Plângere împotriva ordonanței procurorului privind măsurile preventive (art. 140 ind.2 c.p.p.). Decizia 553/2008. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂN I
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA PENALĂ ȘI DE MINORI
Dosar nr-
DECIZIA PENALĂ NR. 553/R/2008
Ședința publică din 23 septembrie 2008
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: Iuliana Moldovan Judecător
JUDECĂTORI: Iuliana Moldovan, Virgil Viorel Andreieș Ana Președintele Curții de APEL CLUJ
-
GREFIER:
Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Curtea de APEL CLUJ, reprezentat prin PROCUROR - -.
S-a luat spre examinare recursul declarat de către petentul STATUL ROMÂN - Agenția Națională de Administrare Fiscală- împotriva sentinței penale nr. 188/D din data de 1 aprilie 2008, pronunțată de Tribunalul Cluj, în dosar nr-, având ca obiect plângerea formulată împotriva rezoluțiilor nr. 218/P/2008 și nr. 1209/II/2/2007, pronunțate de Parchetul de pe lângă Tribunalul Cluj, cauza privind pe făptuitorul.
La apelul nominal făcut în ședință publică se constată lipsa părților.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care,
Dezbaterea cauzei a avut loc în ședința publică din data de 16 septembrie 2008, cursul dezbaterilor și concluziile părților fiind consemnate în încheierea de amânare a pronunțării din acea dată, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când instanța, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea cauzei pentru data de 23 septembrie 2008.
CURTEA
Prin sentința penală nr.188/D/1 aprilie 2008, pronunțată în dosar nr- al Tribunalului Cluj, în baza art. 278/1 alin.8 lit. a pr.pen. s-a respins ca nefondată plângerea petentului Statul Român - Agenția Națională de Administrare Fiscală -, împotriva rezoluției din 05.11.2007 dată în dosar nr. 218/P/2005 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Cluj și, a fost obligat petentul să plătească 80 lei, cheltuieli judiciare către stat.
Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut următoarele:
Prin plângerea înregistrată la Tribunalul Cluj la 03.01.2008, petenta Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală a Finanțelor Publice C, a solicitat instanței pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună desființarea rezoluțiilor pronunțate de organul de urmărire penală în cauza privind pe făptuitorul.
Prin rezoluția din 05.11.2007, dos.nr.218/P/2005, Parchetul de pe lângă Tribunalul Cluja dispus scoaterea de sub urmărire penală a învinuitului, cercetat pentru comiterea infracțiunilor prev. de art.9 al.1 lit.c din Legea nr.241/2005, art.37 din Legea nr.82/1991,art.290 penal, art.111 din Legea nr.76/2002 cu art.41 al.2 și art.33 lit.a penal. Prin aceeași rezoluție, s-a dispus neînceperea urmăririi penale față de același făptuitor pentru săvârșirea infracțiunii prev. și ped. de art.143 din Legea nr.85/2006.
La data de 13.12.2007,în dosar nr.1209/II/2/2007, prim-procurorul de la Parchetul de pe lângă Tribunalul Cluj, prin rezoluție a respins plângerea aceleiași petente împotriva primei rezoluții pronunțate. În temeiul art.278 ind.1 pr.pen. petenta a formulat plângere în instanță, însă pentru motivele ce vor fi prezentate mai jos, această plângere s-a constatat a fi nefondată și a fost respinsă.
Prin plângerea formulată de DGFPJ C împotriva lui s-a arătat că în perioada supusă controlului 1999-2003, în calitate de asociat unic și administrator al firmei "Servicii " SRL, nu a înregistrat în totalitate în evidențele contabile operațiunile fiscale derulate de societate, sustrăgându-se de la obligația privind plata contribuției la bugetul asigurărilor de șomaj, nu și-a calculat impozitul pe profit, înregistrând pierderi în evidența contabilă, a înregistrat cheltuieli nedeductibile, fără documente justificative, urmărind neplata și diminuarea impozitului, taxei sau contribuției datorate, precum și faptul că a înregistrat operațiuni inexistente ce au avut drept consecință denaturarea veniturilor și cheltuielilor, precum și a rezultatelor financiare reflectate în bilanț, a comis infracțiunile de evaziune fiscală, neplata contribuției la fondul de șomaj și bancrută frauduloasă
Din probele administrate în cauză, a rezultat că în vederea stabilirii întinderii obligațiilor fiscale ale societății făptuitorului, aflată sub incidența falimentului, s-a procedat la efectuarea de către consilierii -, P jud.C, a unui control care a confirmat faptul că societatea nu a fost verificată de organele fiscale în perioada de prescripție de 5 ani, prev.de art.88 din OUG nr.92/2003, iar urmare a cercetării documentelor contabile, s-au descoperit mai multe facturi privind achiziționarea de cherestea, facturi emise de 23 societăți cu sediul în B, însoțite de chitanțele cu care a fost achitată contravaloarea facturilor, în mare majoritate acestea neavând completate toate rubricile conform prevederilor legale, lipsind: anul și luna emiterii, anul și luna încasării.
S-a încercat verificarea societăților emitente a facturilor și modul în care acestea au fost înregistrate în cele două contabilități, însă nu s-au putut elucida date referitoare la facturile emise, dacă sunt înregistrate în evidența contabilă, decontul de TVA, modul de achitare al acestora. Neînregistrarea în contabilitate a veniturilor nu a putut face posibilă stabilirea efectivă a operațiunilor reale și a celor fictive și nici nu s-au putut verifica celelalte aspecte privitoare la deducerile de cheltuieli legale, înregistrare de TVA.
Făptuitorul nu a pus la dispoziția organului de control toate formularele cu regim special achiziționate, facturi, avize etc, iar lichidatorul nu a putut face alte constatări decât să confirme starea de insolvență în care se află societatea respectivă. Aceste probe depuse de petentă, în susținerea vinovăției pentru comiterea infracțiunilor reclamate, au fost avute în vedere de către instanța civilă, când s-a procedat la evaluarea activității societății comerciale în procedura falimentului, întocmindu-se și un tablou preliminar al creanțelor. În mod evident, prin conducerea defectuoasă a societății comerciale, făptuitorul a provocat starea de insolvabilitate, pe parcursul funcționării societății el confruntându-se cu problema lichidităților necesare și suficiente menținerii activității firmei în funcțiune și onorării obligațiilor financiare către stat
Analiza materialului probator demonstrează că imposibilitatea stabilirii faptelor de natură penală,comise de către făptuitor în intervalul 1999 - 2003, se datorează absenței documentelor primare ale societății, dar și lipsei vreunui control desfășurat de organele specializate în tot acest interval de timp, situație în care nu s-au putut identifica nici firmele cu care acesta a derulat activități comerciale. Pe cale de consecință, soluțiile dispuse de către organul de urmărire penală sunt legale și temeinice, rezoluțiile fiind menținute, prin respingerea plângerii petentei, întrucât probele administrate în cauză nu au fost apte pentru a antrena răspunderea penală pentru infracțiunile sesizate.
Împotriva sentinței Tribunalului Cluj, în termen legal a declarat recurs petentul Statul Român prin Agenția Națională de Administrare Fiscală - C, solicitând casarea acesteia și, rejudecând, să fie admisă plângerea petentului, cu consecința desființării rezoluțiilor atacate și trimiterea în judecată a intimatului pentru comiterea infracțiunilor reclamate și obligarea acestuia la plata integrală a prejudiciului cauzat bugetului de stat.
În motivarea recursului, s-a arătat că, în mod greșit instanța de fond a apreciat probele dosarului, concluzionând că din cauza lipsei documentelor, nu s-a putut stabili cu certitudine existența unor fapte de natură penală în sarcina făptuitorului.
Nu s-a avut în vedere raportul de inspecție fiscală întocmit de organele fiscale în urma controlului efectuat la societatea făptuitorului, control care, într-adevăr, s-a efectuat prin sondaj, datorită conduitei reprezentantului societății, care a pus la dispoziție doar o parte din evidența contabilă.
Nu au fost avute în vedere datele din raportul de inspecție fiscală privind modalitatea greșită de deducere a TVA - ului, chiar și de pe documentele ce nu conțineau elementele legale minime pentru deducere și, chiar de pe documente modificate în mod grosier sau documente care nici măcar nu erau întocmite pe numele societății controlate.
Firmele cu care făptuitorul a derulat activități comerciale nu au putut fi identificate, pentru că ele nu există, sunt firme " fantomă", prin înregistrarea în contabilitate a facturilor provenind de la aceste firme, urmărindu-se de fapt, creșterea artificială a cheltuielilor societății și implicit, diminuarea profitului, cu consecința diminuării impozitului pe profit.
Mai mult, un nr. de 22 facturi au fost emise cu un an înainte de achiziționarea blocului de facturi din care făceau parte. Făptuitorul a semnat toate anexele raportului de inspecție fiscală, iar decizia de impunere nu a fost contestată de acesta.
Verificând hotărârea atacată, pe baza lucrărilor și materialului de la dosarul cauzei, prin prisma motivelor invocate și a reglementărilor în materie, în virtutea dispozițiilor art.385/14 și art.385/6 alin.3 pr.pen. Curtea constată recursul întemeiat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.
În perioada 09.09.2004 - 16.02.2005, s-a efectuat de către DGFP C un control fiscal la Servicii C-N, al cărei administrator și asociat unic a fost intimatul, având ca obiect verificarea obligațiilor fiscale la bugetul statului ( impozite, taxe, contribuții sociale ) aferente activității desfășurate de societate în perioada 01.01. 1999 - 31.12.2003, în urma controlului constatându-se, potrivit raportului de inspecție fiscală nr. 2534 întocmit la 18 februarie 2005 că:
-nu au fost virate impozitele și taxele reținute prin stopaj la sursă - contribuția la fondul de șomaj pentru asigurați și angajator, încălcându-se astfel dispozițiile art.26 și 27 din Legea nr. 76/2002;
-în perioada supusă controlului au fost înregistrate datorii inexistente ale societății, fiind încălcate și dispozițiile Legii nr.64/1995 ( în prezent Legea nr.85/2006) privind procedura insolvenței;
-societatea nu a calculat impozit pe profit, înregistrând în contabilitate pierderi, calculându-se un impozit pe profit suplimentar de către organele fiscale în sumă de 855.085.856 lei - Rol;
-societatea a dedus TVA, de pe documente care nu îndeplineau condițiile legale sau cuprindeau date eronate, stabilindu-se de către organele fiscale un prejudiciu de 1.827.354.091, reprezentând TVA nevirat la bugetul statului.
În capitolul VI din raportul de inspecție fiscală, sunt prezentate în sinteză, sumele de bani aferente diferitelor categorii de obligații fiscale evidențiate în contabilitatea societății și nevirate în termenul legal, cele stabilite suplimentar de organele fiscale, precum și dobânzile și penalitățile de întârziere calculate până la data de 13.01.2005, stabilindu-se un prejudiciu total creat bugetului statului prin activitatea presupus ilicită a învinuitului, în sumă de 7.785.226.541 lei - Rol.
De remarcat că, prin rezoluția din 01.11.2006 dată în dosar nr. 218/P/2005 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Cluj, s-a confirmat de către procuror începerea urmăririi penale față de, pentru săvârșirea infracțiunilor de evaziune fiscală, fals în acte contabile, fals în înscrisuri sub semnătură privată, nevirarea contribuției la fondul de șomaj, fapte prevăzute de art. 9 alin.1 lit. c din Legea nr. 241/2005, art.111 din Legea nr. 76/2002, art.37 din Legea nr. 82/1991, art.290 pen.
Prin rezoluția din 15.01.2007 dată de același procuror în dosarul sus-menționat, se dispune completarea probatoriului de către organul de cercetare penală cu: audierea administratorului judiciar; audierea învinuitului; identificarea locației actelor financiar - contabile ale societății învinuitului în vederea examinării sub aspectul coroborării cu conținutul actului de constatare emis de C; verificarea apărărilor învinuitului; identificarea contabilului agentului economic în vederea audierii sale ( fila 93 dosar ).
Ulterior acestei rezoluții, se procedează într-adevăr, la completarea probatoriului, respectiv, se audiază lichidatorul judiciar ( fila 30 dosar ); se audiază învinuitul la 9 februarie 2007 ( filele 76-77 dosar ); s-au verificat apărările inculpatului, în sensul că, s-a constatat că împotriva procesului verbal nr. 2534 din 25.02.2005 întocmit de DGFP C, nu s-a formulat contestație de către intimat, contrar susținerilor acestuia (fila 71 dosar p).; proces-verbal privind imposibilitatea identificării contabilului societății ( fila 72 dosar ), deși potrivit raportului de inspecție fiscală, persoana care a răspuns de conducerea contabilității a fost intimatul, din documentele societății nerezultând alte persoane (fila 13 dosar - pct. 2.9 din raport). Nu rezultă însă, că s-au făcut demersuri pentru identificarea locației actelor financiar-contabile ale societății, în vederea coroborării lor cu datele raportului de inspecție fiscală, neexistând nici un proces-verbal în acest sens, întocmit de organul de cercetare penală, în completarea probatoriului, dispusă de procuror.
Urmare a completării probatoriului, la 29 octombrie 2007, organul de cercetare penală întocmește referatul de terminare a urmăririi penale cu propunerea de punere în mișcare a acțiunii penale și trimiterea în judecată a învinuitului pentru săvârșirea infracțiunilor de evaziune fiscală, fals în acte contabile, fals în înscrisuri sub semnătură privată, nevirarea contribuției la fondul de șomaj, fapte prevăzute de art. 9 alin.1 lit. c din Legea nr. 241/2005, art.111 din Legea nr. 76/2002, art.37 din Legea nr. 82/1991 rap. la art.289 pen. art.290 pen. totul cu aplicarea art.41 și 33.pen.
Deși suplimentarea probatoriului nu a modificat în nici un fel starea de fapt rezultată din materialul de urmărire penală la data la care procurorul a confirmat începerea urmăririi penale față de intimat pentru infracțiunile mai sus-arătate, în mod paradoxal, fără o motivare adecvată, convingătoare, fără o referire expresă la fiecare dintre infracțiunile cercetate, în sensul indicării, în concret, a motivului pentru care acțiunea penală nu poate fi pusă în mișcare ( s-a indicat, pentru toate infracțiunile, cazul prev. de art.10 lit.d pr.pen. fără a fi menționate care dintre elementele constitutive ale infracțiunilor nu sunt întrunite), limitându-se la a reitera conținutul plângerii penale a petentei și, respectiv, a referatului de terminare a urmăririi penale, procurorul a dispus scoaterea de sub urmărire penală a învinuitului, pentru infracțiunile pentru care se începuse urmărirea penală și, respectiv, neînceperea urmăririi penale pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art.143 din Legea nr. 85/2006.
Se arată în rezoluție că, datorită faptului că organele fiscale de control au făcut verificări doar prin sondaj și că s-a constatat că " evidențele contabile nu erau înregistrate în contabilitate" ( se pare că a fost preluată o frază din raport, căci textele de lege în materie se referă la evidențierea în actele contabile sau în alte documente legale a cheltuielilor, veniturilor, operațiunilor comerciale și nicidecum înregistrarea evidențelor contabile), nu se poate concluziona cu certitudine că învinuitul a comis infracțiunea de evaziune fiscală prev. de art.9 alin.1 lit. c din Legea nr. 241/2005. Deci, se arată în continuare, nefiind clar dacă facturile fiscale care atestă operațiuni derulate de învinuit cu firme "fantomă" au fost sau nu înregistrate în contabilitate, actul de control fiind confuz, organele fiscale nepunând la dispoziția organelor de cercetare penală toate actele financiar-contabile ce au fost în posesia lor, răspunderea penală nu poate fi antrenată.
Verificarea prin sondaj făcută de organele fiscale, este o modalitate permisă de Codul d e procedură fiscală ( art.97 din OG nr. 92/2003), iar faptul că actul de control este confuz, nu împiedică organul de cercetare penală, chiar îl obligă, în virtutea rolului său activ ( art.202 pr.pen.) să strângă probele necesare pentru aflarea adevărului și lămurirea cauzei sub toate aspectele, chiar dacă organele de control nu i-au pus la dispoziție toată documentația pe care au avut-o în posesia lor și în baza căreia au întocmit raportul.
De asemenea, nu se face referire la infracțiunea prev de art.290 pen. în condițiile în care, învinuitul însuși recunoaște că, mare parte din facturile de la firmele furnizoare, au fost completate de către el, trebuind a se verifica în ce măsură, acțiunile învinuitului se circumscriu sau nu elementelor constitutive ale aceste infracțiuni. Mai mult, de observat că, în urma verificărilor efectuate de organele fiscale, s-a constatat chiar că, una dintre firmele de la care societatea învinuitului a achiziționat marfă - B, nu a achiziționat facturile cu nr. -, -, -, -, conform declarației administratorului acestei societăți ( filele 39, 50-53 dosar ).
În ceea ce privește infracțiunea prev. de art.111 din Legea nr. 76/2002 - sustragerea de la obligația privind plata contribuțiilor la bugetul asigurărilor pentru șomaj - motivarea din rezoluție este confuză și chiar contradictorie cu soluția pronunțată în cauză. Se arată că, deși învinuitul susținut că și-a onorat aceste debite către stat, probele administrate nu susțin această apărare. Chiar dacă în perioada de referință, se pare că societatea învinuitului a înregistrat pierderi financiare, confruntându-se cu problema lichidităților necesare menținerii în funcțiune a firmei, rămâne de verificat și de clarificat acest aspect tot prin raportare la datele raportului de inspecție fiscală și bineînțeles, pe baza unei expertize de specialitate, care se impune în cauză.
În ceea ce privește infracțiunea de bancrută frauduloasă, respectiv cea prev. de art. 143 alin.2 lit. b din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, nu se face nici o referire, la modalitatea de comitere ( se desprinde din plângerea penală că ar fi vorba de înfățișarea de datorii inexistente, în frauda creditorilor).
Ori, este de verificat și sub aspectul existenței acestei infracțiuni, în funcție de rezultatul expertizei ce se va dispune în cauză, coroborat cu datele de la dosar privind data deschiderii și, respectiv, a închiderii proceduri falimentului față de societatea administrată de învinuit - dacă există sau nu vreun caz de împiedicare a punerii în mișcare a acțiunii penale pentru această infracțiune și, pe cale de consecință, dacă se impune începerea urmăririi penale în cauză.
Față de toate aceste considerente, se constată că, în contra dispozițiilor art.200 și 202.pr.pen. organul de urmărire penală nu lămurit cauza sub toate aspectele, necesare pentru o justă soluționare a cauzei, actele de urmărire penală efectuate, nefiind suficiente pentru a justifica soluția dispusă de procuror.
Așa fiind, sentința atacată, care a confirmat soluția procurorului este netemeinică, iar recursul în cauză este fondat, urmând ca, în temeiul art. 385/15 pct.2 lit. lit. d și art.385/6 alin.3 pr.pen. să fie admis. Sentința recurată va fi casată în întregime și, rejudecând, în temeiul art.278/1 alin.8 lit.b pr.pen. se va admite plângerea petentei împotriva rezoluției procurorului din 5 noiembrie 2007 emisă în dosar nr. 218/P/2005 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Cluj, rezoluție ce va fi desființată și se va trimite cauza procurorului, în vederea redeschiderii urmăririi penale față de numitul, sub aspectul infracțiunilor prev. de art.9 alin.1 lit.c din Legea nr. 241/2005, art.37 din Legea nr. 82/1991, art.290 pen. art.111 din Legea nr. 76/2002 și, respectiv, în vederea începerii urmăririi penale față de, sub aspectul săvârșirii infracțiunii prev. de art. 143 din Legea nr. 85/2006.
În aceste scop, se va dispune efectuarea unei expertize financiar-contabile, care să stabilească, dacă în perioada supusă controlului, societatea intimatului, prin modalitatea în care s-a ținut evidența contabilă, a cauzat prejudicii la bugetul statului, sub aspectul calculării, înregistrării și virării sumelor de bani ce reprezintă obligații fiscale - impozitul pe profit, TVA, contribuții la bugetul asigurărilor de șomaj.
Pentru aceasta, se vor cere relații de la organele de control fiscal, cu privire la documentele contabile pe care le-au avut la dispoziție la momentul efectuării controlului și, în baza cărora au întocmit raportul de inspecție fiscală, precum și de la lichidatorul judiciar - M C-N, prin reprezentantul acesteia, care prin declarația din 24 aprilie 2007 ( fila 30 dosar ) a arătat că, actele contabile ale societății intimatului, au rămas în custodia administratorului statutar, după închiderea procedurii judiciare a falimentului debitoarei Servicii Se vor pune la dispoziția expertului contabil, constatările organelor fiscale de control, inclusiv datele privind societățile comerciale cu care societatea intimatului a derulat activități comerciale, urmând a se efectua verificări și la aceste societăți ( la cele, care există și sunt înregistrate ca atare la Oficiul Registrului Comerțului), în vederea stabilirii realității operațiunilor comerciale derulate cu acestea.
În funcție de concluziile expertizei contabile, se va proceda, prin coroborare și cu probele administrate deja, la stabilirea în cauză a existenței sau nu, a vreunui caz de împiedicare a punerii în mișcare a acțiunii penale sub aspectul săvârșirii infracțiunilor prev. de art.9 alin.1 lit. din Legea nr. 241/2005, art.37 din Legea nr. 82/1991, art.290 pen. art.111 din Legea nr. 76/2002 și, se va dispune în consecință.
În ceea ce privește infracțiunea de bancrută frauduloasă prev. de art. 143 alin.2 lit. b din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, se va verifica, pe baza datelor din expertiza contabilă, coroborate cu datele din dosarul de faliment - dosar nr. 522/2004 (2828/2003) Tribunalul Comercial Cluj - privind data deschiderii și, respectiv, a închiderii procedurii falimentului față de societatea administrată de învinuit, dacă s-au înfățișat sau nu datorii inexistente de către intimat, în modalitatea și cu forma de vinovăție prevăzută de lege pentru a putea constitui infracțiunea incriminată în textul, mai sus menționat.
Văzând și dispozițiile art.192 alin.3 pr.pen.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
In baza art. 385/15 pct.2 lit. d Cod proc.penală,
Admite recursul declarat de STATUL ROMÂN prin AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ, DIRECȚIA GENERALĂ A FINANȚELOR PUBLICE A JUDEȚULUI, împotriva sentinței penale nr. 188/D/2008 a Tribunalului Cluj pe care o casează în întregime și rejudecând:
In temeiul art. 278/1 al.8 lit. b Cod proc.penală, admite plângerea formulată de petetul STATUL ROMÂN prin AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ, DIRECȚIA GENERALĂ A FINANȚELOR PUBLICE A JUDEȚULUI impotriva rezoluției procurorului din 5 noiembrie 2007, emisă în dosarul nr. 218/P/2005 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Cluj, pe care o desființează și trimite cauza procurorului în vederea redeschiderii urmăririi penale față de învinuitul sub aspectul infracțiunilor prev.de art. 9 al.1 lit.c din Legea nr. 241/2005, art. 37 din Legea nr. 82/1991, art. 290 Cod penal, art. 111 din Legea nr. 76/2002 și respectiv, în vederea începerii urmăririi penale față de același învinuit sub aspectul săvârsirii infractiunii prev. de art. 143 din Legea nr. 85/2006.
Cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului.
Decizia este definitivă.
Dată și pronunțată în ședința publică din data de 23 septembrie 2008.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI: Iuliana Moldovan, Virgil Viorel Andreieș Ana
- - - - - -
GREFIER
Red./
2 ex./6.10.2008
Președinte:Iuliana MoldovanJudecători:Iuliana Moldovan, Virgil Viorel Andreieș Ana
