Infracțiuni de corupție (legea nr. 78/2000). Decizia 487/2008. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECTIA PENALĂ ȘI PENTRU CAUZE PENALE CU MINORI ȘI DE FAMILIE
Dosar nr-
DECIZIA PENALĂ NR.487/
Ședința publică din data de 27 octombrie 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Valentin Iancu
JUDECĂTOR 2: Marius Cristian Epure
JUDECĂTOR 3: Lucia Dragomir
Grefier - - -
DIRECȚIA NAȚIONALĂ ANTICORUPȚIE - Serviciul Teritorial Constanțaa fost reprezentat de Procuror -
Pe rol, pronunțarea asupra recursurilor penale declarate de:
-PARCHETUL DE PE LÂNGĂ ÎNALTA CURTE DE CASAȚIE ȘI JUSTIȚIE - DIRECȚIA NAȚIONALĂ ANTICORUPȚIE - Serviciul Teritorial Constanțași
- partea civilăA C- cu sediul în municipiul C, Port - Poarta 2, împotriva sentinței penale nr.216 din data de 05 februarie 2007 pronunțată de Judecătoria Constanța și a deciziei penale nr. 118 din data de 03 martie 2008, pronunțată de Tribunalul Constanța în dosarul penal nr-, privind pe inculpații - domiciliat în municipiul C, Strada - - nr.7, județul C și - domiciliat în localitatea,-, județul Sibiu, inculpații fiind trimiși în judecată pentru infracțiunea prevăzută și pedepsită de art.17 din Legea nr.78/2000.
Dezbaterile asupra cauzei au avut loc în ședința publică din data de 21 octombrie 2008, fiind consemnate în încheierea de ședință ce face parte integrantă din prezenta hotărâre și când instanța având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de 27 octombrie 2008, când a pronunțat următoarea hotărâre:
CURTEA:
Prin sentința penală nr. 216/05.02.2007 pronunțată de Judecătoria Constanța în dosarul nr- ( dosar nr. vechi 747/2005 ) s-a dispus în baza art.334 pr.penala schimbarea incadrarii juridice a faptei, retinute prin actul de sesizare a instantei, in sarcina inculpatilor si din infractiunea prev. de art. 17 lit. d din legea 78/2000 rap. la art. 248 si art. 2481din penal cu aplicarea art. 41 alin.1 penal in infractiunea prev. de art. 17 lit. d din legea 78/2000 rap. la art. 248, art. 2481si art.258 din penal cu aplicarea art. 41 alin.1 penal.
In baza art. 11 pct.2 lit.a rap. la art. 10 lit. d pr.penala au fost achitați inculpatii ( fiul lui si, ns.la data de 20.02.1954 in AI, studii superioare, serviciul militar satisfacut, casatorit,pensionat medical, fara antecedente penale,domiciliat in Constanta strada - nr. 7 CNP -) sub aspectul savarsirii infractiunii prev. de art. 17 lit. d din legea 78/2000 rap. la art. 248, art. 2481si art.258 din penal cu aplicarea art. 41 alin.1 penal si ( fiul lui si, ns. la data 28.10.1941 in Sibiu,studii superioare,pensionat,fara antecedente penale, domiciliat,-,CNP -) sub aspectul savarsirii infractiunii prev. de art. 17 lit. d din legea 78/2000 rap. la art. 248, art. 2481si art.258 din penal cu aplicarea art. 41 alin.1 penal.
In baza art. 14 si art. 346.pr.penala a fost respinsă actiunea civila formulata de - Constanta.
In baza art. 192 alin.3 pr.penala cheltuielile judiciare avansate de stat au ramas in sarcina acestuia.
Pentru a pronunța această hotărâre prima instanță a reținut că potrivit contractului individual de munca incheiat la data de 1.11.1999 si contractului de administrare din aceeasi data ( filele 31-35 vol.II dup si filele 28-31vol.IV dup), inculpatul în perioadele 29.07.1998 - 23.04.1999, respectiv 14.05.1999 - 01.11.1999, a îndeplinit funcția de director general la - C, iar în perioada 01.11.1999 - 19.04.2001 pe aceea de administrator al societății.
Potrivit acestor contracte incheiate cu partea civila, inculpatul avea, printre alte atribuții și acelea de a reprezenta agentul economic în relații cu terții, încheierea actelor juridice conform legii, de a răspunde pentru modul în care înfăptuiește actele de administrare, de a îndeplini criteriile de performanță ale societății comerciale, să se comporte ca un bun comerciant, să-și folosească întreaga capacitate de muncă în interesul societății, să nu acționeze în beneficiul altora și să răspundă pentru actele de gestiune imprudente, abuzive și nelegale referitor la fondurile societății (filele 31-39, vol.II).
Inculpatul a îndeplinit funcția de director financiar din 12.03.1998 și până în anul 2003, când s-a pensionat, având atribuții sub aspectul controlului financiar preventiv, a gestiunii asupra gospodăririi mijloacelor materiale și bănești, a stabilirii prețurilor și tarifelor pentru servicii, cu urmărirea indicatorilor financiari, structura cheltuielilor, comportarea ca un bun comerciant și îndeplinirea corespunzătoare a criteriilor de performanță sub toate aspectele activității societății comerciale atributii prevazute in fisa postului directorului financiar (filele 41-42 vol IV dup).
Pe perioada indeplinirii atributiilor functiilor de conducere, inculpatii si au semnat contracte de asistenta juridica pentru apararea intereselor companiei in litigii comerciale atat cu case de avocatura din strainatate,astfel cum rezulta din situatiile depuse la dosarul cauzei de catre cat si din raportul de expertiza contabila,dar si cu case de avocatura din Romania intre care si cabinetul de avocatura al martorului
Conform Regulamentului de Organizare si Functionare al societatii, - avea compartiment juridic format din trei posturi structurate pe consilier juridic permanent si un consilier juridic cu contract de munca pe perioada determinata care aveau ca sarcini principale de serviciu acordarea de consultanta juridica si reprezentarea societatii in diferite litigii civile,comerciale si de alta natura.
Astfel cum rezulta din procesul verbal intocmit la data de 23.08.2002 in urma notei de constatare din 17.05.2002 incheiata de persoanele abilitate din cadrul Ministerului Finantelor Publice incepand cu anul 1996 ( cand inculpatii nu detineau functii de conducere in cadrul companiei) si pana in anul 2002 in afara serviciilor de specialitate juridica acordate de catre compartimentul juridic al - format din cei trei consilieri juridici, conducerea companiei a angajat pe baza de contracte de prestari servicii de consultanta juridica,firma avocatului G precum si alte case de avocatura din tara si strainatate.
Din declaratiile martorului care a indeplinit calitatea de membru in Consiliul de Administratie al -, in situatia litigiilor mari,in raport de sumele ce constituiau obiectul acestora, se faceau propuneri de catre conducerea executiva a companiei pentru angajarea avocatilor, propuneri care erau dezbatute de Consiliul de Administratie; mai mult decat atat, martorul (fost membru in Consiliul de Administratie )a aratat ca se solicita in cazul unor astfel de litigii avizul oficiului juridic si chiar avizul unor case de avocatura din strainatate fiecare speta in sine fiind supusa aprobarii Consiliului de Administratie.
Afirmatiile celor doi martori in sensul ca in cazul litigiilor cu valoare mare se cerea avizul unor case de avocatura sunt confirmate si de adresa nr. 2410/17.12.1999 a oficiului juridic catre administratorul unic al Companiei prin care acestuia i se aducea la cunostinta ca in sedinta A din 14.12.1999 s-a hotarat consultarea unor avocati de marca in legatura cu raportul final privind situatia contractuala CORONA SRL- -AVAB.
Din raportul de expertiza contabila intocmit in cursul cercetarii judecatoresti rezulta ca avocatul Gar eprezentat Compania in perioada 1998-2000;se observa astfel ca si anterior numirii in functiilede conducere ale celor doi inculpati, martorul Gas emnat contracte de asistenta juridica cu alti directori ai Companiei.
Toate contractele incheiate cu cabinetul de avocatura al martorului G,atat inainte cat si in perioda cat cei doi inculpati au indeplinit functii de conducere in cadrul - au respectat plafonul minim prevazut in decizia nr.3564 Uniunii Nationale a Barourilor din Romania.
Important de subliniat este afirmatia martorului G, necombatuta de partea civila, in sensul ca in perioada cat inculpatii s-au aflat la conducerea martorul in calitate de avocat al companiei,a obtinut cel mai mic procent la valoarea fiecarui litigiu in raport de contractele negociate anterior de fosta conducere a companiei.
Atat in perioada anterioara anului 1998 cat si ulterior in timpul derularii contractelor de asistenta juridica cu avocatul G, Compania a fost reprezentata, astfel cum rezulta din adresele inaintate de partea civila si raportul de expertiza, si de alte case de avocatura ( din tara si strainatate);de altfel colaborarea cu alte case de avocatura a avut loc si dupa incetarea functiilor de conducere ale celor doi inculpati, si are loc si in prezent.
In ceea ce priveste cele trei litigii evidentiate in mod special prin actul de sesizare a instantei de catre procuror ( - -, si Ministerul Transportului si Portului Constanta ) prima instantă a retinut urmatoarele: astfel cum rezulta din hotararile judecatoresti existente la dosarul cauzei, - reprezentata de avocatul Gap romovat mai multe actiuni impotriva - -.Un prim proces a avut ca obiect obligarea paratei - - la plata sumei de 1.500.000 de dolari; in final instanta de judecata prin sentinta civila 1472/COM din 25.05.2000 a dat castig de cauza si a obligat - - la plata sumei timbrate de 1.500.000 de dolari si la plata cheltuielilor judiciare in cuantum de 149.050.000 lei. Pentru aceste sume de bani, astfel cum rezulta din nota de constatare intocmita de inspectorii din cadrul Ministerului Finantelor Publice, reprezentantii Companiei sunt in prezent in faza de executare silita a debitorului - - pentru recuperarea sumei de bani pentru care exista titlu executoriu.
Intr-un alt litigiu prin sentinta civila nr. 1568/com /15.06.2001 Tribunalul Constanta, a respins ca indamisibila cererea de chemare in judecata formulata de reprezentata de avocatul G in contradictoriu cu parata - - prin care reclamanta revendica un nr. de 51 de apartamente construite de parata cu banii reclamantei, in baza contractului de asociere in participatiune nr. 1/1993 si a actelor aditionale la acest contract.
Intr-un alt proces de natura penala avand ca obiect infractiunea de gestiune frauduloasa cu privire la conducerea - - partea civila - a fost reprezentata de avocatul G,organele de urmarire penala pronuntandu-se in sensul inexistentei vreunei fapte penale.
Un alt litigiu in care a fost implicata - a fost cel cu firma -partener comercial al partii civile si care a avut la baza nelivrarea de catre Inspectoratul de Navigatie Civila a certificatului de nationalitate pentru nava aflata in contract de bare boat cu. Din actele existente la dosar rezulta ca s-a aprobat reducerea chiriei pentru cele patru nave aflate in contract cu in sedinta Consiliului de Administratie din 26.09.1998; din procesul verbal incheiat la data de 17.10.1998 rezulta ca Adunarea Generala a Actionarilor luand cunostinta de raportul cenzorilor privind solutionarea comerciala a litigiilor cu a hotarat sa se intreprinda toate demersurile necesare pentru recuperarea pierderilor din chirie. Pentru formularea actiunii in instanta a fost incheiat contractul de asistenta juridica cu avocatul G,au fost achitate taxele de timbru aferente sumei solicitate de partea civila; actiunea a fost respinsa de instanta de fond si au fost promovate cai de atac.
In situatia litigiului cu - potrivit contractului de asistenta juridica nr. -/8.02.1999 partea civila a fost reprezentata in calea de atac de avocatul G,valoarea litigiului fiind de 64.000.000 de dolari suma pretinsa de - prin promovarea actiunii civile inregistrata pe rolul Tribunalului Constanta sub nr.69/MF/1998. Prin sentinta civila nr.111/MF/16.10.1998 instanta de fond a anulat actiunea reclamantei in contradictoriu cu - si Banca Comerciala; Curtea de Apel Constanta prin decizia civila nr.12/MF/28 ianuarie 1999 admis apelul declarat de -, a desfiintat sentinta civila si a dispus trimiterea cauzei spre rejudecare. Inalta C de Casatie si Justitie prin decizia 764/2000 a admis recursurile declarate de cele doua parate, - fiind reprezentata in calea de atac pentru prima data in acest dosar de avocatul G, a casat decizia pronuntata de Curtea de Apel Constanta si a respins apelul formulat de - impotriva sentintei civile nr.111/MF/16.10.1998.
De asemenea in perioada in care avocatul Gar eprezentat partea civila in diferite litigii,in cadrul celor 41 de contracte de asistenta juridica pentru care s-au folosit fonduri banesti ale companiei, au fost incheiate si contracte care aveau ca obiect consultanta juridica in legatura cu posibilitatea de a se obtine un credit si aplicabilitatea unor acte normative companiei de navigatie.
Un element important de evidentiat este acela ca, astfel cum reiese din actele depuse la dosarul cauzei de catre partea civila,din raportul de expertiza contabila si declaratiile martorilor, in urma verificarii sumelor inscrise in conturile de debitori din evidenta contabila a -nu au fost gasite sume inregistrate ca prejudiciiin patrimoniul unitatii in legatura cu plata onorariilor acordate diferitelor case de avocatura, sumele de bani avansate acestora figurand in raportarile financiare lacapitolul cheltuieli.
Situatia de fapt astfel cum a fost retinuta de prima instanta a rezultat din coroborarea urmatoarelor mijloace de proba: raportul de expertiza contabila din care rezulta casele de avocatura cu acre - a incheiat contracte de asistenta juridica dar si consultanta in perioada 1996-2006; balantele de verificare si bilanturile incheiate in perioada 1999-2002; declaratiile martorului G care a precizat ca cele mai mari mari onorarii au fost percepute pe perioada cat director al companiei a fost - pe perioada cat inculpatii au fost la conducerea - obtinand cel mai mic procent la valoarea fiecarui litigiu,in raport de contractele negociate anterior, decizia 3564 Uniunii Avocatilor din Romania -Consiliul Uniunii Avocatilor din Romania din care reiese ca onorariile din prezentat sunt minimale si ca avocatii sunt liberi ca prin intelegere cu clientii lor sa stabileasca onorarii suplimentare(fila 164 vol I ), situatia contractelor incheiate cu avocatul G depusa la dosarul cauzei de catre partea civila ( filelel 252-254 vol.I) adresa privind nr. consilierilor juridici angajati cu contract de munca in perioada decembrie 1998-ianuarie 2002, certificat eliberat de Inalta C de Casatie privind solutia dispusa in dosarul nrr.3175/24.05.2001, hotararile instantelor judecatoresti pronuntate in litigiul dintre si Ministerul Transporturilor, Inspectoratul Navigatiei Civile si Portului Constanta,concluziile scrise si apararile formulate de in cursul acestui litigiu,hotararile judecatoresti pronuntate in litigiul dintre si - -,inscrisurile depuse pe parcursul procesului penal, procesele verbale incheiate cu ocazia sedintelor Consiliului de Adminstratie a -, nota de constatare incheiata la 11.12.2002 in care sunt propuse masurile care trebuie luate in legatura cu stadiul executarii silite a debitului de 1.500.000 dolari conform titlului executoriu obtinut impotriva - - si situatia litigiilor in care exista sentinte favorabile - si pentru care nu au fost solicitate cheltuieli de judecata,contractul individual de munca al inculpatului, contractul de administrare incheiat cu acesta in care se stabilesc obligatiile ce reveneau acestuia in calitate de director general si ulterior administrator unic,contractul de asociere nr.1/1993 incheiat de - si - -,protocoalele si actele aditionale ulterioare contractului,facturi fiscale si ordine de plata privind achitarea onorariilor catre avocatul G, nota de constatare incheiata la data de 17.05.2002 de catre inspectorii din cadrul Ministerului Finantelor Publice, fisa postului directorului financiar, bilanturile contabile aferente anilor 1998-2001 si balantele de verificare pentru aceeasi perioada, declaratiile inculpatilor si.
In cursul cercetarii judecatorest avocatii inculpatilor au solicitat schimbarea incadrarii juridice a faptelor retinute in sarcina inculpatilor din infractiunea prev. de art. 17 lit.d din legea 78/2000 rap. la art. 248 si art. 248 ind.1 penal cu aplicarea art. 41 alin.1 penal in infractiunea prev. de art. 17 lit.d din legea 78/2000 rap. la art. 248 si art. 248 ind.1 penal cu aplicarea art.258 penal si art. 41 alin.1 penal.
Prima instanta a admis cererile formulate de avocatii inculpatilor si in baza art.334 pr.penala a schimbat incadrarea juridica a faptei,retinute prin actul de sesizare a instantei,in sarcina inculpatilor si din infractiunea prev. de art. 17 lit. d din legea 78/2000 rap. la art. 248 si art. 2481din penal cu aplicarea art. 41 alin.1 penal in infractiunea prev. de art. 17 lit. d din legea 78/2000 rap. la art. 248, art. 2481si art.258 din penal cu aplicarea art. 41 alin.1 penal pentru considerentele care vor fi expuse in continuare.
Potrivit art. 147 alin. 1.penal prin "functionar public"se intelege orice persoana care exercita permanet sau temporar,cu orice titlu, indiferent cum a fost investita, o insarcinare de orice natura,retribuita sau nu,in serviciul unei unitati din cele la care se refera art. 145.penal.In continutul sau art. 145.penal face referire la autoritati publice, institutii publice sau alte persoane juridice de interes public.Intrucat din niciunul din actele dosarului nu rezulta ca partea civila - se inscrie in sfera institutiilor mentionate in art. 145.penal instanta retine,per a contrario, ca in cauza este incident art.258 penal; cei doi inculpati,prin prisma atributiilor de serviciu in cadrul - avand calitatea de functionari in sensul art. 147 alin. 2.penal si nu aceea de functionari publici.
Se constata ca prin Rechizitoriul nr.90/P/2003 al Parchetului National Anticoruptie -Sectia de combatere a infractiunilor conexe infractiunilor de coruptie s- dispus trimiterea in judecata a inculpatilor si pentru savarsirea infractiunii prev. de art.17 lit.d din Legea 78/2000 raportat la art.248 si art.2481penal cu aplicarea art.41 alin.1 penal.
Prin dispozitiile art.17 lit.d din legea 78/2000 legiuitorul Rai ncriminat ca si infractiune in legatura directa cu infractiunile de coruptie abuzul in serviciu contra intereselor publice savarsit in realizarea scopului urmarit prin una din infractiunile prevazute expres in sectiunile a 2-a si a 3-a din lege.Astfel infractiunea reglementata de art. 17 lit.d din legea 78/2000 apare ca o infractiune complexa in al carui continut intra ca element constitutiv o actiune care prin ea insasi realizeaza continutul infractiunii prev. de art.2481.penal prin raportare la art. 248.penal,precum si un scop special realizat prin savarsirea uneia din infractiunile incriminate in sectiunea a doua si aat reia din Legea 78/2000.
Asadar pentru a fi in prezenta infractiunii pentru care s-a dispus trimiterea in judecata a inculpatilor trebuie intrunite in mod cumulativ cele trei elemente redate mai sus.
In ceea ce priveste abuzul in serviciu in forma calificata contra intereselor publice intrucat legea speciala nu ii defineste continutul devine incidenta norma generala din Codul Penal prev. de art. 248 ind.1 cu referire la art.248 penal. Astfel,constituie infractiunea de abuz in serviciu in forma calificata contra intereselor publice, fapta functionarului public care in exercitiul atributiilor sale de serviciu cu stiinta nu indeplineste un act sau il indeplineste in mod defectuos iar fapta sa avut consecinte deosebit de grave.
Abuzul in serviciu contra intereselor publice in forma calificata se realizeaza sub aspectul elementului material fie printr-o inactiune -neindeplinirea unui act,fie printr-o actiune -indeplinirea defectuoasa a celui act.
1. Prima instanta a analizat in continuare prin prisma situatiei de fapt retinuta si a mijloacelor de proba administrate in cauza in ce masura se poate vorbi deindeplinirea defectuoasaa atributiilor ce le reveneau celor doi inculpati -director general si ulterior administrator unic al Companiei si -director financiar sauneindeplinireaacestor atributii in legatura cu contractele de asistenta juridica incheiate cu avocatul G.
Deși se arată de către procuror că în perioada 29.07.1998 - 29.04.2001 au fost folosite fonduri bănești aparținând societății parte civila, în sumă total nerezonabilă, pentru a angaja apărător în litigiile comerciale aflate pe rolul instanțelor judecătorești, în condițiile în care societatea avea 3 consilieri juridici angajați, prima instanța a reținut ( raportat la contractele de asistență juridică încheiate cu diverse case de avocatură din țară și străinătate depuse de partea civilă și mentionate in concluziile raportului de expertiză contabilă) că nu numai în perioada în care cei doi inculpați au exercitat funcții de conducere în cadrul companiei, dar și anterior și ulterior acestei perioade ( cand inculpatii nu au avut nicio functie de conducere) au fost semnate contracte de asistență cu alti avocați pentru reprezentarea intereselor societății sau pentru consultanta juridica.
Deși există o notă prin care se exprimă poziția adoptată de compartimentul juridic prin martora - șeful biroului juridic în sensul că apărarea intereselor companiei se poate face de către cei 3 jurisconsulți, fără a fi nevoie de a se apela la avocați din barouri,au fost situatii candAGA a hotarat consultarea unor avocați de marcă(a se vedea in acest sens raportul final privind situația contractuală Corona SRL - AVAB (71 - vol.I), apreciind ca interesele companiei sunt mai bine aparate in acest fel, trecand deci peste punctul de vedere exprimat in scris de compartimentul juridic al Companiei.
Pe aceeasi linie de idei se inscriu si declaratiile martorilor (fost membru al Consiliului de Administrație - în perioada februarie 1998 - octombrie 1999) care a precizat că în cazul litigiilor mari, în raport de sumele ce constituiau obiectul acestora se făceau propuneri de către conducerea executivă a - pentru angajarea avocaților care erau dezbătute de Consiliul de Administrație, stabilindu-se o limită de sumă pentru toate activitățile care urmau a fi îndeplinite de către conducerea executivă a companiei, sumă care viza toate cheltuielile societății; care a arătat că în ceea ce privește contractele importante cu sume mari de bani se cerea avizul oficiului juridic chiar și avizul unor Case de avocatură din străinătate cu privire la aceste litigii, care de obicei se supunea aprobării Consiliului de Administrație care decidea să se meargă mai departe, si angajat in functia de consilier juridic la - in perioada sept.1998-2005 care a aratat ca in anul 1999 intr-o sedinta AGA s-a stabilit ca intr-un dosar pentru pretentii sa fie angajata o casa de avocatura -solicitare care a venit din partea actionarilor-intrucat,la fond, oficiul juridic pierduse procesul;acelasi martor a precizat ca in perioada in care a fost angajat in primele luni erau foarte multe litigii si nu se putea ca prin consilierii sa reprezinte societatea in toate dosarele.
Contrar acuzatiei aduse inculpatilor prin rechizitoriu in sensul ca angajarea avocatului G nu se justifica datorita faptului ca avea compartiment juridic, prima instanță a constatat că nu există o dispoziție legală care să interzică conducerii unei societăți să angajeze avocați în situația în care in cadrul companiei exista un compartiment juridic atunci cand organele abilitate ale societatii apreciaza ca este in interesul companiei ca aceasta sa fie reprezentata in anumite litigii de valoare insemnata de avocati alesi( romani sau straini).
Contrar argumentelor reținute de către procuror in sensul ca onorariile negociate cu martorul G depasesc valorile maximale si au un caracter nerezonabil, exagerat, prima instanta, din interpretarea per a contrario a art.57 lit.e din Legea 51/1995 rep. constata că nu există onorarii maximale care pot fi pretinse în cadrul contractelor de asistență juridică, textul mentionat interzicand doar perceperea unor onorarii de catre avocati sub limita minima fixata prin decizia nr. 3564 Uniunii Naționale a avocaților din România (aflata la dosarul cauzei filele 48-51 (vol.I p). Potrivit acestei decizii "onorariile din prezentat sunt minimale, avocații fiind liberi ca prin înțelegere cu clienții lor să stabilească onorarii superioare".
De asemenea deși se sustine de către procuror că acțiunea inculpaților și de a încheia contractele de asistență și consultanță juridică în cazul a 41 situații este abuzivă, împrejurări la care se adaugă și faptul că onorariile achitate acestuia nu au fost solicitate cu titlu de cheltuielile de judecată, se constată că această obligație nu revenea inculpaților - prin prisma funcțiilor de conducere în cadrul companiei. Obligatia mentionata revenea avocatului - reprezentant al clientului sau care ar fi trebuit sa faca toate demersurile necesare pentru solicitarea acestor cheltuieli de judecata prin prezentarea ordinelor de plată instanțelor pe rolul carora erau promovate litigiile. În măsura în care plata onorariilor,conform contractelor încheiate, avea loc ulterior pronunțării hotărârii judecătorești, aceste cheltuieli puteau fi solicitate ulterior pe calea unei acțiuni civile separate de catre consilierii juridici ai companiei, înăuntrul termenului de 3 ani de prescripție extinctivă; de altfel aceasta posibilitate a fost adusa la cunoștința conducerii companiei, prin nota întocmită de inspectorii din cadrul Ministerului Finanțelor Publice.
În cazul litigiilor cu - - și - MARITIME - deși procurorul reține că avocatului G i-au fost acordate onorarii nejustificat de mari, se constată pe de o parte că în lipsa unor onorarii maximale care să fi fost stabilite de Uniunea Națională a Barourilor din România, nu au fost precizate de procuror criteriile avute în vedere în aprecierea unor onorarii ca "nejustificat de mari"; pe de altă parte nu se poate trece în aprecierea acestor onorarii peste valoarea de apărat în acest litigii: 1.500.000 dolari - procesul cu - - și 64.000.000 dolari procesul cu -, în ambele având câștig de cauză. In acest context nu poate fi vorba de o indeplinire defectuoasa a atributiilor de serviciu din partea celor doi inculpati devreme cevaloarea castigata a fost mult superioaracontravalorii serviciului prestat de avocat.
Deși procurorul in partea expozitivă reține că angajarea avocatului Gaf ost abuzivă și în ceea ce privește litigiul cu - - intrucat nu s-a solicitat obligarea paratei la plata debitului total datorat -neplatindu-se taxa de timbru decat pentru suma de 1.500.000 de dolari,cu ocazia analizarii laturii civile, procurorul revine si arata ca suma de 120.421 USD( reprezentand diferenta de bani neinclusa in actiune) nu poate fi imputata activitatii inculpatilor întrucât aceasta nu provine din săvârșirea vreunei infracțiuni.
De asemenea deși, se reține in partea expozitiva a rechizitoriului că litigiul cu Ministerul Transporturilor, Căpitănia Portului C și Inspectoratul de Navigație Civila a fost grevat de culpa exclusivă a - prin promovarea acestui litigiu (despre care inculpatii puteau prevedea ca va fi pierdut ) în cadrul căruia au fost avansate onorarii către G exagerat de mari, atunci cand analizeaza latura civila procurorul sustine,totusi, că suma de 2.427.741 USD ( care a format obiectul litigiului) nu poate fi considerata prejudiciu produs companiei de către inculpați, întrucât litigiul privind nava a fost anterior preluării funcțiilor de conducere de către inculpatii și.
Dar trecand peste aceste contradictii constatate in rechizitoriu, se observa că intr-adevar nu poate fi imputata inculpatilor promovarea acestui litigiu intrucat, astfel cum se poate constata din inscrisurile de la dosar,a luat cunoștințăde raportul cenzorilor privind soluționarea comercială a litigiilor cuși a hotărâtsă întreprindă demersurile necesare pentru recuperarea pierderilor, Consiliul de Administrație de la - luând hotărârea inițierii procedurilor legale de recuperare a sumei de 2.427.741 USD de la cei vinovați de neeliberarea certificatului de naționalitate pentru nava, semnându-se contractul cu cabinetul de avocatură al martorului G.
În condițiile în care organul deliberativ al companiei a luat hotărârea promovării acestui litigiu nu se poate reține o acțiune ilicită în sarcina celor doi inculpați, care nu au făcut decât să ducă la îndeplinire, inculpatul -administrator - organ executiv și - director financiar, această hotărâre.
În opinia primei instanțe nu se poate susține că inculpații știau că acest litigiu va fi pierdut de, întrucât,pe de o parte, acestia nu aveau cunostinte juridice acesta fiind motivul pentru care au angajat avocati,iar pe de alta parte,decizia AGA trebuia respectata si executata in mod corespunzator.
De altfel obligațiile asumate de un avocat în cadrul contractelor de asistență juridică au caracterul unor obligații de mijloace (de prudență și diligență), iar nu a unor obligatii de rezultat,ceea ce presupune îndatorirea avocatului de a depune toată diligența necesară pentru ca rezultatul dorit să se realizeze.
Prima instanta a retinut totodata din inscrisurile existente la dosar depuse de partea civila si concluziile raportului de expertiza contabila ca au fost litigii in care - a fost reprezentata si de alte Case de avocatura ( din tara si strainatate ) pentru care au fost acordate onorarii peste procentele acordate avocatului G ( filele 250-251 vol I din dosar) si ca,de asemenea, atat anterior numirii in functii de conducere a celor doi inculpati cat si ulterior, partea civila a apelat si la alti avocati decat G pentru consultanta juridica.
Desi se retine ca onorariile acordate avocatului G sunt exagerat de mari, nu se arata in concret care sunt criteriile pe baza carora s-a ajuns la o astfel de concluzie,aprecierile personale neputand constitui temei pentru a se stabili daca o fapta poate fi sau nu considerata abuz. Este adevarat ca privite in afara contextului, abstract, onorariile acordate avocatului pot fi considerate ca avand o valoare mare,insa trebuie sa se aiba in vedere valorile ( ca si cuantum ) de aparat in cazul diferitelor litigii ( unele din acestea fiind detaliate mai sus); este adevarat ca nu sunt cunoscute toate aceste valori,in toate cazurile deduse judecatii, intrucat nu au putut fi identificate de catre expertul contabil, insa cele mentionate consideram ca sunt suficiente pentru a fundamenta aceasta concluzie. In conditiile in care nu exista o norma care sa instituie un plafon maxim al unui onorariu pretins de un avocat intr-un anumit contract,onorariile fiind negociabile in toate cazurile,nu se poate stabili decat prin raportare la alte contracte incheiate cu alti avocati daca un onorariu este exagerat de mare; or, astfel cum s-a precizat mai sus,exista contracte incheiate cu alti avocati ( pentru alte dosare) care depasesc procentul solicitat de avocatul G in cazul litigiilor in care acesta a reprezentat compania,fara a se cunoaste care a fost rezultatul obtinut in acele dosare.
Mai mult, se constata din procesele verbale solicitate in cursul cercetarii judecatoresti, ca in sedintele Adunarii Generale a Actionarilor s-a aprobat descarcarea de gestiune a Consiliului de Administratie si a administratorului unic pe anii 1999 si 2000; in masura in care activitatea indeplinita de inculpati in legatura cu contractele incheiate cu diferite case de avocatura ar fi prezentat neajunsuri cenzorii, in temeiul atributiilor care le reveneau cu privire la gestiunea societatii, ar fi trebuit sa le aduca la cunostinta organului decizional -AGA - pentru a se lua masurile corespunzatoare.
2. De asemenea,latura obiectiva a infractiunii de abuz in serviciu contra intereselor publice,in forma calificata, presupune ca inactiunea sau actiunea inculpatilor sa fi avutconsecinte deosebit de grave. Prin consecinte deosebit de grave astfel cum prevede art.146 se intelege o paguba materiala mai mare de 200.000 lei sau o perturbare deosebit de a activitatii cauzata unei autoritati publice sau oricareia dintre unitatile la care se refera art.145 ori altei persoane juridice sau fizice.
In aplicarea acestor prevederi la prezenta speta,se constata ca nu se poate susține că prin avansare sumei de 1.402.000 USD in cazul contractelor de asistență juridică încheiate cu s-a cauzat o paguba - întrucât,pe de o parte din documentele existente la dosar, unele litigii cu valoare insemnata au fost câștigate, astfel ca onorariile acordate avocatului angajat nu pot fi incluse în categoria de paguba, iar pe de alta parte nu s-a stabilit - deși revenea procurorului aceasta sarcină - cate din litigiile în care a fost reprezentată de martorul G au fost pierdute pentru a se aprecia in ce masura se justifica angajarea in continuare a acestui avocat de catre companie.
Din raportul de expertiză contabilă și actele depuse la dosar nu rezultă să se fi înregistrat în evidența contabilă a societății un prejudiciu în legătură cu onorariile avocaților, iar martorii care au indeplinit calitatea de cenzori in cadrul companiei au aratat ca aceste onorarii figurau in capitolul "cheltuieli de exploatare".
Desi se arata in actul de sesizare ca in perioada in care inculpatii s-au aflat la conducerea companiei aceasta se afla in grave dificultati economico-financiare,cu pierderi masive de fonduri banesti, prima instanta a retinut ca nu s-a facut dovada ca prin incheierea contractelor de asistenta juridica cu martorul s-a perturbat activitatea companiei. In conditiile in care, astfel cum s-a mentionat doua dintre litigiile cu sume mari de bani - cu - - si - - au fost castigate de companie, iar in cazul celorlalte contracte de asistenta juridica incheiate cu avocatul G nu s-au facut demersuri de catre organul de urmarire penale pentru lamurirea modalitatii de finalizare a acelor cauze, nu reiese din nicio proba ca societatii, prin activitatea desfasurata de cei doi inculpati sa i se fi produs prejudicii sau o perturbare deosebit de.
In ceea ce priveste scopul special prevazut de legiuitor in art 17 lit d din legea 78/2000 ca element constitutiv al acestei infractiuni,desi se arata de catre procuror ca acesta s-a realizat,constand in procurarea unui venit banesc nejustificat pentru avocatul G - care devine produsul unui abuz, in conditiile in care pentru complicitate la savarsirea acestei infractiuni de coruptie procurorul a dispus scoaterea de sub urmarire penala a martorului considerand ca fapta nu exista, nu vedem cum acest scop putea fi realizat de cei doi inculpati in calitate de autori.
Cu privire la cel de-al treilea element al laturii obiective al infracțiunii prevăzute de art. 17 lit. din Legea 78/2000 ( constând in săvârșirea uneia din infracțiunile prevăzute expres in secțiunile a 2-a si a 3-a din lege), se constata ca in cauza procurorul nu a făcut referire la existenta vreunei asemenea infracțiuni si nici din probele administrate nu a reieșit ca ar fi fost comisa o astfel de infracțiune.
In aceste condiții se observa ca nu sunt îndeplinite elementele constitutive,sub aspectul laturii obiective,ale infracțiunii pentru care inculpații au fost trimiși in judecata.
De asemenea din probele administrate nu a rezultat vinovăția celor doi inculpați sub forma intenției,nerezultând in vreun moment ca cei doi inculpati au urmărit in exercitarea atribuțiilor de serviciu prejudicierea patrimoniului companiei.
Partea vătămata - s-a constituit parte civila in cauza potrivit adresei nr.549/22.03.2006 pentru întreaga suma de bani menționata in rechizitoriu.respectiv sumele de 1.402.000 USD si sumele de 930.947.653 lei.
In soluționarea acțiunii civile prima instanță analizat cele patru condiții cumulativ prevăzute de art.998-999.civil a căror îndeplinire atrage răspunderea civila delictuala a persoanei responsabile. Așa cum a rezultat din analizarea probelor pe latura penala a cauzei nu exista o fapta ilicita care sa poată fi imputata celor doi inculpați si nu s-a făcut dovada producerii unui prejudiciu cert care sa impună o reparație astfel ca, in lipsa acestor doua condiții esențiale nu poate fi vorba de antrenarea răspunderii civile delictuale a celor doi inculpați.
Împotriva sentinței penale nr. 216/05.02.2007 pronunțată de Judecătoria Constanța în dosarul nr- ( dosar nr. vechi 747/2005 ) au declarat apel Parchetul de pe lângă ÎNALTA CURTE de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție - Serviciul Teritorial Constanța și partea civilă C, apeluri care, prin decizia penală nr. 118 din 3 martie 2008 Tribunalului Constanța, au fost respinse ca nefondate.
În termen legal, împotriva acestor hotărâri au declarat recurs Parchetul de pe lângă ÎNALTA CURTE de Casație și Justiție prin Direcția Națională anticorupție - Serviciul Teritorial Constanța și partea civilă -
Recurentul Parchetul de pe lângă ÎNALTA CURTE de Casație și Justiție prin Direcția Națională anticorupție - Serviciul Teritorial Constanța, a criticat hotărârile recurate sub următoarele aspecte:
- prima instanță a dat o încadrare juridică greșită a faptelor reținute în sarcina inculpaților în actul de sesizare a instanței, încadrare juridică menținută și de instanța de apel;
- atât prima instanță, cât și instanța de apel, au interpretat eronat probele, comițând o gravă eroare de fapt, ce a condus la pronunțarea unor hotărâri nelegale de achitare a inculpaților;
- nu a fost desăvârșită cercetarea judecătorească, întrucât nu s-a efectruat integral expertiza judiciară dispusă.
Recurenta parte civilă - C, a criticat hotărârile recurate sub următoarele aspecte:
- greșita apreciere a probelor, ce a condus în mod eronat la pronunțarea unor hotărâri nelegale de achitare a inculpaților și de respingere a acțiunii civile;
- lipsa de rol activ a instanței de fond și de apel, care nu au desăvârșit cercetarea judecătorească, prin clarificarea punctuală a onorariilor ce trebuiau solicitate.
Verificând hotărârile recurate, potrivit art. 38514cod pr. penală, curtea constată că ambele recursuri sunt fondate.
Astfel, curtea reține că, în cauză se poate reține cazul de casare prev. de art. 3859alin. 1 pct. 10 cod pr. penală, în condițiile art. 38515pct. 2 lit. c al. 3 cod pr. penală.
Din examinarea deciziei pronunțate în apel, se poate constata că apelurile declarate în cauză au fost în mod greșit respinse, întrucât, în mod evident prima instanță nu își întemeiază hotărârea pe un probatoriu complet și pe o analiză pertinentă a probelor, făcând doar aprecieri cu caracter general, fără a clarifica, în fapt, în raport de fiecare act material în parte dedus judecății, dacă acesta a fost licit sau nu și ce consecințe a produs individual.
Același mod de soluționare primară și superficială a raporturilor juridice deduse judecății se găsește și în decizia instanței de apel cât și în hotărârea primei instanțe.
Nici una din cele două instanțe nu a clarificat punctual următoarele elemente esențiale pentru justa și legala soluționare a cauzei:
- în ce manieră au fost inițiate negocierile privind angajarea raporturilor juridice cu avocatul ce a asigurat asistență judiciară, dacă au fost comparate mai multe oferte și după ce criterii a fost ales avocatul G să asiste societatea în litigiile avute pe rol;
- dacă, înainta de selectarea apărătorului, au fost stabilite niște repere de negociere a onorariului;
- dacă inculpații aveau obligația să susțină interesele părții civile, propunând și insistând ca în contractele de asistență juridică încheiate cu avocatul angajat, să fie inserate clauze speciale, care să protejeze drepturile și interesele legitime ale societății pe care o reprezentau;
- dacă prestația avocatului angajat, constând în consultație juridică, s-a materializat în prezentarea unor materiale scrise, cu referințe tehnice și practică relevantă și în raport de aceasta, dacă nu cumva, cu ușurință, inculpații au acceptat stabilirea unor onorarii avocațiale cu mult disproporționate față de valoarea efectivă a prestației;
- dacă inculpații au acționat cu diligență în vederea angajării unui avocat numai în acele cauze în care personalul de specialitate juridică propriu, nu avea suficientă pregătire;
- cum s-a acționat în mod specific pentru recuperarea cheltuielilor de judecată avansate de partea civilă, acolo unde acestea puteau fi recuperate;
- dacă nerecuperarea cheltuielilor de judecată avansate de partea civilă, acolo unde acest lucru era posibil, constituie un prejudiciu sau nu.
In mod superficial și esențialmente eronat, prima instanță și instanța de apel își întemeiază hotărârile pe aprecierea că avocatul, ca liber profesionist, își poate stabili liber onorariul.
În realitate, avocatul cu liberă practică, în sistemul juridic român, are deplina libertate de a avansa o ofertă de asistență juridică, conținând și onorariul ce reprezintă plata prestațiilor viitoare, însă stabilirea onorariului se realizează prin consens între ofertantul și solicitantul de asistență juridică, luată ca o prestație de servicii cu caracter specific.
În această viziune, curtea apreciază că, de principiu, reprezentantul solicitantului de asistență juridică poate acționa defectuos, chiar și cu intenție directă, atât cu ocazia negocierilor în vederea încheierii contractului de asistență juridică, cât și pe timpul executării acestuia.
Deși, de principiu, este dificil a se cuantifica bănește prestația profesională a avocatului angajat, acest lucru nu este imposibil și se impunea fi efectuată de instanțele a căror hotărâri fac obiectul prezentului recurs, pentru fiecare contract în parte și nu doar pentru cele care susțin aparent hotărârea de achitare, mai ales că unele onorarii sunt în mod evident disproporționate în raport de obiectul concret al prestației.
De asemenea, simplist și formal, deși avea obligația să clarifice existența prejudiciului, instanțele supuse contractului judiciar au preferat să transmită efectuarea acestei operațiuni de evaluare logico - juridică, către expertul judiciar, acceptând neîndeplinirea efectivă a obligației impuse prin încheierea prin care s-au stabilit obiectivele expertizei, sub motivarea ce nu poate fi reținută, că partea civilă, din punct de vedere contabil, nu are înscrise în evidențele proprii, sume reprezentând prejudicii de recuperat, deși acest lucru era posibil doar după obținerea titlului executoriu constând în hotărârea judecătorească.
Toate aceste elemente expuse mai sus, conduc la concluzia că, atât prima instanță, cât și instanța de apel nu s-au pronunțat asupra unor elemente esențiale ale cauzei, de natură să influențeze soluția procesului, atât în ce privește rezolvarea acțiunii civile, sancțiunea încălcării dispozițiilor procesuale în speță constând în admiterea recursurilor declarate în cauză, casarea ambelor hotărâri, dispunându-se rejudecarea de către Judecătoria Constanța, ca primă instanță, în vederea soluționării fondului cauzei, avându-se în vedere chestiunile de fapt și de drept stabilite de instanța de recurs, precum și celelalte critici formulate de recurenți.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
În temeiul art. 38515pct. 2 lit. c cod pr. penală, art. 3859alin. 1 pct. 10 cod pr. penală;
Admite recursurile declarate dePARCHETUL DE PE LÂNGĂ ÎNALTA CURTE DE CASAȚIE ȘI JUSTIȚIE - DIRECȚIA NAȚIONALĂ ANTICORUPȚIE - Serviciul Teritorial Constanțași partea civilăA C- cu sediul în municipiul C, Port - Poarta 2, împotriva sentinței penale nr.216 din data de 05 februarie 2007 pronunțată de Judecătoria Constanța și a deciziei penale nr. 118 din data de 03 martie 2008, pronunțată de Tribunalul Constanța în dosarul penal nr-, privind pe inculpații - domiciliat în municipiul C, Strada - - nr.7, județul C și - domiciliat în localitatea,-, județul Sibiu.
Casează hotărârile recurate și dispune rejudecarea de către prima instanță, Judecătoria Constanța, în vederea soluționării fondului cauzei.
În temeiul art. 189 cod pr. penală,
Dispune plata din fondurile a onorariilor cuvenite apărătorilor din oficiu, av., în sumă de 300 lei și av. în sumă de 75 lei.
Cheltuielile judiciare avansate de stat rămân în sarcina acestuia.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică astăzi 27 octombrie 2008.
PREȘEDINTE, JUDECĂTORI,
- - - - -
- -
GREFIER,
- -
Jud. fond:
Jud. apel: /
Red.. Jud. -
Tehnodact. Gref.
4 ex./26.11.2008
Președinte:Valentin IancuJudecători:Valentin Iancu, Marius Cristian Epure, Lucia Dragomir
