c) situația economica și financiară;
d) capacitatea tehnica și/sau profesionala;
e) standarde de asigurare a calității;
f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin, (2) Ut. f) și alin. (3) Ut e)".
In aplicarea principiilor legislației achizițiilor publice art. 178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 în vigoare la data derulării procedurii dispune: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnico și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".
In aplicarea prevederilor articolului 178, art. 8 din HG nr. 925/2006 în vigoare la data derulării achiziției precizează că:
"1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:
a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;
b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează să fie atribuit,
(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnica și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin, (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsura să motiveze aceste cerințe., elaborând în acest sens o nota justificativă care se atașează la dosarul achiziției",
Pârâtul a susținut că, nota justificativă trebuie întocmită conform prevederilor art. 8 alin 2 din HG nr. 925/2006 în care autoritatea contractantă trebuie să motiveze cerințele minime impuse în scopul demonstrării faptului că autoritatea contractantă nu a impus cerințe minime care ar putea conduce la restricționarea participării la procedura de achiziție.
In opinia pârâtului, Nota justificativă prezentată de reclamantă nu este datată astfel încât să se poată concluziona că aceasta a fost întocmită anterior derulării procedurii de achiziție.
Nota justificativă atașată la dosarul achiziției, nu motivează cerințele minime prezentate mai sus în sensul demonstrării îndeplinirii prevederilor art. 8 din HG nr. 925/2006.
Cerința privind Liderul asociației care trebuie să îndeplinească prin forțe proprii cel puțin 51% din valoarea contractului nu este prevăzută prin Nota justificativă.
De asemenea cerința obligatorie privind lista principalelor lucrări în ultimii 3 ani contravine criteriului de calificare prevăzut de legislația achizițiilor publice, conducând la restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului de lucrări.
Pârâtul a arătat că potrivit art. 188 alin. 3) din OUG nr. 34/2006 în vigoare la data derulării achiziției prevede că: "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări și care vor conține valori, perioada și locul execuției lucrărilor, modul de îndeplinire a obligațiilor, beneficiari, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați"
Referitor la susținerile reclamantei cu privire la Procesul verbal de deschidere a ofertelor, pârâtul a solicitat să se rețină următoarele:
In cadrul Procesului verbal privind ședința de deschidere din data de 03.12.2007 comisia de evaluare a preluat de la ofertanți, în plus față de cerințele menționate prin anunțul de participare și:
"Informații priv. asig cu pers. de spec. prop. ptr. execuția înv. publ. Form P.
Informații priv. dotarea cu echipam, Prop. pentr. Executare, inv. publ. Form D.
Declarație priv. calitatea de participant la procedură form 12C."
In cadrul cap. VII CRITERII DE ATRIBUIRE Detalii privind aplicarea algoritmului de calcul: autoritatea contractantă menționează că: "Punctajul pentru factorul Planul calității pentru lucrare P(calitate) se acordă având în vedere modul de prezentare, rigurozitatea descrierii sistemului calității aplicat la lucrare, precum și gradul de acoperire a cerințelor de calitate prin procedurile tehnice de execuție ce urmează să fie aplicate și prin planul efectiv de control propus".
Pârâtul a invocat art. 199 alin. (3) din OUG nr. 34/2006 în vigoare la data derulării procedurii prevede că:
,,În sensul prevederilor alin. (1) autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezultă din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătura concretă cu specificul contractului și, după ce au fost stabiliți, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire".
Art. 14 (2) din HG nr. 925/2006 în vigoare la data derulării procedurii prevede că: "Algoritmul de calcul, precum și factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luați în considerare în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire și vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți",
Art. 15 alin. (3) din HG nr. 925/2006 în vigoare la data derulării procedurii prevede că "Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligația de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect:
a) importanța caracteristicii tehnice/funcționale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat; sau
b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanții le pot oferi prin asudarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerințele minime prevăzute în caietul de sarcini"
Pârâtul a invocat art. 200 din OUG nr. 34/2006 în vigoare la data derulării procedurii prevede că; "Autoritatea contractantă are obligația de a stabili oferta câștigătoare pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în documentația de atribuire, în condițiile în care ofertantul respectiv îndeplinește criteriile de selecție și calificare impuse",
In opinia pârâtului, din analiza criteriului se constată că autoritatea contractantă nu precizează în mod clar și detaliat modalitatea de acordare a punctajului.
Pârâtul a subliniat faptul că, nefiind identificată în mod clar și detaliat modalitatea acordării punctajului în conformitate cu cerințele factorului respectiv, reiese că acordarea punctajului este lăsată la aprecierea membrilor comisiei de evaluare care pot acorda punctajul aferent acestui factor apreciind fie în mod diferit fie în consens, modul de prezentare, rigurozitatea descrierii sistemului calității aplicat la lucrare, sau gradul de acoperire a cerințelor de calitate prin procedurile tehnice de execuție ce urmează să fie aplicate și prin planul efectiv de control propus.
Față de punerea în aplicare în cadrul procesului de evaluare a ofertelor a algoritmului privind factorul de evaluare menționat mai sus Organismul Intermediar ADR CENTRU a solicitat prin adresa de clarificări nr. 5252/19.02.2015: "Fișele de evaluare individuale a membrilor comisiei de evaluare cu modul de calcul al factorilor de evaluare pentru fiecare ofertă depusă".
Răspunsul autorității contractante precizează că: "La nivelul procedurii nu au fost întocmite fișe individuale de punctaj, în consens a fost completat raportul procedurii și semnat de membrii comisiei. Numai în anul 2011, cu Ordinul 302 al președintelui ANRMAP a fost aprobat formularul standard al Procesului verbal al Ședinței de deschidere a ofertelor și Raportul Procedurii.
În context, art. 72 alin. (2) lit. j) din HG nr. 925/2006 în vigoare la data derulării procedurii prevede că: "Atribuțiile comisiei de evaluare sunt următoarele:
- aplicarea criteriului de atribuire, astfel cum a fost prevăzut în documentația de atribuire, și stabilirea ofertei/ofertelor câștigătoare".
Pârâtul a arătat că, potrivit art. 76 (1) din HG nr. 925/2006 în vigoare la data derulării procedurii: "Modul de lucru al comisiei de evaluare este stabilit de către președintele comisiei de comun acord cu membrii acesteia, urmând a se avea în vedere calendarul estimativ de aplicare a procedurii și perioada solicitată pentru valabilitatea ofertelor.
(2) Orice decizie a comisiei de evaluare trebuie să întrunească votul a cel puțin două treimi din numărul membrilor săi.
(3) În cazul stabilirii ofertei câștigătoare pe bază de punctaj, votul membrilor comisiei de evaluare se reflectă prin punctajul individual acordat fiecărei oferte în parte".
In opinia pârâtului, reclamanta nu a respectat prevederile 76 alin. (1) din HG nr. 925/2006, astfel că, nu au fost furnizate dovezi din care să reiasă faptul că declararea ofertei câștigătoare s-a făcut prin punerea în aplicare a criteriului de atribuire precizat prin fișa de dată a achiziției.
Din analiza ofertelor prezentate mai degrabă se poate constata faptul că membrii comisiei de evaluare au ajuns la consens luând în calcul doar prețul ofertelor și nicidecum factorii de evaluare a ofertelor precizați prin documentația de atribuire.
Prin urmare, s-a constatat că justificarea punctajului acordat fiecărei oferte este lipsită de transparență sau inexistentă, raportul de evaluare neconținând toate elementele solicitate conform normelor juridice.
Cu privire la oferta declarată câștigătoare de către SC V. SRL, pârâtul a făcut următoarele precizări:
Potrivit Notei nr. 6 de la subsolul Certificatului de atestare fiscală nr. 10957/21.11.2007 privind termenul de valabilitate menționat de către contestatar s-a constatat că acesta își încetează valabilitatea după data de 25.11.2007.
Pârâtul a arătat că, art. 36 alin (1) din HG nr. 925/2006 dispune că "Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații;
a) se încadrează în categoria celor prevăzute la art. 33 alin. (3);
b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește cerințele minime de calificare".
Potrivit art. 72 alin. (2), "Atribuțiile comisiei de evaluare sunt următoarele: b)verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanți/candidați, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentația de atribuire;
În privința - contractului de subantrepriză 45/18.02.2008 încheiat între SC V. SRL și SC M. SRL, - contractului de subantrepriză 157/12.12,2007 încheiat între SC V. SRL și SC T. SRL, - contractului de subantrepriză 159/14,12.2007 încheiat între SC V. SRL și SC G.SRL, încheiate ulterior semnării contractului de lucrări nr. 14836/10.12.2007, pentru care SC V. SRL a prezentat "declarație privind partea /părțile din contract care sunt îndeplinite de subcontractanți și specializarea acestora" datată 30.11.2007, se constată nerespectarea prevederilor legislației achizițiilor publice ca urmare a încălcării prevederilor art. 96 alin. (1) din HG nr. 925/2006 în vigoare la data aplicării procedurii care prevede că "în cazul în care părți din contractul de achiziție publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulți subcontractanți, autoritatea contractantă are obligația de a solicita, la încheierea contractului de achiziție publică respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant și subcontractanții nominalizați în oferta. Contractele prezentate trebuie să fie în concordanța cu oferta și se vor constitui în anexe la contractul de achiziție publică", în consecință se supun verificărilor efectuate de către comisia de evaluare pentru oferta prezentată.
Pârâtul a susținut că art. 93 (1) din HG nr. 925/2006 în vigoare la data aplicării procedurii prevede că: Autoritatea contractantă are obligația de a finaliza procedura de atribuire prin încheierea contractului de achiziție publică sau a acordului-cadru.
Conform prevederilor art. 93 alin. (1) din HG nr. 925/2006 se constată că finalizarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică are loc la semnarea contractului.
In opinia pârâtului, reiese că la data semnării contractului, autoritatea contractantă nu și-a îndeplinit obligația de a solicita, la încheierea contractului de achiziție publică respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant și subcontractanții nominalizați în ofertă.
Conform celor menționate, pârâtul a solicitat să se observe faptul că oferta a fost depusă de un operator care nu a îndeplinit toate cerințele de calificare menționate în fișa de date a achiziției, atât în procesul de evaluare cât și ulterior acestuia prin semnarea contractului în condiții care încalcă prevederile legislației achizițiilor publice în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică a contractului de lucrări.
Examinând actele și lucrările dosarului, instanța a reținut următoarele:
Prin Nota de neconformitate nr. 20211/01.07.2015 emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - DGPE(filele 24-31), s-au constatat abateri de la prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice și în conformitate cu prevederile art. 6 și 9 din OUG nr. 66/2011, reclamantului Municipiul Odorheiu Secuiesc i s-a aplicat o corecție financiară de 250/0 din valoarea contractului de lucrări nr. 14836/10.12.2007 încheiat de autoritatea contractantă reclamantă și S.C. V. SRL.
Contestația formulată de reclamant împotriva Notei de neconformitate menționate a fost respinsă, conform Deciziei nr. 263/17.09.2015 emise de pârât(filele 9-21).
Analizând legalitatea actelor administrative contestate, Curtea a reținut că în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări cu titlul Reabilitarea unității de învățământ Grupul Școlar Kos Karoly, reclamantul Municipiul Odorheiu Secuiesc a organizat procedura de cerere de licitație deschisă prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. 37826/31.10.2007.
Criteriul de atribuire utilizat a fost oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, valoarea estimată a contractului de achiziție publică fiind de 6.980.000 lei.
Conform raportului procedurii nr. 14617/2007, 3 operatori economici au depus ofertă. În urma evaluării ofertelor, oferta S.C. V. SRL fiind desemnată câștigătoare.
În ceea ce privește abaterea reținută la pct. 1 din Nota de neconformitate, pârâtul a constatat că reclamantul în calitate de autoritate contractantă nu a publicat/menționat toate criteriile de calificare și selecție minime, prevăzute în Fișa de date a achiziției, în Anunțul de participare nr. 37826/31.10.2007(fila 46). De asemenea, pârâtul a reținut și că informațiile privind modul de îndeplinire a criteriilor de calificare și selecție minime se regăsesc numai în Fișa de date a achiziției, nepublicată în SEAP, aceasta fiind pusă la dispoziția eventualilor ofertanți, contra cost, la sediul autorității contractante. Întrucât procedura a fost sub pragul JOUE abaterea constatată a fost considerată de o gravitate mică, astfel că pentru abaterea de la pct. 1 în conformitate cu pct. 8 partea 1 din HG nr. 519/2014 s-a aplicat o reducere 50/0 din valoarea contractului de lucrări pentru încălcarea art. 178 al. 1 din OUG nr. 34/2006.
Instanța a avut în vedere dispozițiile normative incidente, respectiv prevederile art. 178 alin. 1 din OUG nr. 34/2007 în vigoare la data derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, potrivit cărora pentru aplicarea criteriilor de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c)(n.n. situația economică și financiară) și lit. d(n.n. capacitatea tehnică și/sau profesională), autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul anunțului de participare cerințele minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, conform prevederilor paragrafelor 4 și 5 din prezenta secțiune.
De asemenea, art. 29 din HG nr. 925/2006, în cazul anunțurilor pentru care ordonanța de urgență nu prevede obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, autoritatea contractantă are obligația de a include în conținutul anunțurilor cel puțin informațiile prevăzute în modelele prezentate în anexa nr. 1, dar, de regulă, nu mai mult de 650 de cuvinte.
Anunțul de participare la licitația deschisă în ipoteza achiziției de lucrări trebuie să cuprindă conform anexei nr. 1 pct. 20 din HG nr. 925/2006 criterii de calificare privind situația personală a operatorilor economici care pot atrage după sine excluderea acestora din urmă, precum și potrivit anexei nr. 1 pct. 21 din HG nr. 925/2006, criterii de calificare privind situația economico-financiară precum și capacitatea tehnică și profesională, a operatorilor economici; Nivelul (nivelurile) specific(e) minim(e) al capacităților minime impuse.
Reclamantul a invocat lipsa spațiului în SEAP în anul 2007, astfel că în anunțul de participare a publicat doar cerințele esențiale, restul cerințelor (formularelor completate) fiind incluse numai în fișa de date a achiziției.
Instanța a reținut, în concordanță cu susținerile reclamantului, că în anul 2007, spațiul disponibil pentru macheta specifică aferentă anunțurilor de participare era unul restricționat. Astfel, conform adresei nr. 17289/08.05.2015 emise de Agenția pentru Agenda Digitală a României (filele 32, 33), dimensiunile câmpurilor aferente secțiunii III.2 la data de 31.10.2007 erau următoarele:
III.2.1) situația personală a operatorilor economici - 1500 caractere,
III.2.2) capacitatea economică și financiară - informații și formalități necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate-2200 caractere,
III.2.2)capacitatea economică și financiară - niveluri specifice minime necesare(după caz) -2200 caractere,
III.2.3)capacitatea tehnică-informații și formalități necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate-2200 caractere,
III.2.3) capacitatea tehnică-niveluri specifice minime necesare(după caz) -2200 caractere.
Însă, analizând anunțul de participare publicat în Monitorul Oficial al României, partea a VI-a, nr. 895/6.11.2007(fila 46 dosar), instanța a observat că deși spațiul aferent publicării anunțurilor de participare era limitat, totuși reclamanta nu a utilizat integral spațiul alocat. În consecință, nemenționarea în anunțul de participare a dovedirii îndeplinirii cerințelor minime prin depunerea anumitor formulare completate și a documentelor relevante, precum și cerința obligatorie a completării formularului 12F privind lista principalelor lucrări în ultimii 3 ani, astfel cum se menționează în fișa de date a achiziției este imputabilă reclamantului și nu poate fi asociată lipsei spațiului necesar publicării anunțului de participare.
Referitor la abaterea reținută la pct. 2 din Nota de neconformitate, pârâtul a menționat că în fișa de date a achiziției au fost stabilite următoarele cerințe de calificare: cel puțin un contract de execuție lucrări similare în valoare de minim 2.492.300 RON; ofertantul trebuie să îndeplinească prin forțe proprii cel puțin 510/0 din valoarea contractului; ofertanții trebuie să depună lista principalelor lucrări în ultimii 3 ani. A mai reținut pârâtul că Nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare este nedatată și nu cuprinde nicio motivare cu privire la impunerea criteriilor de calificare și selecție minime, prin raportare la complexitatea contractului și/sau riscul de neîndeplinire a acestuia în condiții corespunzătoare. Deoarece procedura a fost sub pragul JOJE și au participat trei operatori economici, abaterea constatată a fost considerată de o gravitate mică, în conformitate cu pct. 9 anunțul de participare și documentația de atribuire , lit. B, partea 1 din HG 519/2014, astfel că s-a aplicat o reducere procentuală de 50/0 din valoarea contractului de lucrări pentru încălcarea art. 178 al. 2 din OUG nr. 34/2006 și a art. 8 alin. 1 și 2 din HG 925/2006, în vigoare la data desfășurării procedurii.
Cerințele obligatorii reținute de pârât au fost impuse conform cap V Criterii de calificare și/sau selecție din Fișa de date a achiziției.
Instanța a avut în vedere incidența în cauză a prevederilor art. 178 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, forma în vigoare la data derulării procedurii, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.
Art. 8 din HG nr. 925/2006, în vigoare la data derulării procedurii, enunță că:
(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:
a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;
b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.
(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.
Raportat la dispozițiile normative, instanța a reținut că reclamantul avea posibilitatea de a impune cerințele de calificare menționate, dar numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului și având în vedere specificul, volumul și complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate, și cu condiția motivării acestor cerințe în cuprinsul unei note justificative.
Instanța a reținut ca fiind necontestat în cauză aspectul că reclamantul a prezentat o Nota justificativă nedatată, și care prin care nu se justifică, în concret, raportat la obiectul contractului, de ce sunt necesare cerințele de calificare impuse.
Potrivit art. V.4 din Fișa de date a achiziției vizând capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă a solicitat informații privind capacitatea tehnică reflectate în depunerea de documente constând în lista principalelor lucrări în ultimii 3 ani. În consecință, raportat la conținutul fișei de date a achiziției, instanța a înlăturat susținerea reclamantei privind caracterul informativ, iar nu obligatoriu al depunerii listei principalelor lucrări în ultimii 3 ani.
S-a reținut că cerința obligatorie constând în depunerea de către ofertanți a unei liste a principalelor lucrări în ultimii 3 ani încalcă criteriul de calificare prevăzut de dispozițiile art. 188 alin. 3 lit. a din OUG nr. 34/2006, respectiv o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani. Impunerea, în mod nemotivat, a acestei cerințe, ce încalcă art. 188 alin. 3 lit. a din OUG nr. 34/2006, are drept consecință restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, cu încălcarea prevederilor art. 8 din HG 925/2006.
O analiză a contractului de achiziție publică(filele 149-160) dar și a fișei de date a achiziției (filele 66-77), nu putea susține cerința minimă de calificare privind îndeplinirea de către liderul asociației, prin forțe proprii a cel puțin 510/0 din valoarea contractului. Astfel, valoarea estimată contractului este de 6.980.000 lei iar fișa de date a achiziției prevede în ceea ce privește cantitatea sau scopul contractului, efectuarea de transformări la Grupul Școlar Kos Karoly, care nu afectează structura clădirii, amenajarea curții, amenajarea locului de parcare, amenajarea grupurilor sanitare pentru persoane cu dizabilități fizice, etc. Or, pentru nici una dintre aceste activități nu se justifică de către autoritatea contractantă de ce este necesară îndeplinirea de către liderul asociației, prin forțe proprii a cel puțin 510/0 din valoarea contractului.
A exclude de la realizarea acestor activități liderul asociației, apt a îndeplini prin forțe proprii mai puțin 510/0 din valoarea contractului, având în vedere și valoarea relativ redusă a proiectului, apare ca nejustificată și arbitrară, fiind așadar corecte concluziile echipei de control în sensul că s-au încălcat prevederile art. 8 din HG 925/2006, care impun autorității contractante obligația de a nu restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care ";nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit /sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.";
Raportat la abaterea reținută la pct. 3 din Nota de neconformitate, pârâtul a menționat că :
- din analiza procesului verbal de deschidere a ofertelor rezultă că ofertele depuse au fost evaluate și în funcție de cerințe de calificare ce nu apar în Fișa de date a Achiziției cum ar fi: informații privind asigurarea cu personal de specialitate, informații privind dotarea cu echipamente propuse pentru executarea investiției, declarații privind participarea la procedură, etc.,
- factorul de evaluare planul calității de lucrări nu este reflectat în mod clar și detaliat iar din algoritmul de calcul și metodologia de punctare nu reies avantajele care vor rezulta din propunerile tehnice prezentate de ofertanți,
- în cadrul Raportului procedurii nr. 14617/2007 nu se face nicio referire cu privire la modalitatea de calcul și stabilirea ierarhiei ofertelor. Deși au fost solicitate clarificări, și anume Fișele de evaluare individuale ale membrilor comisiei de evaluare, autoritatea contractantă a răspuns că nu au fost întocmite fișe individuale de punctaj. De aici reiesea imposibilitatea verificării modului de calcul și a corectitudinii cu care au fost punctate ofertele în urma aplicării factorilor de evaluare, precum și stabilirea ierarhiei ofertelor.
Deoarece justificarea punctajului acordat fiecărei oferte nu este suficient de clară/este lipsită de transparență sau este inexistentă iar în raportul de evaluare nu există toate elementele solicitate conform normelor juridice, abaterea a fost considerată de o gravitate mare și în conformitate cu pct. 4 Evaluarea ofertelor lit. b partea 1 din HG nr. 519/2014 s-a aplicat o reducere procentuală de 250/0 din valoarea contractului de lucrări pentru încălcarea prevederilor art. 199 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, art. 14 alin. 2 și art. 15 alin. 3 lit. a și b din HG nr. 925/2006.
Analizând Procesul verbal privind ședința de deschidere din data de 03.12.2007(filele 164-168), instanța reține în concordanță cu susținerile pârâtului, că reclamantul a solicitat de la ofertanți documente ce exced celor prevăzute în Fișa de date a achiziției, respectiv: din analiza procesului verbal de deschidere a ofertelor rezultă că ofertele depuse au fost evaluate și în funcție de cerințe de calificare ce nu apar în Fișa de date a Achiziției, respectiv: informații privind asigurarea cu personal de specialitate, informații privind dotarea cu echipamente propuse pentru executarea investiției, declarații privind participarea la procedură.
Art. VII din Fișa de date a achiziției stabilește drept criteriu de atribuire cea mai avantajoasă ofertă economică, punctajul total acordat pentru fiecare ofertă fiind reflectat de formula P(total)=P(financiar)x700/0 +P(calitate)x100/0+P(durată)x200/0.
Dacă în privința punctajului financiar și a punctajului privind factorul durata de execuție în fișa de date a achiziției se prevede o formulă de calcul, în ceea ce privește punctajul pentru factorul Planul calității pentru lucrare P(calitate) se menționează că acesta se acordă având în vedere modul de prezentare, rigurozitatea descrierii sistemului calității aplicat la lucrare, precum și gradul de acoperire a cerințelor de calitate prin procedurile tehnice de execuție ce urmează să fie aplicate și prin planul efectiv de control propus.
Curtea a observat în concordanță cu cele reținute de echipa de control din cadrul pârâtului, că algoritmul de acordare a punctajului pentru factorul Planul calității pentru lucrare nu este definit în mod riguros de către autoritatea contractantă, cu încălcarea exigențelor de previzibilitate.
Modul de acordare a punctajului pentru factorul Planul calității pentru lucrare nu este cunoscut în mod concret de către ofertanți, punctajul putând fi acordat în mod discreționar de reclamantă, întrucât nu au fost stabilite, în mod concret, anumite criterii în baza cărora să fie acordat punctajul pentru calitate.
Se configura astfel contextul stabilirii arbitrare a punctajului pentru calitate, fără a pune la dispoziția instanței un criteriu pentru verificarea legalității acordării acestuia, cu încălcarea dispozițiilor art. 199 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, în vigoare la data derulării procedurii, potrivit cărora autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți; factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătura concretă cu specificul contractului și, după ce au fost stabiliți, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire.
Modul de acordare a punctajului pentru factorul Planul calității pentru lucrare astfel cum acesta este evidențiat în fișa de date a achiziției încălcă și prevederile art. 14 alin. 2 din HG nr. 925/2006, în vigoare la data derulării procedurii, algoritmul de calcul, precum și factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luați în considerare în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire și vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți.
De asemenea, conform art. 15 alin. 3 din HG nr. 925/2006, în vigoare la data derulării procedurii, ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligația de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect:
a) importanța caracteristicii tehnice/funcționale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat; sau
b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanții le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerințele minime prevăzute în caietul de sarcini.
Or, în speță, caracteristicile tehnice/funcționale ce diferențiază ofertele depuse nu au fost avute în vedere de autoritatea contractantă.
De asemenea, instanța a reținut că potrivit art. 76 alin. 1-3 din HG nr. 925/2006, în vigoare la data derulării procedurii:
"Modul de lucru al comisiei de evaluare este stabilit de către președintele comisiei de comun acord cu membrii acesteia, urmând a se avea în vedere calendarul estimativ de aplicare a procedurii și perioada solicitată pentru valabilitatea ofertelor.
Orice decizie a comisiei de evaluare trebuie să întrunească votul a cel puțin două treimi din numărul membrilor săi.
În cazul stabilirii ofertei câștigătoare pe bază de punctaj, votul membrilor comisiei de evaluare se reflectă prin punctajul individual acordat fiecărei oferte în parte."
Dispozițiile anterior menționate evidențiază necesitatea întocmirii fișelor de evaluare individuale a membrilor comisiei de evaluare cu modul de calcul al factorilor de evaluare pentru fiecare ofertă depusă sau a oricărui alt înscris care să reflecte modul de calcul al factorilor de evaluare pentru fiecare ofertă de către fiecare membru al comisiei de evaluare. În cauză, reclamanta admite că nu au fost întocmite fișe de evaluare.
Instanța a reținut că activitatea de control și concluziile formulate privind neîntocmirea fișelor de evaluare sunt susținute de actele normative în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziție, astfel încât apărările reclamantei pe aspectele de neretroactivitate a legii, în speță a dispozițiilor Ordinului ANRMAP 302/2011 prin care s-a aprobat formularul standard al procesului verbal de deschidere a ofertelor și raportul procedurii, nu sunt de natură să determine anularea actului atacat.
Afirmațiile reclamantului potrivit cărora pentru factorul de evaluare planul calității fiecare ofertant a primit punctaj maxim, iar în ce privește durata de execuție, SC V. SRL a obținut punctaj maxim de 20 pct. iar restul ofertanților au obținut punctaj invers proporțional cu durata perioadelor de execuție specificate în oferte nu sunt confirmate de materialul probator administrat în cauză.
Astfel, raportat la conținutul Procesul verbal privind ședința de deschidere din data de 03.12.2007(filele 164-168) și la conținutului Raportului procedurii (filele 161-163), s-a constatat că nu a fost stabilit punctaj pentru fiecare ofertă, conform factorilor de evaluare prevăzuți în fișa de date a achiziției și că reclamanta a desemnat oferta câștigătoare având în vedere doar prețul ofertelor, deși criteriul de atribuire stabilit prin fișa de date a achiziției este cea mai avantajoasă ofertă economică iar nu prețul cel mai scăzut.
În consecință, Curtea a observat că reclamantul nu a desemnat oferta câștigătoare pe baza criteriului de atribuire prevăzut în fișa de date a achiziției astfel cum impune art. 200 din OUG nr. 34/2006.
În ceea ce privește abaterea reținută la pct. 4 din Nota de neconformitate, pârâtul a menționat, raportat la oferta câștigătoare, că:
- certificatul de atestare fiscală privind impozitele și taxele depus de SC V. SRL nu este valabil la data deschiderii ofertelor,
- contractul de subantrepriză nr. 45/18.02.2008 încheiat între SC V. SRL și SC M. SRL, contractul de subantrepriză nr. 157/12.12.2007 încheiat între SC V. SRL și SC T. SRL și contractul de subantrepriză nr. 159/14.12.2007 încheiat între SC V. SRL și SC G. SRL sunt încheiate ulterior contractului de lucrări nr. 14836/10.12.2007.
A subliniat pârâtul că în conformitate cu pct. 1 Evaluarea ofertelor, lit. b partea 1 din HG nr. 519/2014, a aplicat o reducere procentuală de o reducere procentuală de 250/0 din valoarea contractului de lucrări pentru încălcarea prevederilor art. 36 alin. 1 lit. b, art. 72 alin. 2 lit. b și art. 96 alin. 1 din HG nr. 925/2006, în vigoare la data desfășurării procedurii.
În contextul în care reclamantul a contestat cele evidențiate de pârât referitor la nota nr. 6 din Certificatul de atestare fiscală nr. 10957/21.11.2007 privind încetarea valabilității sale după data de 25.11.2007, instanța a reținut că sarcina probei valabilitatea respectivului certificat de atestare fiscală la data deschiderii ofertelor incumbă reclamantei, conform prevederilor art. 249 C. proc. civ. În cauză, reclamanta nu a dovedit susținerile sale raportat la aspectul menționat anterior.
Contrar susținerilor reclamantului potrivit cărora orice relație comercială cu subcontractanții SC V. SRL cade în sarcina societății în cauză, instanța a reținut că potrivit art. 96 alin. 1 din HG nr. 925/2006, forma în vigoare la data derulării procedurii autoritatea contractantă are obligația de a solicita, la încheierea contractului de achiziție publică respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant și subcontractanții nominalizați în ofertă iar contractele prezentat se vor constitui în anexe la contractul de achiziție publică.
În cauză, se reține ca fiind necontestat aspectul că contractele de subantrepriză nr. 45/18.02.2008, nr. 157/12.12.2007 și nr. 159/14.12.2007 încheiat între SC V. SRL și SC G. SRL sunt încheiate ulterior contractului de lucrări nr. 14836/10.12.2007 și în consecință nu au fost verificate de autoritatea contractantă la momentul perfectării contractului de achiziție publică și nu s-au constituit în anexe la contractul de achiziție publică, contrar dispozițiilor normative anterior menționate.
În consecință, s-a constatat încălcată de către comisa de evaluare a atribuției privind verificarea îndepliniri criteriilor de calificare de către ofertanți, conform prevederilor art. 72 alin. 2 din HG nr. 925/2006, precum și a dispozițiilor art. 36 alin. 1 lit. b din HG nr. 925/2006 în temeiul cărora oferta este considerată inacceptabilă în cazul în care a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește cerințele minime de calificare.
Față de cele expuse, instanța a respins ca nefondată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Odorheiu Secuiesc, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional Director Direcția AMPOR.
| ← Deschiderea procedurii insolvenței față de pârât. consecințe. | 8. contencios administrativ. corecții financiare (reduceri... → |
|---|
