Infracțiuni la alte legi speciale. Decizia 985/2009. Curtea de Apel Timisoara

Jurisprudenţă şi speţe de drept penal (Jurindex)

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL TIMIȘOARA OPERATOR 2711

SECȚIA PENALĂ

DOSAR NR-

DECIZIA PENALĂ NR.985/

Ședința publică din data de 15.10.2009

PREȘEDINTE: Ion Dincă

JUDECĂTOR 2: Laura Bogdan

JUDECĂTOR 3: Anca Nacu

GREFIER: - -

Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Curtea de APEL TIMIȘOARA este reprezentat de procuror .

Pe rol se află judecarea recursului formulat de partea civilă DIRECȚIA GENERALĂ A FINANȚELOR PUBLICE A, împotriva deciziei penale nr.195 DIN 22.06.2009, pronunțată de Tribunalul Arad, în dosar nr-.

La apelul nominal se prezintă pentru inculpatul intimat lipsă avocat ales, lipsind și partea civilă recurentă-Direcția Generală a Finanțelor Publice A și partea responsabilă civilmente SC SRL.

Procedura de citare legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care,

Nemaifiind alte cereri de formulat instanța constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pentru dezbaterea cauzei.

Apărătorul ales al inculpatului intimat solicită respingerea recursului ca inadmisibil întrucât în latura civilă soluția este definitivă.

Procurorul pune concluzii de respingerea recursului ca inadmisibil întrucât căile de atac declarate de partea civilă au fost soluționate, soluția rămânând definitivă.

CURTEA

Deliberând asupra cauzei penale constată următoarele:

Prin sentința penală nr. 2767 din 14 decembrie 2007 pronunțată în dosarul nr-, Judecătoria Arad, în baza art. 112 din Legea 76/2002 cu aplicarea art. 63 alin.3 cod penal, a condamnat inculpatul, fiul lui și, născut la 18.08.1953, cetățean italian, CI seria - nr. -/2002 eliberat de autoritățile italiene, domiciliat în Italia- sul -,nr. 7, rezident în municipiul A, str. -, -.4.. 1, județul A, fără antecedente penale la 500(cinci sute) lei amendă penală, pentru săvârșirea infracțiunii de reținere de către angajatori de la salariați a contribuțiilor datorate bugetului asigurărilor pentru șomaj.

În baza art. 146 din Legea 19/2000 cu aplicarea art. 63 alin.3 cod penal, a condamnat același inculpat, la 700(șapte sute) lei amendă penală, pentru săvârșirea infracțiunii de neplată în termenul legal a contribuției pentru asigurări sociale.

În baza art.11 pct. 2 lit. a raportat la art.10 lit. b cod procedură penală cu referire la art. 317 alin.3 din Legea 95/2006, a fost achitat același inculpat, pentru săvârșirea infracțiunii de a nu plăti în termenul legal contribuția la fondul asigurărilor sociale de sănătate, prev. si ped. de art. 94 din OUG 150/2002 trimis în judecată prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecătoria Arad.

În baza art. 11 pct.2 lit. a raportat la art. 10 lit. d cod procedură penală a fost achitat același inculpat pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală, prev. și ped. de art. 9 alin. 1 lit. c din Legea 241/2005, trimis în judecată prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecătoria Arad.

În baza art. 33 lit. a, 34 lit. c cod penal s-au contopit pedepsele mai sus aplicate inculpatului în pedeapsa cea mai mare de 700 (șapte sute) lei amendă penală fără aplicarea vreunui spor.

In baza art. 81, 82 cod penal s-a suspendat condiționat executarea pedepsei aplicate inculpatului pe un termen de încercare de 1(un) an.

S-a atras atenția inculpatului asupra prevederilor art. 83 cod penal.

În baza art. 14, 346 alin.1 cod procedură penală raportat la art. 998 și următoarele cod civil, a fost admisă în parte acțiunea civilă exercitată în cauză de partea civilă Direcția Generală a Finanțelor Publice a Județului A, cu sediul în A,-,județul A, în reprezentarea Agenției Naționale de Administrare Fiscală, cu sediul în B,-, sector 5 și a fost obligat inculpatul în solidar cu partea responsabilă civilmente SC SRL A, cu sediul în A, str. -, n, R -, reprezentată de SC SA, cu sediul în A,-, județul A, R -, la plata către aceasta următoarelor sume de bani cu dobânzile și penalitățile aferente actualizate până la data efectuării plății:

- 3.043 lei reprezentând contribuția angajaților la fondul asigurărilor pentru șomaj, plus dobânzile și penalitățile de întârziere;

- 125.958 lei, reprezentând contribuția angajaților la asigurările sociale plus dobânzi și penalități de întârziere;

În baza art. 346 alin. ultim cod procedură penală a lăsat nesoluționată acțiunea civilă exercitată în cauză de partea civilă Direcția Generală a Finanțelor Publice a Județului A, cu sediul în A,-, județul A, în reprezentarea Agenției Naționale de Administrare Fiscală, cu sediul în B,-, sector 5, în privința sumei de 18.524 lei, reprezentând contribuția la fondul asigurărilor sociale de sănătate datorate de angajați plus dobânzi și penalități de întârziere.

În baza art. 14,346 alin.2 cod procedură penală au fost respinse ca nefondate restul pretențiilor civile formulate în cauză de partea civilă Direcția Generală a Finanțelor Publice a Județului A, cu sediul în A,-,județul A, în reprezentarea Agenției Naționale de Administrare Fiscală, cu sediul în B,-, sector 5.

A fost obligat inculpatul la plata către stat a sumei de 580 lei cheltuieli judiciare. S-a dispus virarea din fondurile Ministerului Justiției către traducătorul autorizat, -, autorizație nr. 1946/1999,eliberată de Ministerul Justiției a sumei de 100 lei, reprezentând onorariu de interpret.

Pentru a pronunța această sentință prima instanță a reținut că, inculpatul împreuna cu o alta persoana, ambii cetățeni italieni au constituit SC" " având ca principal obiect de activitate producerea de încălțăminte, aceasta fiind înregistrata la Registrul Comerțului sub numărul J-, inculpatul exercitând calitatea de administrator. Ulterior inculpatul a cesionat părțile sale sociale unei terțe persoane, tot cetățean italian pe nume, acesta devenind noul administrator al societății. Prin procura speciala autentificata la Biroul Notarului Public, cu numărul 2533/27.05.2005, inculpatul a fost numit administrator de către, calitate pe care de altfel a exercitat-o efectiv de la înființarea societății comerciale astfel cum rezulta din declarația martorei. In urma unei inspecții fiscale efectuate la Societatea Comerciala si vizând perioada 01.01.2003-31.05.2006, s-a constatat ca aceasta datorează impozite si contribuții cu reținere la sursa în cuantum de 87.666 lei si accesorii aferente debitelor declarate si neachitate de 61.707 lei.

Acestea constau în 1572 lei reprezentând contribuția angajaților la fondul asigurărilor pentru somaj, 80.482 lei reprezentând contribuția angajaților la asigurările sociale si 5.612 lei reprezentând contribuția la fondul asigurărilor sociale de sănătate. Aceste sume de bani nu au fost virate de către administratorul societății, inculpatul. De asemenea s-a stabilit TVA suplimentar în suma de 32.983 lei.

Cu privire la TVA ul stabilit suplimentar instanța a reținut ca în luna februarie 2006 în cadrul procedurii de executare silita inițiată de creditor SC "SRL Noua, aceasta a dobândit utilajele aparținând SC" " SRL, utilaje care constituiau obiectul unui gaj mobiliar fără deposedare, aceasta din urma societate scăzând din gestiune suma de 172.586 lei, contravaloarea acestora.

S-a considerat că faptele inculpatului întrunesc elementele constitutive ale infracțiunilor de reținere de către angajatori de la salariați a contribuțiilor datorate bugetului asigurărilor pentru șomaj, prev. si ped. de art. 112 din Legea 76/2002, neplata în termenul legal a contribuției pentru asigurări sociale, prev si ped. de art. 146 din Legea 19/2000.

Cu privire la infracțiunea de nevirare la bugetul asigurărilor sociale de sănătate a sumelor de bani, instanța constatat ca OUG 150/2002 a fost abrogat în totalitate conform art. 317 alin.3 din Legea nr. 95/14.04.2006 iar infracțiunea prevăzuta în art. 94 din OUG nu se mai regăsește printre faptele incriminate ca atare în noua lege, motiv pentru care prim instanță a făcut aplicarea art. 10 lit. b cod procedura penală urmând sa îl achite pe inculpat pentru aceasta infracțiune.

In ceea ce privește infracțiunea de evaziune fiscala prev. de art. 9 lit. c din Legea nr. 241/2005, prima instanța constatat ca faptele inculpatului nu întrunesc elementele constitutive ale acestei infracțiuni. Astfel, o condiție esențiala în realizarea elementului material a laturii obiective a acestei infracțiuni, este aceea ca faptele inculpatului sa aibă drept scop diminuarea sau neplata unor obligații fiscale. In speța operațiunea prin care in urma executării silite au fost luate de patrimoniul societarii administrate de inculpat bunurile mobile folosite drept gaj si transferate în patrimoniul societății creditoare a fost evidențiat în contabilitatea societății administrate de inculpat. Prin "a înregistra operațiuni sau cheltuieli nereale" se înțelege întocmirea unor acte false pentru cheltuieli în sensul ca acestea nu au fost făcute sau nivelul real al cheltuielilor era mult diminuat, iar de asemenea operațiunile fictive constau în disimularea realității prin crearea aparentei existentei unei operațiuni care în fapt nu exista. Nici una din acțiunile inculpatului nu se încadrează în cele de mai sus. Pe de alta parte transferul proprietății asupra bunului gajat de la debitor la creditor a avut loc în momentul încheierii procesului verbal de executare silita si a predării câtre creditori a bunurilor mobile care constituiau gajul fără deposedare. In consecința taxa pe valoarea adăugata trebuia plătita de către noul proprietar al bunurilor, în speța SC SRL Noua si nu de către societatea a cărei administrare o asigura inculpatul.

Împotriva acestei sentințe au declarat apel Parchetul de pe lângă Judecătoria Arad, partea civilă Direcția Generală a Finanțelor Publice și inculpatul. Prin decizia penală nr. 141/A din 8 mai 2008 pronunțată de Tribunalul Arad în dosarul nr- s-au admis apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Judecătoria Arad, inculpatul și partea civilă Direcția Generală a Finanțelor Publice A împotriva sentinței penale nr. 2767/14.12.2007 pronunțată în dosarul penal nr-.

S-a desființat sentința în latura penală și civilă și în rejudecare s-a descontopit pedeapsa de 700 lei amendă în pedepsele componente de 500 lei amendă aplicată pentru art. 112 din Legea 76/2002 și 700 lei amendă aplicată pentru art. 146 din Legea 19/2000.

S-a majorat pedeapsa aplicată pentru infracțiunea prev. de art. 112 din Legea nr. 76/2002 de la 500 lei amendă penală la 4 luni închisoare și pedeapsa aplicată pentru art. 146 din Legea nr. 19/2000 de la 700 lei amendă penală la 7 luni închisoare.

În baza art. 6 din Legea 241/2005 a fost condamnat inculpatul, fiul lui și, născut la 18 august 1953, cetățean italian, domiciliat în -, nr. 7, Italia, cu reședința în A, str. - -, -. 4.. 1, jud. A, fără antecedente penale, la 1 (un) an închisoare.

În baza art. 9 lit. c din Legea nr. 241/2005 fost condamnat același inculpat la pedeapsa de 2 (doi) ani închisoare și pedeapsa complementară a interzicerii pe o durată de 2 ani a drepturilor prev. de art. 64 lit. c cod penal.

S-au contopit pedepsele aplicate inculpatului în pedeapsa cea mai grea de 2 ani închisoare, acesta executând pedeapsa de 2 (doi) ani și pedeapsa complementară a interzicerii pe o durată de 2 ani a exercitării drepturilor prev. de art. 64 lit. c Cod penal.

Pe perioada și în condițiile prev. de art. 71 Cod penal s-a interzis inculpatului exercițiul drepturilor prev. de art. 64 lit. a, b și c Cod penal.

În baza art. 81, 82 Cod penal s- suspendat condiționat executarea pedepselor aplicate și s-a fixat termen de încercare de 4 ani.

S-a atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 83 Cod penal.

S-a admis în parte acțiunea civilă formulată de partea civilă DGFP A și a fost obligat inculpatul, în solidar cu partea civilmente responsabilă prin lichidator A, la plata sumei de 120.649 lei cu dobânzi legale până la executarea hotărârii și penalități de întârziere până la începerea executării silite.

S-au menținut celelalte dispoziții ale sentinței privitoare la cheltuielile judiciare.

Cheltuielile judiciare în apel au rămas în sarcina statului.

Pentru a pronunța această decizie Tribunalul Arada reținut că, inculpatul a fost trimis in judecată pentru săvârșirea infracțiunilor prev. de art. 146 din Legea nr. 19/2ooo, art. 94 din OUG nr. 15o/2oo2, art. 9 lit. din Legea nr. 241/2oo5 și art. 11 din Legea nr. 76/2oo2.

Prima instanță pe baza probelor administrate in cursul procesului penal in mod legal a reținut in sarcina inculpatului săvârșirea infracțiunilor prev. de art. 112 din Legea nr. 76/2oo2 constând în aceea că nu a virat in termenul legal contribuția datorată bugetului asigurărilor de șomaj reținută ca angajator de la salariați și art. 146 din Legea nr. 19/2ooo constând în aceea că nu a virat la bugetul asigurărilor sociale de stat a contribuției de asigurări sociale reținută de la asigurați

Prima instanță a apreciat în mod greșit că o condiție esențială pentru realizarea elementului material al laturii obiective a infracțiunii prev. de art. 9 lit. c din Legea nr. 241/2oo5 este ca faptele să aibă ca scop diminuarea sau neplata unor obligații fiscale și că evidențierea in contabilitatea societății, urmare a executării silite, a transferării in patrimoniul altei societăți a unor bunuri nu constituie un act material de natura celui prevăzut in disp. art. 9 lit. c din Legea nr. 241/2oo5. și ca atare inculpatul nu avea obligația de a plăti TVA cu privire la această operațiuni, obligația revenind noului proprietar respectiv SC SRL Nouă.

In conformitate cu dispozițiile art. 9 lit. c Legea nr. 241/2oo5 constituie infracțiune de evaziune fiscală evidențierea in actele contabile sau alte documente legale a cheltuielilor care nu au la baza operațiuni reale ori evidențierea altor operațiuni fictive in scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale.

In pronunțarea soluției de achitare cu privire la această infracțiune insă prima instanță nu a avut in vedere dispozițiile art. 128 din Legea nr. 571/2oo3 conform cărora este considerată livrare de bunuri transferul dreptului de a dispune de bunuri ca și un proprietar iar in conformitate cu prevederile pct. 3 lit. b din art. 128 se consideră livrare de bunuri și transferul dreptului de proprietate asupra bunurilor în urma executării silite.

In cauză a avut loc un livrare de bunuri in sensul dispozițiilor legale menționate către o altă societate comercială căreia in urma executării silite i-a fost conferit dreptul de a dispune de acele bunuri pentru satisfacerea creanței astfel că inculpatul conform dispozițiilor legale avea obligația de plată a TVA pentru transferul de bunuri efectuat prin executare silită astfel că apărarea inculpatului, însușită de instanță, că întrucât nu a încasat nici o sumă de bani prin transferarea bunurilor către o altă societate prin executare silită și că această societate datora TVA nu are suport legal.

Cu privire la infracțiunea prevăzută de art. 94 din OUG 15o/2oo2 pentru care prima instanță a dispus achitarea în baza art. 11 pct. 2 rap. la art. 1o lit. b Cod procedură penală motivat cu aceea că prin art. 317 al. 3 din Legea nr. 95/2oo6 dispozițiile art. 94 au fost abrogate se constată că soluția este nelegală.

Conform dispozițiilor art. 94 din OUG 150/2oo2 constituie infracțiunea de deturnare de fonduri și se pedepsește conform prevederilor art. 3o2/1 cod penal fapta persoanei care dispune utilizarea in alte scopuri sau nevirarea la fond a contribuției reținute de la asigurați.

Abrogarea are ca rezultat scoaterea din vigoare a unui act normativ. Este de necontestat că prin dispozițiile art. 317 al. 3 din Legea nr. 95/2oo6 au fost abrogate dispozițiile art. 94 din OUG 150/2oo2 dar abrogarea dispozițiilor legale nu înseamnă și dezincriminarea faptei, Pentru a ne afla in fața unei dezincriminări fapta dezincriminată nu mai este prevăzută sub nici o formă ca infracțiune Dezincriminarea se referă la fapta prevăzută de legea penală anterioară în întregul său și la totalitatea condițiilor sale de dezincriminare.

Așa cum rezultă din actul de control inculpatul nu a virat contribuțiile reținute de la salariați in perioada 1 ianuarie 2oo3 - 31 mai 2oo6. La data de 1 mai 2oo6 OUG nr. 15o/2oo2 a fost abrogat prin art. 317 al. 3 Legea nr. 241/2oo5 și au intrat in vigoare dispozițiile acestei legi care prevăd la art. 6 că fapta de a reține și a nu vărsa, cu intenție, in cel mult 3o zile de la scadență sumele reprezentând impozite sau contribuții cu reținere la sursă constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 1 an la 3 ani sau cu amendă.

Conform dispozițiilor art. 1o cod penal legea aplicabilă infracțiunilor a căror consumare se întinde pe durata a două sau mai multe legi este cea din momentul epuizării infracțiunii, a producerii ultimului rezultat astfel că in sarcina inculpatului instanța trebuia să rețină că fapta acestuia de a nu vărsa cu intenție sumele reprezentând contribuții cu reținere la sursă constituie infracțiunea prev. de art. 6 din Legea nr. 241/2oo5 și nu să achite inculpatul motivat cu aceea că textul de incriminare a fost abrogat.

Față de constituirea de parte civilă instanța a apreciat că acțiunea parții civile este întemeiată cu privire la suma de 87.666 lei și reținând in sarcina inculpatului și săvârșirea infracțiunii prev. de art 9 lit. c din Legea nr. 241/2oo5 și pentru suma de 32.982 lei astfel că vor fi admise și apelurile declarate de partea civilă și inculpat sentința va fi desființată in latura civilă și in rejudecare inculpatul va fi obligat să plătească, in solidar cu partea civ. responsabilă reprezentată prin lichidatorul judiciar SC SA suma de 12o.649 lei și față de dispozițiile art. 12o din OG nr. 92/2oo3 cu dobânzi și penalități datorate până la data stingerii sumei datorate, inclusiv respectiv dobânzi legale până la executarea hotărârii și penalități până la începerea executării silite.

Împotriva acestei decizii au declarat recurs partea civilă Direcția Generală a Finanțelor Publice și inculpatul . Curtea de APEL TIMIȘOARA prin decizia penală nr. 668/R din 26 iunie 2008 respins ca nefondat recursul declarat de partea civilă și a admis recursul declarat de inculpat, a casat decizia penală recurată și a trimis cauza spre rejudecare Tribunalului Arad. În considerentele deciziei de casare s-a arătat că, din examinarea deciziei recurate se constată că, pe lângă apelurile parchetului și a părții civile, a fost admis și apelul inculpatului. Din dispozitivul deciziei nu rezultă însă care este consecința admiterii apelului inculpatului respectiv în ce sens a fost modificată sentința apelată. De asemenea din considerentele acestei decizii nu rezultă cu claritate motivul pentru care fost admis recursul inculpatului.

S-a constatat așadar că este incident motivul de recurs prev. de art. 385⁹, pct.9 Cod procedură penală, astfel că în baza art. 385 pct. 2 lit c Cod procedură penală, admis recursul inculpatului, a casta decizia recurată și a dispus rejudecarea cauzei de către Tribunalul Arad doar în ce privește apelul inculpatului.

În urma trimiterii spre rejudecare Tribunalul Arad prin decizia penală nr. 304 din 5 noiembrie 2008 pronunțată în dosarul nr-, a admis apelul declarat de inculpatul, partea civilă Direcția Generală a Finanțelor Publice și a respins apelul declarat de Parchetul de pe lângă Judecătoria Arad împotriva sentinței penale nr.2767/2007 a Judecătoriei Arad și a desființat hotărârea atacată în întregime, iar în judecarea cauzei, în baza art.11 pct.2 lit. a Cod procedură penală raportat la art.10 lit. d Cod procedură penală a achitat pe inculpatul fiul lui și, născut la 18.08.1953, cetățean italian, CI seria - nr. -/2002 eliberată de autoritățile italiene, pașaport seria C -, eliberat de autoritățile italiene, domiciliat în Italia - -, nr. 7, rezident în municipiul A, str. -, -. 4.. 1, jud. A, pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art.112 din Legea 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru șomaj, de art.146 din Legea 19/2000 privind sistemul public de pensii și alte drepturi de asigurări sociale și art.94 din OUG 150/2002 actual art.303 din Legea 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății.

În baza art. 11 pct. 2 lit. a Cod procedură penală raportat la art.10 lit.b¹Cod procedură penală a achitat pe inculpatul, cu datele personale de mai sus, pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art.9 alin.1 lit.c din Legea 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, iar în baza art.91 lit. c cod penal aplică acestuia sancțiunea administrativă a amenzii în sumă de 1000 lei.

A admis în parte acțiunea civilă exercitată de Direcția Generală a Finanțelor Publice a județului A și a obligat inculpatul la plata în solidar cu partea responsabilă civilmente SC SRL reprezentată de lichidator SC SA A, la plata sumei totale de 182.356 lei, reprezentând datorii la bugetul de stat și accesorii aferente.

A respins cererea părții civile pentru instituirea sechestrului asigurător asupra bunurilor inculpatului și părții responsabile civilmente și pentru obligarea acestora la dobânzi și penalități de întârziere.

A obligat inculpatul la plata în solidar cu partea responsabilă civilmente a cheltuielilor judiciare către stat în sumă de 800 lei.

S-a dispus ca din fondurile Ministerului Justiției să fie virată suma de 100 lei, reprezentând costul serviciilor prestate de d-na, traducător autorizat de limba italiană.

În considerentele acestei decizii Tribunalul Arada reținut următoarele:

Prin menționata decizie a Curții s-a dispus rejudecarea apelului declarat de inculpatul, apel prin care acesta solicită pronunțarea unei soluții de achitare pentru toate infracțiunile reținute în sarcina prin rechizitoriul parchetului.

În această situație, apreciată ca atipică, derivată din faptul că în latura civilă soluția este definitivă, recursul părții civile ( ce viza la fel ca în apel numai cuantumul despăgubirilor civile) fiind respins, tribunalul a apreciat că o rejudecare doar a apelului inculpatului, cu obiectul anterior arătat, impune și soluționarea laturii civile alăturat celei penale, cât și a apelului declarat de parchet privind ambele laturi ale procesului penal. Altfel, s-ar ajunge la contradicții între cele două tipuri de răspundere ( penală și delictuală) ce coexistă în cauză, cu consecința pronunțării unei hotărâri nelegale, sub aspect procedural imposibil de remediat prin vreo cale de atac ordinară sau extraordinară.

Ca urmare, considerând că prin soluționarea celor trei apeluri, vizând ambele laturi ale procesului penal, nu se aduce atingere limitelor rejudecării așa cum sunt ele reglementate de art.385 ind. 18 Cod procedură penală, dimpotrivă se acordă eficiență principiului legalității răspunderii penale și procesului penal, în rejudecarea menționatelor apeluri, văzând motivele pentru care au fost declarate, și anume:1. de către Parchetul de pe lângă Judecătoria Arad pentru pronunțarea unei soluții de condamnare a inculpatului, pentru toate infracțiunile din rechizitoriu, cu aplicarea art.41 alin. 2 în ce privește art. 9 alin.1 lit. c din Legea 241/2005, și obligarea inculpatului la plata despăgubirilor civile solicitate de DGFP A; 2.de către inculpat, pentru pronunțarea unei soluții de achitare în ce privește toate infracțiunile pentru care a fost trimis în judecată, în temeiul art.11 pct. 2 lit. a Cod procedură penală raportat la art.10 lit. d Cod procedură penală; 3.de către partea civilă, pentru obligarea inculpatului și a părților responsabile civilmente la plata sumei totale de 182.356 lei, cu dobânzi și penalități aferente actualizate până la efectuarea integrală a plății și pentru instituirea sechestrului asigurător asupra bunurilor inculpatului și părții responsabile civilmente

În ce privește latura penală din probele administrate în cele două faze ale procesului penal, și anume: declarațiile inculpatului, 44 dosar fond și 35 dosar apel, coroborate cu celelalte probe administrate în cauză respectiv: proces verbal de efectuare a inspecției fiscale, procură specială, acte contabile, notă explicativă, raport de inspecție fiscală, contract de vânzare-cumpărare și act adițional, declarație martor, 61, cazier judiciar și analiza acestora, în fapt, s-a reținut următoarele:

În urma controlului efectuat de ANAF A la SC SRL A, al cărei unic administrator a fost inculpatul, control dispus după deschiderea față de menționata societate comercială a procedurii falimentului, de către Tribunalul Arad, la cererea creditorului SC CEEA SRL jud. B, au fost găsite nereguli în modul de virare a contribuției de asigurări pentru șomaj datorată de angajator și reținută de la asigurați (Legea 76/2002); a contribuției la asigurările sociale (Legea 19/2000); a contribuției la fondurile asigurărilor sociale de sănătate (OUG 150/2002 actuala Lege 95/2006) și a taxei pe valoarea adăugată ( Legea 241/2005), suma totală, alcătuită din contribuții cu reținere la sursă și accesorii aferente debitelor declarate și neachitate, ridicându-se la data controlului (28 iulie 2006) la 149.373 lei.

Activitatea SC SRL Aai ntrat în declin începând cu anul 2003 când comenzile s-au restrâns, situație ce a determinat și reducerea numărului de angajați. Din punct de vedere contabil pierderi s-au înregistrat în anul 2005, astfel încât de la 01 01 2006 firma nu a mai avut angajați, nedesfășurând activitate.

Sumele datorate bugetului de stat au fost calculate în sistem informatic și declarate, dar nu au fost plătite integral, asociații urmărind redresarea situației financiare a societății prin menținerea unui număr minim de angajați și continuarea activității de producție, angajați cărora le-au fost plătite salariile, datoriile către stat urmând să fie achitate eșalonat în funcție de încasări. Datorită crizei financiare în care a intrat firma, ce s-a acutizat în anul 2005, unul din creditori, mai sus menționat, a solicitat și obținut deschiderea procedurii falimentului moment în care au fost efectuate verificări și de către ANAF, finalizate cu cele mai sus arătate și cu sesizarea organelor de urmărire penală care au apreciat că inculpatul a săvârșit infracțiunile pentru care s-a dispus trimiterea sa în judecată.

Față de situația de fapt prezentată și față de dispozițiile legale invocate ca temei al atragerii răspunderii penale a inculpatului, și anume:ART. 112 din Legea 76/2002privind sistemul asigurărilor pentru șomaj și stimularea ocupării forței de muncă-" Reținerea de către angajator de la salariați a contribuțiilor datorate bugetului asigurărilor pentru șomaj și nevirarea acestora în termen de 15 zile în conturile stabilite potrivit reglementărilor în vigoare constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 6 luni sau cu amendă;. ART. 146 din Legea 19/2000privind sistemul public de pensii și alte drepturi de asigurări sociale: Fapta persoanei care dispune utilizarea în alte scopuri și nevirarea la bugetul asigurărilor sociale de stat a contribuției de asigurări sociale, reținută de la asigurat, constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă; Art.94 din OUG 150/2002 actual ART. 303 din Legea 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății:Fapta persoanei care dispune utilizarea în alte scopuri sau nevirarea la fond a contribuției reținute de la asigurați constituie infracțiunea de deturnare de fonduri și se pedepsește conform prevederilor dinCodul penal;Art.9 alin.1lit.c din Legea 241/2005:(1) Constituie infracțiuni de evaziune fiscală și se pedepsesc cu închisoare de la 2 ani la 8 ani și interzicerea unor drepturi următoarele fapte săvârșite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale: c) evidențierea, în actele contabile sau în alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la bază operațiuni reale ori evidențierea altor operațiuni fictive;tribunalul a considerat că faptele comise de inculpatul nu întrunesc elementele constitutive ale acestor infracțiuni.

Astfel, în ce privește infracțiunile prevăzute de art.112 din Legea 76/2002, de art.146 din Legea 19/2000 și art.94 din OUG 150/2002 actual art.303 din Legea 95/2006, după cum rezultă din probele administrate din salariile plătite angajaților nu au fost reținute sumele reprezentând contribuții la fondurile de asigurări sociale ori șomaj, după care să nu fi fost virate la buget pentru că au fost utilizate în alte scopuri de către angajatori. Aceste sume de bani au fost calculate (în sistem informatic printr-un program care le extrăgea odată cu stabilirea salariului lunar) și declarate, dar nu au fost virate integral, ci eșalonat în funcție de încasări, scopul administratorului, în persoana inculpatului, și a asociaților fiind redresarea situației financiare a firmei și reeficientizarea activității, cu menținerea angajaților, nicidecum sustragerea de la plată și fraudarea bugetului asigurărilor sociale. Acesta este motivul pentru care situația contabilă a fost ținută la zi, actele contabile primare și finale erau de asemenea la zi, situația creditelor și a debitelor fiind cunoscută și urmărită de asociați, care în anul 2005 nu au ridicat dividende,ci le-au reinvestit. În aceste condiții activitatea lichidatorilor judiciari introduși în procedura falimentului s-a derulat legal, aceștia reușind să prezinte și să finalizeze la timp creditorilor, inclusiv Statul Român prin ANAF pentru datoriile neachitate la buget.

În această situație, tribunalul a considerat că faptelor mai sus descrise le lipsește atât latura obiectivă cât și latura subiectivă a menționatelor infracțiuni, situație ce atrage incidența dispozițiilor art. 11 pct. 2 lit. a Cod procedură penală raportat la art.10 lit. d Cod procedură penală.

În ce privește infracțiunea prevăzută de art. 9 alin. 1 lit. c din Legea 241/2005, în fapt s-a reținut că actul juridic încheiat de SC SRL cu SC SRL Nouă, în procedura de executare silită, a avut efect translativ de proprietate, în evidențele contabile fiind emisă factură, utilajul fiind preluat de către creditoare, neputând fi calificat ca un act juridic de compensare cum (greșit) a considerat debitoarea. În această situație obligația plății taxei pe valoarea adăugată revenea SC, în sensul prevăzut de art.128 alin.1 și 3 cod pr. fiscală, iar atâta timp cât în actele contabile a fost evidențiată o altă activitate pentru care nu se prevede obligația plății TVA, fapta întrunește elementele constitutive ale infracțiunii (de evaziune fiscală), comisă în varianta simplă, printr-o acțiune unică, fără ca, în ce îl privește pe inculpat, care s-a bazat pe consilierea acordată de contabil, și fără a putea invoca necunoașterea dispozițiilor legale, să aibă gradul de pericol social al acesteia, dat fiind conținutul ei concret, modul în care a fost comisă și urmările produse, situație ce atrage incidența dispozițiilor art.11 pct.2 lit. a cod pr. penală raportat la art.10 lit. b¹Cod procedură penală.

În ce privește latura civilă a cauzei, s- reținut că Direcția Generală a Finanțelor Publice a județului A s-a constituit parte civilă pentru suma de 182.356 lei, reprezentând datorii la bugetul de stat și accesorii aferente, derivate din neplata contribuției la fondurile de asigurări sociale și a TVA, modul de calcul al sumei fiind prezentat în Raportul de inspecție fiscală nr.5149/01 08 2006, însușit de către inculpat, ceea ce face incidente în cauză dispozițiile legale ale art.346 cod pr. penală raportat la art.998-999 cod civil privind condițiile și întinderea răspunderii civile (delictuale);

Această decizie a fost recurată de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad și partea civilă ANAF - Direcția Generală a Finanțelor Publice Prin decizia penală nr. 335/R din 30 martie 2009 Curtea de APEL TIMIȘOARAa admis recursul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad, a casat decizia recurată și a dispus rejudecarea cauzei privind apelul inculpatului de către Tribunalul Arad și a respins ca inadmisibil recursul declarat de partea civilă ANAF - Direcția Generală a Finanțelor Publice

În motivarea deciziei de casare Curtea de APEL TIMIȘOARAa reținut că, cu ocazia rejudecării cauzei în apel, Tribunalul Arada ignorat dispozițiile și recomandările instanței de control judiciar de a judeca doar apelul inculpatului, a luat în examinare atât apelul parchetului cât și pe cel al părții vătămate, față de care, hotărârea a rămas definitivă.

Procedând în acest mod, hotărârea instanței de apel este nelegală, având în vedere prevederile art. 385 ind. 18 Cod procedură penală, în care se arată că instanța de rejudecare trebuie să se conformeze hotărârii instanței de recurs, iar dacă hotărârea este desființată numai cu privire la unele fapte sau persoane, ori numai în ce privește latura penală sau civilă, astfel că instanța trebuia să se pronunțe în limitele în care hotărârea a fost casată.

Ca urmare a trimiterii spre rejudecarea apelului declarat de inculpat cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Arad la data de 30 aprilie 2009 formând obiectul prezentului dosar.

Apelul declarat de inculpatul nu a fost motivat în scris și prin concluziile orale puse de apărătorul său a solicitat achitarea sa pentru toate infracțiunile reținute în sarcina sa prin rechizitoriu.

Tribunalul Arad prin decizia penală nr. 195 din 22 iunei 2009 pronunțată în dosar nr-, a respins apelul declarat de inculpatul împotriva sentinței penale nr. 2767 din 14 decembrie 2007 pronunțată de Judecătoria Arad în dosarul nr-.

A obligat inculpatul să plătească statului suma de 50 lei cheltuieli judiciare.

Examinând apelul declarat în cadrul dat de dispozițiile art.378 Cod procedură penală prin prisma motivelor invocate dar și din oficiu conform art.371 alin.2 Cod procedură penală, în limitele rejudecării conform art.385/18 Cod procedură penală și cu respectarea dispozițiilor art. 372 alin.1 Cod procedură penală, privind neagravarea situației în propriul apel, tribunalul a constatat că prima instanță, în baza probelor de la dosar și anume - proces verbal de efectuare a inspecției fiscale, procură specială, acte contabile, notă explicativă, raport de inspecție fiscală, contract de vânzare - cumpărare și act adițional, declarațiile martorilor, a, coroborate cu declarațiile inculpatului, în mod corect a reținut vinovăția acestuia în comiterea infracțiunilor pentru care l-a condamnat și cărora le-a dat încadrarea juridică legală.

S-a apreciat de asemenea, că prima instanță a făcut o justă individualizare a pedepselor aplicate inculpatului, la stabilirea cărora a avut în vedere criteriile prevăzute de art.72 Cod penal, cuantumul pedepsei de 700 lei amendă penală și modalitatea de executare prin suspendarea condiționată a executării corespund cerințelor art.52 Cod penal.

Așa fiind, tribunalul în baza art.379 pct.1 lit. b Cod procedură penală a respins ca nefondat apelul declarat de inculpatul.

Împotriva deciziei penale nr.195 din 22.06.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr- a declarat recurs, în termenul legal partea civilă Direcția Generală a Finanțelor Publice A, recurs înregistrat la Curtea de APEL TIMIȘOARA la data de 10.07.2009.

În motivarea recursului s-a solicitat admiterea acestuia, casarea deciziei penale și urmare a rejudecării admiterea în totalitate a acțiunii civile exercitate de partea civilă, obligarea inculpatului și a părții responsabil civilmente la plata întregii sume cu care s-a constituit parte civilă cu majorările, dobânzile și penalitățile de întârziere aferente, actualizate până la data efectivă a plății.

Analizând legalitatea și temeinicia deciziei penale recurate din prisma motivelor de recurs precum și din oficiu conform art.385/6 pr.pen. instanța de recurs apreciază că recursul declarat de partea civilă este inadmisibil, pentru considerentele ce vor fi prezentate.

Prin decizia penală nr.668/R/26.06.2008 a Curții de APEL TIMIȘOARA în dosarul nr- s-a respins ca nefondat recursul declarat de partea civilă Direcția Generală a Finanțelor Publice A, s-a admis recursul declarat de inculpatul și s-a trimis cauza spre rejudecare la instanța de apel, respectiv Tribunalul Arad. În considerentele acestei decizii se menționează expres că instanța de apel va proceda la analizarea în mod exclusiv a apelului declarat de inculpat. Potrivit art.385/18 pr.pen. Deciziile instanței superioare sunt obligatorii pentru instanța de rejudecare care trebuie să se conformeze hotărârii instanței de recurs. Ignorând aceste prevederi, instanța de apel prin decizia penală nr.304 din 5.11.2008 s-a pronunțat și cu privire la apelul părții civile Direcția Generală a Finanțelor Publice A și al Parchetului de pe lângă Judecătoria Arad deși starea de fapt era aceeași cu cea de la data pronunțării instanței de recurs. Prin decizia penală nr.335/R/30.03.2009 s-a admis recursul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad, s-a casat cu trimitere spre rejudecare la Tribunalul Arad pentru soluționarea doar a apelului declarat de inculpatul. Astfel, cu ocazia rejudecării instanța de apel a respins apelul declarat de inculpatul.

Astfel, căile de atac declarate de partea civilă Direcția Generală a Finanțelor Publice A au fost soluționate cu autoritate de lucru judecat, partea exercitând atât calea de atac a apelului - soluționat prin decizia penală nr.141/A/8.05.2008 a Tribunalului Arad - cât și a recursului - soluționat prin decizia penală nr.668/R/26.06.2008 a Curții de APEL TIMIȘOARA în dosarul nr-. Instanțele investite cu judecarea cauzei au verificat, în privința părții civile recurente, apărările, cererile și excepțiile invocate de aceasta cu referire concretă la constituirea de parte civilă. Mai mult, sistemul român de drept consacră principiul unicității căii de atac ceea ce presupune că promovarea și susținerea unei căi de atac face paralizează posibilitatea de a exercita din nou aceeași cale de atac, un asemenea demers fiind admisibil câtă vreme nu este reglementat de lege.

Astfel, în temeiul art.385¹⁵pct.1 lit.a teza II Cod procedură penală va respinge recursul declarat de partea civilă Direcția Generală a Finanțelor Publice A împotriva deciziei penale nr.195 din 22.06.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr-.

În temeiul art.192 al.2 Cod procedură penală va obliga partea civilă la plata sumei de 100 lei cheltuieli judiciare către stat în recurs.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DISPUNE:

În temeiul art.385¹⁵pct.1 lit.a teza II Cod procedură penală respinge recursul declarat de partea civilă Direcția Generală a Finanțelor Publice A împotriva deciziei penale nr.195 din 22.06.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr-.

În temeiul art.192 al.2 Cod procedură penală obligă partea civilă la plata sumei de 100 lei cheltuieli judiciare către stat în recurs.

DEFINITIVĂ.

Pronunțată în ședință publică din 15.10.2009.

PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,

- - - - - -

GREFIER,

- -

Red. 20.10.2009

Tehnored.22.10.2009

2ex/

Prima inst. - Jud. A

Inst. apel. - - Trib.