Spete inselaciune Art 215 cod penal. Decizia 141/2008. Curtea de Apel Galati
| Comentarii |
|
DOSAR NR-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL GALAȚI
SECȚIA PENALĂ
DECIZIA PENALĂ NR.141/
Ședința publică de la 12 noiembrie 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Mița Mârza judecător
JUDECĂTOR 2: Marius Marcian Istrate
Grefier: - -
-.-.-.-.-.-.-.-.-.-
Ministerul Public reprezentat prin PROCUROR: din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de APEL GALAȚI
Pentru astăzi fiind amânată soluționarea apelurilor declarate de către Parchetul de pe lângă Tribunalul Vrancea, partea civilă -, inculpatul și partea civilă Direcția Generală a Finanțelor Publice V împotriva sentinței penale nr.94 din data de 29 februarie 2008 pronunțată de Tribunalul Vrancea în dosar nr-.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 29 octombrie 2008 care s-au consemnat în încheierea din aceeași zi, când instanța având nevoie de timp pentru deliberare a amânat pronunțarea cauzei la data de 5 noiembrie 2008 și respectiv 12 noiembrie 2008, când,
CURTEA:
Asupra apelului penal de față;
Din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:
Prin sentința penală nr. 94 din 29 februarie 2009 a Tribunalului Vranceas -a respins ca neîntemeiată excepția nulității actului de sesizare al instanței, invocată de inculpatul.
În baza art. 11 pct. 2 lit. a Cod procedură penală raportat la art. 10 lit. d Cod procedură penală inculpatul a fost achitat pentru săvârșirea infracțiunilor de înșelăciune prevăzute de art. 215 alin. 1 și 4 Cod penal (parte vătămată " Com" SRL F) și de art. 215 alin. 1, 3 și 5 Cod penal (părți vătămate, și ).
În baza art. 11 pct. 2 lit. a Cod procedură penală raportat la art. 10 lit. a Cod procedură penală inculpatul a fost achitat pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 lit. a și b din Legea nr. 241/2005.
Inculpatul a fost condamnat:
- la 2 ani închisoare prin schimbarea încadrării juridice din infracțiunea de înșelăciune prevăzută de art. 215 alin. 1, 3 și 5 Cod penal cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal în infracțiunea de înșelăciune prevăzută de art. 215 alin. 1 și 3 Cod penal (parte vătămată );
- la 2 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune prevăzută de art. 215 alin. 1 și 3 Cod penal (parte vătămată -);
- la 5 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată prevăzută de art. 290 Cod penal;
- la 5 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de fals în declarații prevăzută de art. 292 Cod penal;
- la 3 ani închisoare prin schimbarea încadrării juridice din infracțiunea de delapidare prevăzută de art. 2151alin. 1 și 2 Cod penal cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal în infracțiunea de delapidare prevăzută de art. 2151alin. 1 Cod penal cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal.
În baza art. 33 lit. a - 34 lit. b Cod penal s-a aplicat spre executare pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare.
S-a interzis inculpatului exercițiul drepturilor civile prevăzute de art. 64 lit. a, b și c Cod penal și s-a dedus din pedeapsa aplicată durata arestării preventive din perioada 12 aprilie 2006 - 27 octombrie 2006.
S-a făcut aplicarea art. 861Cod penal și art. 71 alin. 5 Cod penal dispunându-se suspendarea executării pedepsei principale și a celei accesorii sub supravegherea Serviciului de probațiune de pe lângă Tribunalul Vrancea pe durata unui termen de încercare de 5 ani.
S-a atras atenția inculpatului asupra consecințelor nerespectării dispozițiilor art. 864Cod penal privind revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere și s-a anulat chitanța nr. - din 29 iulie 2004.
Pe latură civilă inculpatul a fost obligat la plata următoarelor sume cu titlu de despăgubiri civile: 200.000.000 lei vechi către partea civilă și 560.000.000 lei vechi către partea civilă -, plus dobânda legală aferentă sumelor până la achitarea integrală a debitului și s-a respins cererea părții civile - privind acordarea daunelor morale.
S-au respins ca nefondate pretențiile civile formulate de părțile civile V, și.
S-a constatat că paguba în sumă de 900.000.000 lei vechi a fost acoperită prin restituire.
S-a făcut aplicarea art. 191 Cod procedură penală.
Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut următoarele:
" - Cooperativă mesteșugărească ( "") a fost înființată la data de 04.11.1997, fiind înregistrată la ORC V la data de 17.11.1997, avînd ca obiect de activitate "comert cu amănuntul în magazine nespecializate, cu vînzare predominantă de produse nealimentare".
Potrivit Statutului "" aceasta a fost înființată ca unitate nouă desprinsă din cadrul cooperativei "Sporul" (care are calitatea de membru asociat ca persoană juridică), avînd ca membrii fondatori, un număr de 11 persoane fizice și un capital social de 50.000.000 ROL, din care 16.000.000 ROL - aport numerar și 34.000.000 ROL aport în natură.
De la înființare, respectiv din anul 1997, până la data de 12.10.2005 când a intrat în procedura reorganizării financiare și a falimentului (prin sentința civilă nr. 2396/2005 a Tribunalului Vrancea ) inculpatul a deținut funcția de președinte, echivalentă cu cea de administrator. Potrivit art. 23 din Statutul Cooperativei "administratorul care este si președintele cooperativei meșteșugărești mici, deține reprezentarea legală a cooperativei, fiind răspunzător de prejudiciile aduse în situația în care activitatea sau corespunde hotărârilor adunării generale și reglementărilor în vigoare".
Inculpatul, în calitatea sa de președinte al a întocmit mai multe acte în numele cooperativei cu încălcarea flagrantă a dispozițiilor statutului și a legii privind cooperația meșteșugărească și fără a avea acordul Adunării generale a început să ofere, fără drept, (adică fără aprobarea Adunării generale) diferite spații comerciale care aparțineau cooperativei, la diferite persoane primind în schimb importante sume de bani.
În acest scop a emis mai multe facturi fiscale - documente care aparțineau, dar trebuie subliniat faptul că aceste spatii și în mod deosebit cele situate în F- și- le-a "vândut" de mai multe ori, mai multor persoane.
Astfel, la data de 29.05.2003 a închiriat spațiul comercial din F situat în- pe o perioadă de 10 ani numitului, administrator la SC SRL
În luna martie 2005, inculpatul a convenit cu să-i vândă acest spațiu, sens în care i-a achitat un avans de 1.554.771.716 rol (1.554.477 Ron) pentru care a emis mai multe facturi fiscale cum ar fi seria - - nr. -/30.12.2004, nr. -/31.12.2004 nr. -/20.09.2004 etc. Ulterior acest spațiu a fost promis și altor persoane cum ar fi numitului, pentru ca în final să fie adjudecat de numitul -.
Numitul, cu ocazia confruntării a declarat că nu se constituie parte civilă.
În cursul lunii august 2004, inculpatul a propus numitului să-i vândă spațiul comercial situat în-, acesta fiind de acord.
În acest scop a emis factura fiscală nr. -/16.08.2004 în valoare de 2.124.518.000 lei rol, reprezentând avans pentru spațiul sus menționat. Pe parcurs a mai plătit o diferență de bani până la concurenta sumei de 2.930.000.000 Rol si pentru a-i întări convingerea că-i va vinde spațiul a întocmit și un antecontract vânzare-cumpărare, autentificat sub nr. 3263 din 09.03.2004 la.
Este de menționat că spațiul situat în F- era deja ipotecat în momentul în care a primit banii de la, pentru ca ulterior să fie adjudecat de -.
Pentru a-l menține în eroare pe numitul, inculpatul a emis și două file CEC, în valoare totală de 2.930.000.000 lei Rol (293.000.RON) care fiind introduse la plata la Banca Transilvania - Sucursala F, au fost refuzate la plată pentru lipsa totală de disponibil.
s-a constituit parte civilă cu suma de 2.930.000.000 lei ROL, prejudiciu care nu a fost recuperat.
La data de 05.09.2005 numitul - a formulat plângere penală împotriva inculpatului prin care sesiza faptul că în calitatea sa de președinte i-a promis vânzarea spațiului comercial situat în F,-, spațiu pe care însă nu i l-a mai vândut.
În urma cercetărilor s-a stabilit că a emis în numele cooperativei, facturile fiscale nr. -/01.11.2004 în valoare de 310.000.000 Rol și nr. -/24.11.2004 în valoare de 1.500.000.000 ROL înscriind la rubrica "denumirea produselor sau serviciilor" mențiunea "avans spațiu Bd. - 48" (fila 89-90).
Ulterior spațiul susmenționat a fost vândut "Romba Import Export" F, nerespectîndu-și astfel promisiunea de vînzare.
Numitul - s-a constituit parte civilă cu suma de 1.870.000.000 ROL (187.000 RON).
Fiind confruntat cu -, inculpatul a susținut că nu a primit decât suma de 560.000.000 ROL, aspect contrazis atât de - dar și de cele două facturi existente la dosar.
Reține atenția faptul că pentru spațiul comercial din F, Bd. - s-au emis 6 facturi, reprezentând "avans vânzare", astfel factura fiscală nr. - lui - (fila 89), factura fiscală nr. - lui C (fila 339), factura fiscală - lui (fila 311), factura fiscală nr. - lui (fila 331), factura fiscală - lui (fila 332) și factura fiscală nr. - lui (fila 333), iar pentru spațiul situat în F str. - s-au emis 3 facturi cu același titlu, respectiv, factura fiscală nr. - numitului V ( 133), factura fiscală nr. - lui (fila 91) și factura fiscală nr. - lui (fila 236).
Astfel cum s-a menționat inculpatul a emis în toate cazurile facturi fiscale si a încheiat totodată mai multe precontracte la diferiți notari publici în fața cărora a declarat că spațiile respective, inclusiv cel situat în F- Bl. 6 (care nu aparținea ) nu sunt vândute, deși unele erau deja vândute, ceea ce întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de fals în declarații, faptă prev. de art. 292 Cod penal.
Inculpatul în declarațiile sale, a recunoscut inițial că a făcut mai multe împrumuturi de la persoane fizice și pentru a garanta restituirea banilor a emis facturi fiscale - ori în situația în care a contractat aceste împrumuturi în nume propriu nu putea să garanteze cu bunuri care nu-i aparțineau, acestea având regim cooperatist (de bunuri în indiviziune). Cu ocazia audierii în fața instanței a susținut că sumele împrumutate erau mai mici, dar că nu a putut să le restituie, la termenul stabilit a fost obligat de către creditori să treacă în facturi, chitanțe si în acte notariale sume mai mari decât cele reale, diferența constituind-o dobânda. Cu prilejul audierii părților vătămate inclusiv cu ocazia confruntărilor a reieșit că inițiativa de a promite vânzarea unor spatii comerciale i-a aparținut în totalitate cu scopul de a intra în posesia sumelor de bani.
În ceea ce privește tranzacțiile comerciale desfășurate de inculpat cu părțile civile, - față de actele existente la dosarul cauzei respectiv acte de vânzare-cumpărare notariale, hotărâri judecătorești de consfințire a tranzacțiilor) declarațiile acestora luate pe parcursul procesului penal nu conduc la stabilirea elementelor ce compun structura infracțiunii de înșelăciune în modalitatea incriminată la aliniatele 1,3 si 5 ale art. 215. pen.
Astfel în cauză nu se poate retine față de părțile vătămate enumerate că ar fi existat o acțiune frauduloasă de amăgire, inducere în eroare cu prilejul încheierii sau executării contractelor, pe care s-au derulat.
Cu atât mai mult cu cât aceștia au devenit proprietari de fapt și de drept a imobilelor (spații comerciale) înstrăinate de inculpat. Astfel, partea vătămată, pe parcursul urmăririi penale promovează plângere penală împotriva inculpatului pentru înșelăciune (fila 111 dosar urmărire penală), ulterior pe parcursul cercetării judecătorești nu înțelege să mai formuleze pretenții întrucât potrivit actelor dobândite ulterior (hotărâri judecătorești devine proprietar al spațiului situat în --109, județul V (fosta 23 August și pentru care s-a plătit integral prețul stabilit conform declarației autentificate aflate la fila 113 vol. I dosar urmărire penală. De altfel, conform declarațiilor aflate la filele 114, 115 dosar vol. I urmărire penală între inculpat și această parte vătămată au intervenit înțelegeri sub forma unor împrumuturi acordate sub clauza predării unor imobile în caz de nerestituire a sumelor împrumutate și care au fost prelungite din punct de vedere a termenului prin declarații autentificate la notariat. Ori, în această situație când părțile inițial au avut o altă convenție (de împrumut) garantată de către inculpat cu garanții imobiliare și care ulterior au fost perfectate, în instanță nu s-a putut reține în cauză că această parte ar fi fost indusă în eroare cu prilejul încheierii sau executării contractului.
Prin urmare nu au fost întrunite condiții pentru a se reține în cauză existența infracțiunii de înșelăciune în special în ceea ce privește acțiunea de amăgire, inducere în eroare a subiectului pasiv cu prilejul tranzacțiilor efectuate. Sumele împrumutate de inculpat aparent destul de consistente au fost în măsură să echivaleze prețul real al imobilelor garantate, situație acceptată și valorificată ulterior de cumpărătorul creditor al creanței împrumutate.
În mod similar s-au produs și acțiunile desfășurate de inculpat față de celelalte părți civile, - și. Astfel, prin chitanțele de mână intitulate "contract de împrumut" (filele 128, 129 dosar urmărire penală) inculpatul a împrumutat sume de bani de la, sume pe care se obliga să le restituie la anumite termene. Pe de altă parte, între părți se întocmeau facturi fiscale, dispoziții de încasare, file CEC care precizau în conținutul lor sume, mențiuni ce ilustrau aspecte privind transferul de proprietate cu privire la spații comerciale. În plângerea penală aflată la fila 130 dosar urmărire penală, a arătat că inculpatul în calitatea pe care o deținea i-ar fi promis vânzarea unui spațiu comercial situat în-, F, sens în care prin dispoziții de plată i-a achitat cu titlu de avans, urmând ca în viitor să se procedeze la perfectarea actelor de vânzare-cumpărare. Nu face vorbire însă despre împrumuturile acordate inculpatului, condițiile în care le-a efectuat, motiv pentru care, în opinia noastră prezumția de buna-credință, intenția părților și în special aceea de a cumpăra spații comerciale (executarea convenției) nu poate fi reținută în sarcina inculpatului ca fiind una cu caracter fraudulos. Chiar și într-o asemenea ipoteză, atitudinea cumpărătorului (în speță, a părții vătămate) este una colicventă cu cea a inculpatului și nu poate fi considerată a fi frauduloasă din moment ce s-a acceptat efectuarea unui împrumut în considerarea ulterioară a cumpărării unui bun imobil gestionat de inculpat.
În acest context s-a remarcat că, de cele mai multe ori sumele împrumutate erau mai mici, pentru că inculpatul nu a putut să le restituie la termenele stabilite, a recunoscut că s-a înțeles cu creditorii să treacă în facturi, chitanțe, acte notariale sume mai mari decât cele reale, diferența constituind-o dobânda.
Acest mecanism acceptat de părți, atâta timp cât s-a convenit asupra lui, nu îmbracă un caracter fraudulos din moment ce părțile vătămate au achiesat, dobândind ulterior proprietatea asupra imobilelor pe calea unei executări civile contractuale.
Față de acesta părțile vătămate și care la rândul lor desfășurau activități comerciale nu s-a putut reține în sarcina inculpatului că a întrebuințat mijloace frauduloase pentru a determina încheierea contractelor de vânzare-cumpărare atâta timp cât inițial se recurgea la împrumuturi (chiar în forma autentică) care ulterior nu mai erau restituite din motive mai mult sau mai puțin independente de voința inculpatului.
În ceea ce privește faptele săvârșite față de părțile vătămate si -, prezumția de nevinovăție este răsturnată, atitudinea inculpatului fiind una frauduloasă și dovedită din punct de vedere probatoriu.
Inițial inculpatul în calitatea pe care o avea a încheiat un contract de închiriere la data de 29.05.2003 pe o perioadă de 10 ani pentru spațiul situat pe-, beneficiar fiind - administrator la SC Pizza SRL
Activitatea infracțională a inculpatului față de această parte vătămată a început în momentul în care în martie 2004 a convenit cu acesta să-i vândă spațiul, sens în care s-au emis facturi pentru ca ulterior același spațiu să facă obiectul altor tranzacții finalizate chiar cu ieșirea din patrimoniul cooperativei (spațiu ulterior adjudecat lui -)
Aceeași manieră infracțională a fost reținută reținută și față de partea civilă -, față de acesta fiind achitate cu chitanțe de mână sume de bani în cuantum total de 560.000.000 ROL.
Inculpatul în calitatea sa de președinte al F, fiind și administratorul acesteia, avea și calitatea de gestionar. În această calitate a săvârșit și infracțiunea de delapidare, cuantumul sumei însușite fiind inițial stabilit la suma de 7.237.676.000 ROL (723.767 RON).
Astfel la data de 10.11.2004, F s-a împrumutat de la numitul - cu suma de 91.000 EURO, echivalentul sumei de 3.789.686.000 Rol, încheind contractul de împrumut cu garanție imobiliară autentificat sub nr. 4343/2004 la BNP. Ipoteca a fost instituită pe imobilul situat în F- care, de altfel, a fost adjudecat în urma executării silite. În mod normal contractul trebuia să fie înregistrat în contabilitate și suma trebuia să intre în gestiunea cooperativei, dar aceasta a fost folosită de inculpat în interes personal.
Prin aceste manopere un bun aparținând a ieșit din patrimoniu fără ca unitatea să beneficieze de aceste sume (dosar fila 223)
Din raportul de expertiză contabilă întocmit la data de 22.08.2005 a rezultat că " " Jariștea, prin administratorul său, a virat în contul bancar al F deschis la Bank - Sucursala F suma de 900.000.000 care nu a fost înregistrată în contabilitate și a fost ridicată de către inculpat (numai acesta având drept de semnătură în bancă) și folosită în interes personal - 400-405).
La data de 29.07.2004 inculpatul a prezentat martorei, contabila cooperativei, chitanța nr. -/29.07.2004 emisă de orul F în valoare de 335.000.000 ROL. În realitate inculpatul s-a înscris la o licitație pentru cumpărarea unei stații de beton de la orul, taxa fiind de 35.000.000 ROL. Înainte de a prezenta chitanța contabilei, inculpatul a falsificat-o prin adăugirea cifrei "3" rezultând un total de 335.000.000 lei ROL diferența de 300.000.000 ROL fiind însușită de.
Acest aspect a fost constatat și cu ocazia efectuării reviziei de fond de către V, prin procesul-verbal încheiat la 14.11.2005 (fila 301) și dovedit cu chitanța nr. -/29.07.2004 și registrul de casă poziția 204 din aceeași dată (fila 316-318).
În perioada 18, 23 și 24.02.2005 DGFP - Activitatea de control fiscal a efectuat un control la din F, având ca obiectiv modul de constituire, declarare și virare a obligațiilor la bugetul statului, aferente tranzacțiilor imobiliare din perioada 01.07.2004 - 31.12.2004.
Cu acea ocazie s-a constatat că în perioada iulie-decembrie 2004 nu a înregistrat în evidența contabilă toate veniturile obținute aferente facturilor fiscale emise. De asemenea, nu a înregistrat taxa pe valoare adăugată în evidența contabilă, aferentă acelorași facturi.
În urma controlului s-a concluzionat că prejudiciul cauzat bugetului public consolidat este de 2.290.510.738 Rol din care TVA în valoare de 2.146.398.315 lei rol din care TVA în valoare de 144.112.423 ROL (dosar fila 270-276).
Întrucât inculpatul nu a fost de acord cu constatările organului de control a solicitat în apărare, efectuarea unei expertize contabile, cerere care i-a fost admisă. Din raportul de expertiză contabilă din 22.08.2005 înregistrat la - sub nr. 674/2005 s-a stabilit că prejudiciul cauzat de către F bugetului de stat este în sumă de 1.842.602.855 ROL, reprezentând TVA, ca urmare a neînregistrării în contabilitate a facturilor.
Totodată, expertul a constatat că toate tranzacțiile imobiliare efectuate de către inculpat în calitate de președinte, nu au respectat prevederile legale și statutare, în sensul că au fost făcute fără aprobarea adunării generale (filele 400-405)
Fiindu-i prezentat raportul de expertiză, inculpatul a făcut obiecțiuni, motiv pentru care a solicitat un supliment de expertiză care a și fost efectuat, ocazie cu care s-a desemnat și un consilier expert în persoana numitului. Acest act s-a referit de fapt la o altă perioadă care nu a fost avută în vedere în primul raport de expertiză, respectiv 01.01. - 30.09.2005, perioadă controlată de către DGFP V și finalizată prin procesul-verbal din 31.01.2006 trimis organelor de cercetare penală cu adresa nr. 1175/31.01.2006 (filele 320-323).
La cererea inculpatului și a apărătorului ales s-au cerut lămuriri suplimentare experților care au motivat că potrivit art. 126 și 128 din Codul fiscal nu se datorează TVA, deoarece nu a avut loc transfer al dreptului de proprietate asupra bunurilor vândute (a spatiilor comerciale). Prin răspunsul dat la obiecțiuni s-a comunicat că taxa pe valoare adăugată subzistă, atâta timp cât facturile emise nu au fost anulate sau stornate, potrivit prevederilor din același Cod fiscal, respectiv a art. 160.
Audiat pe parcursul urmăririi penale cât și în timpul cercetării judecătorești inculpatul a adoptat o poziție procesuală diferită în raport de anumite fapte reținute în sarcina sa prin actul de inculpare parțial recunoscând faptele și având o atitudine de negare față de altele. Astfel, față de fapta reținută în sarcina sa la data de 27.10.2004 concretizată în raporturile comerciale desfășurate față de SC " COM SRL F", inculpatul precizează ca nu se face vinovat de săvârșirea infracțiunii de înșelăciune prev. de art. 215 al. 1 si 4. pen. în cauză nefiind reținute elementele constitutive ale acestor infracțiuni solicitând în apărare audierea reprezentantului legal al acestei părți civile.
Susținerile inculpatului coroborate cu probele solicitate în apărare fată de această faptă au fost în măsură să confirme prezumția de nevinovătie, aceasta fiind întărită prin următoarele argumente de fapt si de drept:
Din declarațiile lui a rezultat împrejurarea de fapt, care confirmă că vânzarea produselor de către societatea " Com" SRL F către inculpat s-a făcut în condițiile în care plata urma să fie efectuată ulterior, cunoscându-se aspectul ca acesta din urmă la data efectuării tranzacției nu avea disponibil în cont. Pe de altă parte, relațiile dintre cele două entități juridice se bazau pe o îndelungată colaborare, fila CEC emisă în cauză constituind o garanție, nefiind completată data și suma. Aceste elemente de esență au fost completate ulterior de către beneficiar (situație rezultată din declarația lui ) și care fără acordul și înștiințarea emitentului a introdus fila CEC pentru decontare.
Conform prevederilor art. 1 si 2 din Legea nr. 59/1934 care reglementează Legea CEC-ului, lipsa, între altele, a mențiunilor cu privire la dată, sumă, atrage nulitatea filei CEC. În mod greșit în actul de sesizare s-a reținut că suma nu a fost plătită. Așa cum rezultă din declarația martorei, suma a fost plătită. Ori, avându-se în vedere că fila CEC a fost dată drept garanție, și în ipoteza în care ea ar fi conținut toate elementele validității sale, conform legii CEC-ului nu s-a putut reține față de inculpat săvârșirea infracțiunii prev. de art. 215 al. 1 si 4. pen. ci a infracțiunii din legea specială, dar față de care instanța nu a fost investită.
Referitor la apărările formulate de inculpat prin apărător față de infracțiunea de delapidare prev.de art. 215/1 pen. varianta tip și agravantă, respectiv solicitare de schimbare de încadrare juridică în infracțiunea de gestiune frauduloasă prev. de art. 214. pen. avându-se în vedere calitatea inculpatului de "președinte al " instanța nu le-a putut primi pentru considerentele ce vor urma:
De esență, infracțiunea de delapidare este calitatea subiectului activ care nu poate fi decât un "funcționar public" sau "funcționar" care "gestionează sau administrează" bunurile unei unități publice sau private. Prin urmare autorul este de două ori calificat, el are pe de o parte calitatea de funcționar public sau de funcționar, iar pe de altă parte calitatea de administrator sau gestionar de bunuri care aparțin unei persoane juridice. Aceste două calități se cer cumulativ îndeplinite, lipsa oricăreia duce la excluderea infracțiunii de delapidare. În cazul de față, în opinia instanței, aceste două calități s-au constatat a fi îndeplinite.
Astfel, din decizia nr. 22/14.04.2006 emisă de administratorul judiciar SC " Expert MBV SRL" Far ezultat că inculpatul s-a aflat într-un raport de muncă cu unitatea păgubită și care a încetat ca urmare a falimentului acestei societăți. În condițiile art. 147 al. 2. pen. nu poate fi subiect activ al infracțiunii de delapidare decât un salariat aflat într-un raport de munca cu unitatea prejudiciată. Din actul depus a rezultat fără dubiu că inculpatul a avut contract individual de muncă care a încetat în condițiile arătate.
Pe de altă parte, Legea nr. 1/21.02.2005 privind organizarea și funcționarea cooperației, în art. 55 stabilește statutul președintelui societății cooperative arătând la art. 4 că reprezintă societatea cooperativă în relațiile cu terții, în limita atribuțiilor stabilite prin contractul de administrare și prin actul constitutiv.
Din Statutul Cooperativei Meșteșugărești " " F aflat la fila 239 dosar urmărire penală a rezultat atât forma juridică cât și modalitatea de executare a reprezentării, în art. 23 stipulându-se clar răspunderea față de prejudiciile aduse în situația în care activitatea administratorului nu corespunde hotărârilor adunării generale.
În raport de aceste constatări calitatea inculpatului de funcționar este circumscrisă conținutului juridic impus pentru existența infracțiunii de delapidare întrucât în virtutea raportului juridic arătat (contract individual de muncă) avea atribuții de administrare și gestionare. Pentru aceste considerente, instanța nu a primit favorabil solicitarea de schimbarea încadrării juridice în sensul arătat, deoarece prin prisma celor expuse, inculpatul prin faptele reținute în sarcina sa, în calitatea avută dar și prin contractul de muncă încheiat are dubla calificare impusă de textul incriminator al delapidării.
Prin urmare, în raport de situația de fapt reținută s-a dispus ca inculpatul să fie tras la răspundere penală pentru comiterea infracțiunii de delapidare în modalitatea reținută prin actul de inculpare, însă cu un prejudiciu reținut într-un cuantum modificat ceea ce va determina o condamnare printr-o schimbare de încadrare juridică fără reținerea agravantei prev. la al 215/1 al. 2. pen.
Aceasta deoarece nu pot fi reținute apărările formulate de inculpat că în cauză ar fi angajată o răspundere penală pentru comiterea infracțiunii de gestiune frauduloasă. Dat fiind motivarea dublei calități a inculpatului expusă anterior, instanța a apreciat că în cauză sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de delapidare atât în ceea ce privește latura obiectivă cât și latura subiectivă. Astfel, modalitatea de comitere a infracțiunii din punct de vedere al conținutului constitutiv o reprezintă traficarea întrucât prin activitățile materiale derulate (încheierea de tranzacții comerciale urmate parțial de scoaterea din patrimoniul cooperativei a unor bunuri imobile) inculpatul a urmărit realizarea unui profit personal chiar dacă s-a apărat că într-o anumită situație a realizat împrumuturi pentru a acoperi debite ale cooperativei. Cert este că din probele administrate (acte notariale, declarații martori, adresă lichidator nr. 37/21.02.2008) a rezultat că spații din patrimoniul " " F au făcut obiectul unor tranzacții civile-comerciale (constituirea de garanții urmate apoi de executări silite) finalizate cu scoaterea acestora din patrimoniu în detrimentul unității cooperatiste.
Mai mult decât atât, inculpatul a procedat la o manieră devenită ulterior infracțională pentru a definitiva tranzacțiile angajate în numele cooperativei, modificând acte și efectuând declarații în fals în fața unor organe de autoritate. Chiar dacă în contractul încheiat cu numitul - pentru suma împrumutată au semnat și alți reprezentanți ai unităților cooperatiste cu care era asociată CM " " - respectiv, și - trimiterea în judecată a fost făcută numai față de inculpat care așa cum a rezultat și din declarațiile celorlalte persoane aflate în relații de colaborare profesională a avut inițiativa principală în demararea acțiunii de împrumut de la numitul -.
Deci prezintă mai mult sau mai puțin relevanță faptul că inculpatul a intrat în posesia sumei de 90.000 EURO, fapt dovedit numai în măsura în care ulterior imobilul garantat a intrat în posesia definitivă a împrumutătorului. Ceea ce prezintă însă importanță sub aspectul încadrării juridice o reprezintă împrejurarea scoaterii din patrimoniu unității administrate de inculpat a unui spațiu comercial cu o valoare care nu a fost stabilită în condiții legale și cu atât mai mult în condiții nereglementate din punct de vedere al statutului cooperativei a cărui administrator era inculpatul.
În ceea ce privește acțiunea materială de falsificare a chitanței -/29.07.2004, acțiune inițial recunoscută de inculpat, pe parcursul urmăririi penale, aceasta a fost dovedită din punct de vedere probatoriu atât prin actele depuse cât și prin declarațiile persoanelor implicate în gestiunea cooperativei, respectiv contabila. Este rațiunea pentru care instanța de judecată a respins o cerere a inculpatului de efectuare a unei expertize grafoscopice, motivat și prin încheierea de ședință prin faptul că aceasta nu se justifică din moment ce inculpatul, în timpul urmăririi penale a recunoscut modificarea cifrei, în sensul celor reținute. Declarațiile inculpatului au fost luate pe parcursul urmăririi penale în condiții procedurale având apărător ales și nefăcându-se dovada ca a fost constrâns de organul de cercetare penală să facă depoziții în sensul dorit de acesta. Susținerea inculpatului că a acceptat să facă afirmații în sensul indicat de anchetatori pe motive arătate în declarația dată în instanță nu poate fi reținută.
Însăși inculpatul nu a oferit explicații asupra modului cum chitanța în cauză putea să fie modificată, dar a recunoscut că a avut o asemenea chitanță în posesie întrucât urma să participe la o licitație. Aceste modificări au fost ulterior constatate și cu ocazia efectuării unor revizii de fond la sediul cooperativei.
În ceea ce privește tranzacția efectuată de către inculpat cu administratorul " " Jariștea, aceasta nu a fost definitivată în sensul procedurii contabile întrucât a fost restituită de inculpat lui prin ordinele de plată nr. 37 și 38 din 18.10.2004.
Referitor la nulitatea actului de sesizare a instanței invocată de inculpat prin apărător în sensul că inculpatul a fost trimis în judecată prin Rechizitoriu fără a se pune în mișcare acțiunea penală și pentru infracțiunea de fals în declarații prev. de art. 292. pen. instanța de judecată a apreciat în raport de actele de urmărire penală că aceasta nu este incidentă în cauză pentru considerentele ce vor urma:
Din procesul verbal încheiat la data de 08.08.2006 de către Parchetul de pe lângă Tribunalul Vrancea, în dosarul penal nr. 254/P/2005 aflat la fila 640 vol. II dosar urmărire penală a rezultat că față de inculpat s-a efectuat procedura de prezentare a materialului de urmărire penală acesta fiind încunoștințat că este cercetat, alături de celelalte infracțiuni pentru care a fost trimis în judecată ulterior si pentru infracțiunea de fals în declarații prev. de art. 292. pen. Prezentarea materialului de urmărire penală s-a făcut în prezența apărătorului ales, inculpatul având dreptul și posibilitatea să formuleze cereri și probe și față de această faptă.
Și prin actul de sesizare în considerentele acestuia sunt expuse faptele în materialitatea lor trimiterea în judecată a inculpatului făcându-se și pentru infracțiunea prev. de art. 292. pen.
În drept, s-a apreciat că faptele inculpatului care în calitate de președinte al Fav ândut spații ale acestei unități de mai multe ori unor persoane însușindu-și din gestiune sume în valoare totală de 2.000.000.000 lei ROL, falsificând o chitanță și efectuând declarații false cu prilejul efectuării unor tranzacții comerciale întrunesc elementele constitutive ale infracțiunilor de înșelăciune, delapidare, fals în înscrisuri sub semnătură privată, fals în declarații, fapte prev. de art. 215 al. 1 si 3. pen. cu aplicarea art. 41 al. 2. pen. art. 215/1 al. 1. pen. cu aplicarea art. 41 al. 2. pen. art. 290 și art. 292. pen. fapte aflate în concurs în condițiile art. 33 lit. a pen.
În ceea ce privește soluționarea laturii civile în cauză, aceasta comportă discuții atât în ceea ce privește calitatea celor care solicită despăgubiri, natura despăgubirilor cât și cuantumul acestora. În principal, despăgubirile civile au fost întemeiate în raport de părțile civile și - în cuantumuri dovedite și acceptate de instanță în limitele arătate.
Față de partea civilă - așa cum a rezultat din chitanțele aflate la dosarul cauzei respectiv cele din 24.12.2004; 14.01.2005; 31.01.2005 și 17.02.2005 dovada obligațiilor de plată a fost făcută sens în care în baza art. 14 Cod procedură penală coroborat cu art. 998 - 999 cod civil inculpatul a fost obligat la despăgubiri civile la care s-a adaugat dobânda legală aferentă sumelor până la achitarea integrală a debitului.
Cererile acestei părți vătămate de a fi despăgubit cu echivalent în EURO, (curs de schimb valutar diferit la data predării sumelor), ca și daunele morale solicitate nu au putut fi primite.
În cauză nu s-a dovedit că partea civilă - a suferit un prejudiciu moral prin săvârșirea infracțiunii de natură a fi reparat prin echivalent bănesc, o suferință care să justifice acordare a unor sume de bani ca o soluție să compenseze această suferință.
În ceea ce privește modalitatea de despăgubire solicitată, instanța nu poate opera în lipsa unor dovezi certe la o conversie a sumelor de bani pretinse cu atât mai mult cu cât prin cererea de despăgubiri s-a aratat că inculpatului i-au fost predați lei și nu euro.
Totodată, instanța a luat act că, " Com" SRL prin reprezentant legal, nu s-au constituit părti civile.
Pentru considerentele arătate, instanța a respins cererea de pretenții civile formulată de V ca nefondată, față de inculpat dispunându-se achitarea în condițiile art. 11 pct. 2 lit. a cu ref. la art. 10 lit. a pr. pen în ceea ce privește infracțiunea de evaziune fiscală.
Deși partea vătămată a fost citată pe parcursul cercetării judecătorești, acesta nu s-a prezentat pentru a dovedi cererea de pretenții civile depusă la dosarul cauzei pe parcursul urmăririi penale. Este rațiunea pentru care nefiind dovedit în cauză prejudiciul suferit instanța a respins cererea ca neîntemeiată.
De asemenea, ca neîntemeiate au fost respinse și pretențiile civile formulate de si, părți față de care instanța a apreciat că nu au fost înșelate de inculpat fiind detaliate aspectele ce au condus la diminuarea prejudiciului reținut în sarcina inculpatului cu efect direct al înlăturării agravantei prev. la art. 215 al. 5. pen.
De asemenea, s-a constatat că prejudiciul de 900.000 lei ROL a fost acoperit prin restituire către numitul prin ordinele de plată menționate mai sus.
Împotriva acestei sentințe penale au declarat apel Parchetul de pe lângă Tribunalul Vrancea, partea civilă - și inculpatul invocând motivele arătate în mod detaliat în partea introductivă a prezentei decizii.
De asemenea a declarat apel Direcția Generală a Finanțelor Publice V pentru partea civilă Ministerul Finanțelor Publice - ANAF B criticând sentința penală pentru nelegalitate și netemeinicie sub aspectul greșitei achitări a inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală cu consecința respingerii pretențiilor civile.
Examinând legalitatea și temeinicia sentinței apelate în raport de motivele invocate dar și din oficiu, conform prevederilor art. 371 alin. 2 Cod procedură penală, Curtea constată că apelurile declarate sunt fondate, urmând a fi admise pentru motivele ce se vor arăta:
Potrivit dispozițiilor art. 200 Cod procedură penală, urmărirea penală are ca obiect strângerea probelor necesare cu privire la existența infracțiunilor, identificarea făptuitorilor și la stabilirea răspunderii acestora, pentru a se constata dacă este cazul sau nu să se dispună trimiterea în judecată.
Din interpretarea textului menționat rezultă că probele strânse în această fază servesc numai pentru trimiterea în judecată.
În faza procesuală a judecății, în acord cu dispozițiile art. 289 Cod procedură penală, probele strânse în cursul urmăririi penale trebuie verificate de instanță, prin administrarea lor în ședință publică, oral, nemijlocit și în contradictoriu.
Numai în urma unei asemenea verificări, cu respectarea acestor principii fundamentale, obligatorii în faza cercetării judecătorești și exercitând un rol activ, potrivit dispozițiilor art. 287 Cod procedură penală, instanța trebuie să ajungă la o soluție temeinică și legală, care să reflecte adevărul impus de probele administrate în mod legal, cu respectarea dispozițiilor art. 291 alin. 1 Cod procedură penală, potrivit cărora judecata poate avea loc numai dacă părțile sunt legal citate și procedura este îndeplinită.
În cauza dedusă judecății se constată că hotărârea apelată a fost pronunțată în baza unor probatorii incomplete și contradictorii.
1.Deși cercetarea judecătorească s-a întins pe o perioadă de timp destul de îndelungată (peste 1 an și 6 luni), instanța a administrat doar parțial în mod nemijlocit probatoriul pe care s-a fundamentat trimiterea în judecată a inculpatului.
Astfel dacă în cursul urmăririi penale au fost audiate o multitudine de persoane, în diverse calități - părți vătămate constituite părți civile și martori, în cursul cercetării judecătorești au fost ascultate doar cinci persoane și anume partea civilă -, inculpatul și martorii, și și s-a efectuat o expertiză judiciară contabilă ale cărei concluzii, care se regăsesc și în suplimentul la aceeași expertiză, contrazic concluziile din raportul de expertiză contabilă efectuat în cursul urmăririi penale, ambele expertize fiind în dezacord cu raportul de inspecție fiscală din 24 februarie 2005 întocmit de ANAF -
2.Instanța nu a făcut deosebirea ca de altfel și organele de urmărirea penală între două entități diferite, persoana juridică pe de o parte și reprezentantul său legal pe de altă parte, procedând la citarea în calitate de parte vătămată a numiților în loc de " Pizza" SRL F, în loc de " " SRL Jariștea și în loc de " Com" SRL
Nu s-a observat că " Leasing România" SRL precum și s-au constituit părți civile în cauză cu respectarea dispozițiilor art. 15 alin. 2 Cod procedură penală, părțile civile nefiind citate în cauză, mai mult a fost citat ca martor la o adresă la care nu mai figura, fără ca instanța să depună diligențele necesare să-i afle noua adresă, în discuție fiind un prejudiciu în sumă de 2.580.000.000 lei vechi care s-ar fi putut regăsi în patrimoniul lui ori în cel al Cooperativei Meșteșugărești " " F (în continuare ).
3. Pentru justa soluționare a cauzei era necesar a fi audiate toate persoanele care manipulând (cel puțin scriptic) sume deosebit de mari, de ordinul miliardelor de lei vechi) au participat implicit alături de inculpat la devalizarea.
Astfel, era necesar a fi audiați, și (contract de împrumut cu garanție imobiliară - fila 223 din vol.I dosar urmărire penală) având în vedere că inculpatul cât și martorul au susținut că suma de 91.000 EURO stipulată în contract nu a fost efectiv primită nici de inculpat și nici de partea civilă. Mai mult martorul a susținut că împrumutătorul nu a fost prezent la perfectarea actului, împrejurare în care s-ar fi impus și audierea notarului.
Cum în evidențele contabile ale nu se regăsesc sumele presupus a fi plătite în diverse modalități de numiții: - 65.000 EURO (fila 222 dosar urm.pen. vol.I), - 2.300.000.000 lei vechi + 630.000.000 lei vechi (filele 128 și 129 din dosar urm.pen.vol.I), - 900.000.000 lei vechi (fila 232 vol.I dosar urm.pen.), - 2.300.000.000 lei vechi (fila 231 din dosar urm.pen.vol.I), și - 28.000 EURO (filele 236-238 din dosar urm.pen. vol.I), - 2.570.000.000 lei vechi + 10.000 EURO (filele 115 și 308 din dosar urm.pen. vol.I), - 1.190.000.000 lei vechi (fila 310 din dosar urm.pen.vol.I), sau - 500.000.000 lei vechi, - 83.771.000 lei vechi, " " SRL F - 396.421.000 lei vechi, - 200.000.000 lei vechi (filele 224 și 228 din dosar urm.pen. vol.I și 352 și 439 din vol.II), se impunea audierea acestor persoane care într-un fel sau altul, pe calea executării silite, s-au îndestulat din patrimoniul părții civile, nefiind lipsit de interes justificarea resurselor financiare (exemplu, fără ocupație, fără loc de muncă), pentru ca astfel să fie credibile plățile și justificate executările silite succesive la care a fost supusă, în caz contrar trebuind să se cerceteze dacă nu cumva a existat o înțelegere frauduloasă între inculpat și toate aceste persoane în scopul devalizării părții civile.
Instanța trebuia să clarifice neconcordanța dintre conținutul Raportului de inspecție fiscală (filele 272-278 dosar urm.pen. vol.I) pe de o parte și cele două rapoarte de expertiză judiciară contabilă și suplimentele la acestea întocmite de experții și, pe de altă parte, cu privire la obligativitatea plății către bugetul de stat consolidat a impozitului pe profit și a taxei pe valoarea adăugată, precum și la neconcordanța dintre cele două expertize cu privire la obligativitatea plății TVA, judecătorul fondului netranșând care dintre cele două expertize trebuia înlăturată și care menținută.
Neprocedând astfel, judecătorul fondului nu a avut cum în procesul deliberării să verifice și să evalueze materialul probator și să își fundamenteze soluția prin coroborarea și aprecierea probelor, ce ar fi trebuit administrate în condiții de publicitate, oralitate și contradictorialitate, cu legala citare a tuturor părților, lipsind atât părțile vătămate, părțile civile și chiar pe inculpat de beneficiile unui proces echitabil în sensul art. 6 paragraful 3 lit. d din Convenția Europeană a Drepturilor Omului care le dădea dreptul la administrarea probelor în prezența lor, în ședință publică și în condiții de contradictorialitate.
Toate aceste limitări aduse drepturilor procesuale ale părților nu pot fi înlăturate de instanța de control judiciar, aceasta neputându-se substitui instanței de fond care nu a efectuat decât aparent cercetarea judecătorească mărginându-se în partea expozitivă a hotărârii atacate să preia punctual pasaje întregi din conținutul actului de sesizare ori în a aprecia probele strânse în cursul urmăririi penale, fără un minim de verificare.
Or, potrivit prevederilor art. 356 Cod procedură penală expunerea trebuie să cuprindă descrierea faptei ce face obiectul învinuirii (cu arătarea timpului și locului unde a fost săvârșită fapta, forma și gradul de vinovăție) analiza probelor care au servit ca temei pentru soluționarea laturii penale și a celei civile cât și a celor care au fost înlăturate, precum și analizarea oricăror elemente de fapt pe care se sprijină soluția dată cauzei.
Se constată așadar că în lipsa unor probatorii care trebuiau administrate în condițiile sus arătate, soluția dată în cauză nu este fundamentată pe o situație de fapt care să o justifice ceea ce echivalează cu nerezolvarea fondului cauzei.
Mai mult, astfel cum s-a arătat mai sus judecarea cauzei a avut loc în lipsa părților vătămate " Pizza" SRL F, " " SRL Jariștea, " Com"SRL F și a părților civile " Leasing România" SRL și care nu au fost legal citate, încălcându-se astfel dispozițiile art. 291 alin. 1 Cod procedură penală.
Încălcarea de către prima instanță a dispozițiilor art. 287, art. 289 și art. 291 alin. 1 Cod procedură penală prin omisiunea de a fi citat părțile vătămate și civile, de a asculta și verifica martorii echivalează cu lipsa întregii cercetări judecătorești, încălcare care impune desființarea sentinței atacate, instanța de apel neavând cum să verifice care din probe exprimă adevărul și pe această bază să se pronunțe asupra tuturor motivelor de apel invocate în cauză.
În raport de cele mai sus reținute, Curtea constată că apelurile de față sunt fondate urmând ca în baza art. 379 pct. 2 lit. b Cod procedură penală să le admită cu consecința desființării sentinței penale atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare la Tribunalul Vrancea.
În rejudecare se vor introduce în cauză părțile vătămate și civile enumerate mai sus, vor fi citate și audiate toate persoanele fizice vătămate, chiar dacă acestea și-au îndestulat creanțele pe calea executării silite, stabilindu-li-se calitatea de părți vătămate ori de martori și cărora li se va solicita un minim de dovadă credibilă asupra resurselor financiare presupus achitate sub formă de împrumut ori de preț (avans) spațiu comercial.
Instanța de rejudecare va insista asupra aspectului privind emiterea filei CEC către " Com" SRL F, în sensul stabilirii fără echivoc, dacă martora la momentul completării (emiterii) filei CEC de către inculpat, cunoștea sau nu că nu are disponibil în cont, împrejurare în care vor fi sau nu incidente dispozițiile art. 84 alin. 1 pct. 2 din Legea nr. 59/1934 conform deciziei penale nr. IX din 24 octombrie 2005 a Înaltei Curți de Casație și Justiție dată într-un recurs în interesul legii.
Instanța de rejudecare va trebui, în situația în care se impune schimbarea încadrării juridice, să facă mai întâi aplicarea dispozițiilor art. 334 Cod procedură penală și numai ulterior să procedeze la condamnarea ori achitarea inculpatului, după caz.
De asemenea, va administra orice alte probe necesare pentru justa soluționare a cauzei.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul Vrancea, V pentru ANAF B-Ministerul Finanțelor, partea civilă - și inculpatul (fiul lui și, născut la data de 3 ianuarie 1952, domiciliat în F,-,.7, județul V, CNP -) împotriva sentinței penale nr. 94 din 29 februarie 2008 pronunțată de Tribunalul Vrancea în dosar nr- și în consecință:
Desființează sentința penală nr.94 din 28 februarie 2008 a Tribunalului Vrancea și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.
Menține actele procedurale efectuate până la data de 22 februarie 2008.
Cu drept de recurs în termen de 10 zile de la pronunțare pentru apelanții: parte civilă -, partea civilă Direcția Generală a Finanțelor Publice V și inculpatul și 10 zile de la comunicare pentru intimații: parte civilă Meșteșugărească - prin lichidator judiciar " Expert MBV" SRL F, părțile vătămate:, și intimata parte civilă Agenția Națională de Administrare Fiscală
Pronunțată în ședință publică, azi, 12 noiembrie 2008.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR,
- - - - -
Grefier,
Red./19 decembrie 2008,
Tehnored.
2 ex./29 decembrie 2008,
Fond:
Președinte:Mița MârzaJudecători:Mița Mârza, Marius Marcian Istrate
