Plangere impotriva rezolutiei procurorului. Sentința 44/2009. Curtea de Apel Oradea
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL ORADEA
Secția penală și pentru cauze cu minori
Dosar nr.-
SENTINȚA PENALĂ nr.44 /P/2009
Ședința publică din 15 aprilie 2009
Complet de judecată compus din:
PREȘEDINTE: Pătrăuș Mihaela
Grefier: - -
Desfășurarea ședinței de judecată s-a înregistrat cu mijloace tehnice audio potrivit dispozițiilor art.304 Cod procedură penală.
S-a luat în examinare - în primă instanță - plângerea penală formulată de petentul, domiciliat S M, 25 Octombrie nr. 2. jud. S M, cu domiciliul procesual ales în Târgu M, B-. 1 - 2. nr. 9.. 7, jud. M, împotriva ordonanței din 13 noiembrie 2008, dată în dosarul nr.90/P/2008 al Parchetului de pe lângă Curtea de APEL ORADEA, menținută prin ordonanța din 6 ianuarie 2009, dată în dosar nr.645/II.2/2008 de procurorul general al Parchetului de pe lângă Curtea de APEL ORADEA, având ca obiect plângere împotriva actelor procurorului, potrivit dispozițiilor art.2781Cod de procedură penală.
La apelul nominal făcut în cauză se prezintă pentru petentul, lipsă, avocat ales în baza împuternicirii avocațiale nr. 1 din 04 martie 2009, emisă de Baroul Bihor - Cabinet de avocat și intimatul
Ministerul Public a fost reprezentat prin doamna procuror din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de APEL ORADEA.
Procedura de citare a fost legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei, în sensul celor de mai sus, după care:
Nefiind excepții sau alte cereri prealabile de formulat, instanța acordă părților cuvântul asupra plângerii.
Avocatul petentului - av. susține plângerea așa cum a fost formulată în scris, solicitând admiterea acesteia și trimiterea cauzei la procuror în vederea completării probatoriului, începerii urmăririi penale și emiterea unei soluții legale și temeinice în cauză. Apreciază că soluțiile adoptate în cauză de procurorul ce a efectuat actele premergătoare și de prim procurorul Parchetului de pe lângă Curtea de APEL ORADEA ca fiind nelegale, ele fiind lipsite de suportul probator care să conveargă înspre ideea lipsei laturii obiective a infracțiunii de neglijență în serviciu, ca element constitutiv al infracțiunii. Starea de fapt a fost expusă pe larg atât în plângerea depusă în fața organului de urmărire penală, cât și în declarațiile date de petent și în plângerea ce stă la baza prezentului litigiu. În esență, arată că în dauna sa a fost încheiat în fața notarului public contractul de vânzare cumpărare autentificat sub nr.2055/2005. Actul a fost ulterior desființat pe cale civilă prin decizia comercială 2/C/2007 a Curții de APEL ORADEA, rămasă definitivă și irevocabilă prin decizia civilă nr.599/2008 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, el fiind încheiat cu fraudă la lege. Vânzător a fost SC SA reprezentată de, iar cumpărător, fiul lui. La momentul semnării actului la ORC S M, societatea se prezenta astfel: petentul deținea 40% din acțiunile societății, restul dețineau, fiecare din cei 4 câte 15% din acțiuni, iar mandatul administratorilor, și erau expirate, potrivit actului constitutiv al societății și certificatului eliberat de ORC S La perfectarea actului autentic, notarul public trebuia să aibă în vedere dispozițiile art.45 din Legea nr.36/1995, respectiv obligația să deslușească raporturile reale dintre părți cu privire la actul pe care vor să-l încheie, să verifice dacă scopul pe care-l urmăresc este în conformitate cu legea, precum și prevederile Legii 31/1990, forma în vigoare la data perfectării contractului - 8 iunie 2005. Potrivit puterii cu care a fost investit și a legii ce-i guvernează profesia, notarul, la momentul când s-au prezentat persoanele la autentificarea actului trebuia să le ceară toate actele justificative și să refuze încheierea actului, dacă el era contrar legii. Astfel, era imperios necesar să se solicite actul constitutiv al societății și un certificat constatator privind situația societății, Hotărârea AGA în original, raport de evaluare a bunului și dovada valorii contabile a activelor nete ale societății, dovada privind plata prețului și procura specială conferiră de societate. Susținerea notarului că a verificat telefonic situația firmei la ORC este absurdă sau cel puțin neprofesionistă, impunându-se astfel a se face măcar verificări la compania de telefonie ce furnizează servicii notarului pentru a se verifica dacă la data respectivă s-a efectuat apel telefonic de la biroul notarial la ORC. Totodată, consideră că din faptul că notarul nu a observat că persoana inserată în extrasul AGA ca fiind cumpărătorul, nu este una și aceiași cu cea din împuternicire rezultă neglijența cu care acesta a tratat operațiunea derulată în fața sa și prin care petentul a fost grav prejudiciat. Este evident, că dacă notarul ar fi efectuat verificări aprofundate ar fi observat neregularitățile care i-ar fi permis să aibă îndoieli asupra legalității actului a cărui autentificare s-a solicitat și ar fi putut refuza încheierea lui. Astfel, apreciază că latura obiectivă a infracțiunii de neglijență în serviciu este realizată, prin diligențele notarului care au fost minime și verificări superficiale, cauzându-i petentului un grav prejudiciu patrimonial. Notarul trebuia și putea să prevadă rezultatul acțiunilor întreprinse de el cu totul neprofesionist și superficial, rezultatul fiind datorat culpei lui ce îmbracă forma infracțiunii de neglijență în serviciu. Având în vedere aceste considerente precum și cele invocate pe larg în scris solicită admiterea plângerii.
Intimatul solicită respingerea plângerii ca fiind neîntemeiată și menținerea soluțiilor date de procuror ca fiind legale și temeinice,fără a mai reitera motivele invocate expuse pe larg în scris. Menționează că petentul în plângerea formulată, cât și în toate intervențiile adresate organelor de urmărire penală sau instanțelor, intenționat dorește să inducă în eroare organele judiciare, arătând că în momentul încheierii contractului de vânzare cumpărare autentificat la biroul său notarial sub numărul 2055/08.06.2005, acționarul care a semnat acest contract în numele SC SA, județul S M, nu a avut calitatea de administrator și, totuși, a semnat acest contract, fără să aibă capacitatea de a semna în mod valabil acest act juridic. Din procesul-verbal AGA încheiat în data de 15.04.2004,al EURO, jud.S Marela au fost prezenți personal acționarii, și G, precum și numita, expert contabil, în reprezentarea petentului,în baza împuternicirii scrise datat din 01.04.2004, întrucât mandatul administratorilor, și a expirat, a fost propus și aprobat,realegerea lui și alegerea acționarului G în Consiliul de Administrație,respectiv în calitate de administrator.
Din procesul-verbal AGA încheiat în data de 21.09.2005, a fost prezent și petentul, adunarea extraordinară fiind convocat chiar de petent fiind programată analiza activității administratorilor și a cenzorilor, astfel că petentul a cunoscut foarte bine că din anul 1998, societatea funcționează
încontinuu și în afară de intervalul de timp 10.02.2002 - 15.04.2004, societatea a avut administrator ales. Petentul deși a cunoscut împrejurarea că, administrator,a fost în momentul încheierii contractului reprezentantul legal al EURO, a susținut că notarul public în loc de o împuternicire simplă dată de societate, ar fi trebuit să solicite o procură specială autentică. Notarul public, în opinia petentului, nu a respectat condițiile imperative prevăzute de lege, prin acceptarea unei împuterniciri simple. Potrivit dispozițiilor art. 35 din Decretul nr.31/1954, care stipulează că "persoana juridică își exercită drepturile și își îndeplinește obligațiile prin organele sale",administratorul nu trebuie să obțină procură autentică dată în fața notarului public ca să reprezinte legal societatea lui comercială. Totodată, petentul îi impută lipsa totală de diligentă și profesionalism legat de autentificarea contractului de vânzare-cumpărare nr.2055/08.06.2005, omiterea dispozițiilor legale cu caracter imperativ privind condițiile de acceptare al împuternicirii depus la acest contract de către administratorul, sugerând organului de urmărire și instanței că a susținut interesele colegilor săi de acționari. Acționarii cu ocazia încheierii contractului de vânzare-cumpărare din anul 1998, în contradicție cu realitatea, au fost de acord ca în contractul de vânzare-cumpărare să fie menționat că prețul de vânzare-cumpărare a fost achitat înaintea semnării contractului,interesul lor fiind să dovedească existența sediului și a spațiilor de producție necesară societății. De această înțelegere, conform declarației lui, a avut cunoștință și petentul, care totuși în întreaga perioadă susține că familia, în mod fraudulos, a dorit să încaseze încă o dată prețul de vânzare-cumpăra real acestui imobil. Din toate cele arătate rezultă că, contribuția hotărâtoare la constituirea averii societății, la asigurarea disponibilităților bănești pentru procurarea utilajelor, au asigurat acționarii și G, iar cu clădirea din localitatea, și interesele acționarului nu au fost ignorate cu rea credință de ceilalți acționari. Față de cele de mai sus, solicită respingerea plângerii.
Reprezentantul parchetului pune concluzii de respingere ca nefondată a plângerii și, pe cale de consecință, menținerea ca legale și temeinice a soluțiilor atacate. Apreciază că, raportat la acel act întocmit de notarul public, în mod corect, s-a dispus neînceperea urmăririi penale față de făptuitor, întrucât notarul și-a respectat atribuțiile de serviciu, legea impune o obligație generală de verificare, neimpunând punctual pentru fiecare act juridic cu privire la care se cere autentificarea, ce anume să verifice pentru a face parte integrantă din atribuțiile de serviciu ale notarului.
CURTEA DE APEL,
DELIBERÂND:
Asupra plângerii penale de față,
Pe baza actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele.
Prin plângerea adresată Curții de APEL ORADEA, înregistrată la această instanță la data de 26.01.2009 (filele 1-6,) petentul a solicitat admiterea acesteia, desființarea soluțiilor atacate și trimiterea dosarului la procuror în vederea începerii urmăririi penale față de făptuitorul, pentru infracțiunea prevăzută și pedepsită de art. 249 Cod penal.
Petentul a susținut, în esență, că soluțiile adoptate în cauză de procurorul ce a efectuat actele premergătoare și de prim procurorul Parchetului de pe lângă Curtea de APEL ORADEA sunt nelegale, ele fiind lipsite de suportul probator care să conveargă înspre ideea lipsei laturii obiective a infracțiunii de neglijență în serviciu, ca element constitutiv al infracțiunii. Petentul a mai arătat,prin avocatul său, că în dauna sa a fost încheiat în fața notarului public contractul de vânzare cumpărare autentificat sub nr.2055/2005 care, ulterior a fost desființată de instanța de control judiciar prin decizia comercială 2/C/2007 a Curții de APEL ORADEA, rămasă definitivă și irevocabilă prin decizia civilă nr.599/2008 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, întrucât a fost încheiat cu fraudarea legii. Vânzător a fost SC SA reprezentată de, iar cumpărător, fiul lui. La momentul semnării actului la ORC S M, societatea se prezenta astfel: petentul deținea 40% din acțiunile societății, restul dețineau, fiecare din cei 4 câte 15% din acțiuni, iar mandatul administratorilor, și erau expirate, potrivit actului constitutiv al societății și certificatului eliberat de ORC S La perfectarea actului autentic, notarul public trebuia să aibă în vedere dispozițiile art.45 din Legea nr.36/1995, respectiv obligația să deslușească raporturile reale dintre părți cu privire la actul pe care vor să-l încheie, să verifice dacă scopul pe care-l urmăresc este în conformitate cu legea, precum și prevederile Legii nr.31/1990, forma în vigoare la data perfectării contractului - 8 iunie 2005. Potrivit puterii cu care a fost investit și a legii ce-i guvernează profesia, notarul, la momentul când s-au prezentat persoanele la autentificarea actului trebuia să le ceară toate actele justificative și să refuze încheierea actului, dacă el era contrar legii. Astfel, era imperios necesar să se solicite actul constitutiv al societății și un certificat constatator privind situația societății, Hotărârea AGA în original, raport de evaluare a bunului și dovada valorii contabile a activelor nete ale societății, dovada privind plata prețului și procura specială conferiră de societate. Susținerea notarului că a verificat telefonic situația firmei la ORC, petentul o apreciază ca fiind absurdă sau cel puțin neprofesionistă, impunându-se astfel a se face măcar verificări la compania de telefonie ce furnizează servicii notarului pentru a se verifica dacă la data respectivă s-a efectuat apel telefonic de la biroul notarial la ORC. Totodată, petentul a considerat că datorită faptului că notarul nu a observat că persoana inserată în extrasul AGA ca fiind cumpărătorul, nu este una și aceiași cu cea din împuternicire rezultă neglijența cu care acesta a tratat operațiunea derulată în fața sa și prin care petentul a fost grav prejudiciat. Dacă notarul ar fi efectuat verificări aprofundate ar fi observat neregularitățile care i-ar fi permis să aibă îndoieli asupra legalității actului a cărui autentificare s-a solicitat și ar fi putut refuza încheierea lui. Astfel, petentul a apreciat că latura obiectivă a infracțiunii de neglijență în serviciu este realizată, prin diligențele notarului care au fost minime și verificări superficiale, cauzându-i-se petentului un grav prejudiciu patrimonial. Notarul trebuia și putea să prevadă rezultatul acțiunilor întreprinse de el cu totul neprofesionist și superficial, rezultatul fiind datorat culpei lui ce îmbracă forma infracțiunii de neglijență în serviciu.
Examinând actele și lucrările aflate la dosarul cauzei, Curtea constată că:
Prin plângerea penală adresată Parchetului de pe lângă Curtea de APEL ORADEA (filele 8-11 - dosar urmărire penală nr.90/P/2008), petentul a solicitat admiterea acesteia, desființarea soluțiilor atacate și trimiterea dosarului la procuror în vederea începerii urmăririi penale față de făptuitorul, pentru infracțiunea prevăzută și pedepsită de art. 249 Cod penal, invocând faptul că prin autentificarea contractului de vânzare cumpărare sub numărul 2055/08.06.2005 i s-a adus un prejudiciu patrimonial însemnat.
Prin ordonanța din 13 noiembrie 2008 emisă în dosarul nr. 90/P/2008 al Parchetului de le lângă Curtea de APEL ORADEA s-a dispus neînceperea urmăririi penale față de numitul, pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută și pedepsită de art.249 Cod penal, întrucât faptei îi lipsește latura obiectivă a infracțiunii și disjungerea cauzei în privința infracțiunilor de fals în înscrisuri sub semnătură privată și de înșelăciune, declinându-se competenței de soluționare a cauzei în favoarea Parchetului de pe lângă Judecătoria Satu Mare.
Prin ordonanța din 6 ianuarie 2009 emisă în dosarul nr. 645/II.2/2008 al Parchetului de le lângă Curtea de APEL ORADEAs - respins ca neîntemeiată plângerea petentului, împotriva soluției dată în dosarul nr.90/P/2008 al Parchetului de pe lângă Curtea de APEL ORADEA.
Procurorul a reținut,în esență, că notarul și-a respectat atribuțiile de serviciu, legea impune o obligație generală de verificare. Rezultatul diligenței lui nu a fost corespunzător, împrejurare care excede însă elementului material al laturii obiective a infracțiunii de neglijență în serviciu.
Plângerea formulată de petent este nefondată.
În mod corect procurorul a reținut că în cauză sunt pendinte dispozițiile art. 10 lit. d Cod procedură penală, apreciind că faptei îi lipsește latura obiectivă.
Astfel, potrivit art. 6 din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici și a activității notariale, notarii publici au obligația să verifice ca actele pe care le instrumentează să nu cuprindă clauze contrare legii și bunelor moravuri, iar potrivit art. 43 din aceeași lege, înscrisurile redactate de părți sau, după caz, de reprezentanții lor legali sau convenționali trebuie verificate cu privire la îndeplinirea condițiilor de fond și formă, iar înscrisurile referitoare la actele notariale se redactează potrivit voinței părților și în condițiile prevăzute de lege.
Or, notarul, intimatul din prezenta cauză, și-a exercitat potrivit legii atribuțiile de serviciu, solicitându-i numitului să prezinte, în vederea încheierii contractului, un extras de carte funciară privind imobilul, certificatul fiscal și cel de înregistrare, o împuternicire dată de societate pentru administratorul care se va prezenta să facă vânzarea, copii ale actelor de identitate ale persoanelor ce urmau a se prezenta pentru a încheia contractul precum și procesul-verbal al adunării generale a SC SA în privind vânzării.
Potrivit art. 132 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, hotărârile luate de adunarea generală în limitele legii sau actului constitutiv sunt obligatorii chiar pentru acționarii care nu au luat parte la adunare sau au votat contra.
Adunarea generală, în calitate de organ de deliberare și decizie al societății comerciale, are un rol deosebit în exprimarea voinței asociaților care urmează a deveni voința societății respective ca subiect de drept distinct.
De asemenea, potrivit art. 131 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, procesul-verbal semnat de președinte și secretar constată îndeplinirea formalităților de convocare, data și locul adunării generale, acționarii prezenți, numărul acțiunilor, dezbaterile în rezumat și hotărârile luate.
Notarului public, intimatul din prezenta cauză, i-a fost prezentat, în vederea încheierii contractului de vânzare-cumpărare, alături de celelalte acte mai sus arătate, un extras al procesului-verbal al adunării generale din 10 mai 2005, semnat de unul dintre administratorii societății, având număr de înregistrare și purtând ștampila societății comerciale (fila 27 din dosarul parchetului), din care rezultă că s-a votat cu 95 % în sensul vânzării imobilului.
Împrejurarea că actul prezentat notarului nu este într-adevăr un extras al procesului-verbal încheiat în data de 10 mai 2005, cu ocazia adunării generale a acționarilor SC SA, nu-i poate fi imputată notarului public, neputându-se reține că acesta a avut cunoștință despre această împrejurare or, nedovedindu-se reaua sa credință sau intenția favorizării uneia dintre părțile contractante, nu se poate reține că autentificarea contractului de vânzare-cumpărare ar constitui prin ea însăși o faptă penală.
Oricum, petentul avea posibilitatea să solicite, pe cale civilă, constatarea nulității contractului de vânzare-cumpărare, cale de care de altminteri a și uzat, prin decizia comercială nr. 2/C din 9 ianuarie 2007 Curții de APEL ORADEA, rămasă irevocabilă prin decizia nr. 599/2008 a Secției comerciale a Înaltei Curți de Casație și Justiție, fiind admisă cererea formulată de petent în acest sens, constatându-se nulitatea absolută a contractului de vânzare-cumpărare autentificat de intimat sub nr. 2055 din 8 iunie 2005.
Cât privește plata prețului vânzării, curtea va reține că, într-adevăr, potrivit dispozițiilor legale în vigoare la data încheierii contractului - art. 4 din OG nr. 12/1998 privind taxele de timbru pentru activitatea notarială -, notarul avea posibilitatea să amâne autentificarea actului până la stabilirea, printr-o expertiză a valorii de circulație a imobilului, doar în cazul în care există o disproporție vădită între valoarea declarată de părți și valoarea de circulație, or, cu ocazia primei vânzări a imobilului, acest raport a fost întocmit, așa cum recunoaște de altfel și petentul.
De asemenea, nu este obligatoriu ca banii să fie predați în prezența notarului, în cuprinsul contractului de vânzare-cumpărare consemnându-se doar că "prețul de vânzare-cumpărare s-a stabilit la suma de 629.527.000 lei, inclusiv TVA, sumă pe care cumpărătorul a achitat-o integral".
În aceste condiții, curtea va reține că nu se poate susține că intimatul nu și-a îndeplinit obligația generală de verificare a documentelor justificative ce i-au fost prezentate în vederea încheierii contractului de vânzare-cumpărare, care aparent erau legale, îndeplinindu-și astfel atribuțiile de serviciu.
Chiar dacă, respectând atribuțiile de verificare ce-i sunt impuse de lege, rezultatul diligenței sale nu a fost corespunzător, această împrejurare excede elementului material al laturii obiective a infracțiunii de neglijență în serviciu.
Elementul material al acestei infracțiuni constă în încălcarea de către un funcționar a unei îndatoriri de serviciu, prin încălcare înțelegându-se nesocotirea, violarea sau nerespectarea unei sarcini impuse de serviciu. Această încălcare poate fi realizată fie prin neîndeplinirea - omiterea, neefectuarea unui act care trebuia să fie îndeplinit - unei îndatoriri de serviciu, fie prin îndeplinirea defectuoasă a acesteia - îndeplinirea unei îndatoriri altfel decât se cuvenea a fi efectuată.
Or, în speță, astfel cum s-a arătat mai sus, verificarea făcută de intimat s-a circumscris dispozițiilor legale, acesta neputând fi învinuit pentru reaua-credință a acționarilor care i-au prezentat actele, acte care aveau o aparență de legalitate.
În cauză nu s-a făcut dovada că intimatul a acționat cu rea credință, cu intenția favorizării uneia dintre părțile contractante, sau că acesta și-ar fi încălcat atribuțiile de serviciu, câtă vreme a făcut verificările obligatorii și a solicitat să-i fie prezentate actele necesare în vederea încheierii contractului de vânzare-cumpărare.
Astfel fiind, curtea va reține că soluția dată de procuror, în temeiul dispozițiilor art. 10 lit. d Cod procedură penală, de neîncepere a urmăririi penale față de intimat sub aspectul comiterii infracțiunii de neglijență în serviciu, este temeinică și legală, într-adevăr, în cauză nefiind întrunite elementele constitutive ale infracțiunii, considerent pentru care, în baza art. 278/1 alin. 8 lit. a Cod procedură penală, se va respinge ca nefondată plângerea petentului care, în baza art. 192 alin. 2 Cod procedură penală, va fi obligat la plata sumei de 200 lei, cu titlul de cheltuieli judiciare.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
În baza dispozițiilor art.2781alin.8 lit. "a" teza II Cod de procedură penală,
RESPINGE ca nefondată plângerea formulată de petentul, domiciliat în S M, 25 Octombrie nr.2. județul S M, cu domiciliul procedural ales în Târgu M, B- 1 - 2. nr.9..7, județul M, împotriva ordonanței din 13 noiembrie 2008, dată în dosarul nr.90/P/2008 a Parchetului de pe lângă Curtea de APEL ORADEA, menținută prin ordonanța din 6 ianuarie 2009, dată în dosar nr.645/II.2/2008 de procurorul general al Parchetului de pe lângă Curtea de APEL ORADEA.
În temeiul prevederilor art.192 alin.2 Cod de procedură penală obligă petentul la plata sumei de 200 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare în primă instanță.
Cu recurs în termen de 10 zile de la pronunțare și comunicare cu petentul lipsă.
Pronunțată în ședința publică, azi 15 aprilie 2009.
PREȘEDINTE, GREFIER,
- - - -
hot. PME/ 29.04.2009
/29.04.2009
2 ex.
Președinte:Pătrăuș MihaelaJudecători:Pătrăuș Mihaela
