Violul (art.197 cod penal). Decizia 356/2009. Curtea de Apel Suceava
| Comentarii |
|
Dosar nr- - art. 197 Cod penal -
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL SUCEAVA
SECȚIA PENALĂ ȘI PENTRU CAUZE CU MINORI
DECIZIA NR. 356
Ședința publică din 06 octombrie 2009
PREȘEDINTE: Acsinte Viorica
JUDECĂTOR 2: Ghertner Ioan Artur
JUDECĂTOR 3: Andronic
Grefier
Ministerul Public este reprezentat de procuror din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de APEL SUCEAVA
Pe rol, pronunțarea asupra recursului declarat de către inculpatul, fiul lui și, născut la data de 03 iunie 1954 în municipiul B, cu același domiciliu,- B, județul B, împotriva deciziei penale nr. 152 din 30 iunie 2009, pronunțată de către Tribunalul Botoșani.
Dezbaterile privind recursul au avut loc în ședința publică din 28 septembrie 2009, susținerile părților fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată - redactată separat și care face parte integrantă din prezenta decizie - și când, din lipsă de timp pentru deliberare, potrivit dispozițiilor art. 306 Cod procedură penală, pronunțarea a fost amânată pentru data de 05 octombrie 2009, apoi pentru astăzi, 06 octombrie 2009.
După deliberare,
CURTEA,
Asupra recursului penal de față, constată următoarele:
Prin sentința penală nr. 328 din 03.02.2009 a Judecătoriei Botoșanis -au hotărât următoarele:
În temeiul art. 11 pct. 2 lit. b rap. la art. 10 lit. h din Codul d e procedură penală a dispus încetarea procesului penal privind pe inculpatul, sub aspectul săvârșirii a două infracțiuni de viol în formă continuată prev. și ped. de art. 197 alin. 1 din Codul penal, cu aplicarea art. 41, 42 din Codul penal, prin schimbarea încadrării juridice din două infracțiuni de viol prev. și ped. de art. 197 alin. 1, 2 lit. a din Codul penal, deoarece părțile vătămate - și - și-au retras plângerile.
A condamnat pe inculpatul pentru săvârșirea infracțiunilor de:
- lipsire de libertate în mod ilegal prev. și ped. de art. 189 alin. 2 din Codul penal prin schimbarea încadrării juridice din art. 189 alin. 1 din Codul penal, la pedeapsa de 7 ani închisoare (parte vătămată - );
- lipsire de libertate în mod ilegal prev. și ped. de art. 189 alin. 2 din Codul penal, prin schimbarea încadrării juridice din art. 189 alin. 1 din Codul penal, la pedeapsa de 7 ani închisoare (parte vătămată - ).
În temeiul art. 33 lit. a, 34 din Codul penal a aplicat inculpatului pedeapsa cea mai grea de7(șapte) ani închisoare.
A aplicat dispozițiile art. 71, 64 lit. a teza a II-a, b, d și e din Codul penal.
A dedus din pedeapsă durata reținerii și arestării preventive de la data de 7.11.2007 la data de 15.01.2009.
A menținut măsura preventivă a obligării inculpatului de a nu părăsi țara și obligațiile impuse acestuia prin decizia nr. 52 R/15.01.2009 a Tribunalului Botoșani - Secția penală.
A constatat că părțile vătămate - și - nu s-au constituit părți civile în cauză.
Pentru a hotărî astfel instanța de fond a reținut următoarele:
Martorul îl cunoaște pe inculpatul de mai mult timp și, potrivit declarațiilor celui din urmă ( 10 dosar nr-, 18 dosar -) dar și ale martorului - (fila 70 dosar UP) obișnuia să aducă la domiciliul acestuia femei pentru întreținerea de raporturi sexuale contra cost.
În ziua de 6.11.2007, martorul era interesat să cunoască o fată pentru a merge împreună la domiciliul inculpatului, motiv pentru care i-a cerut colegului său de clasă - numere de telefon ale unor fete. Acesta i-a indicat numărul de telefon al părții vătămate -. Prezentându-se ca fiind -, martorul a contactat-o pe partea vătămată și au stabilit să se întâlnească, în jurul orei 1500, în zona Parcului - -, cerându-i să mai vină cu o prietenă (fila 84 dosar UP - declarație martor, fila 16 dosar declarația părții vătămate ).
Aceștia s-au întâlnit la locul stabilit, fiind însoțit de martorii -, - și -. Partea vătămată - a venit la întâlnire împreună cu colega sa, partea vătămată -.
De menționat că anterior întâlnirii, martorul și-a exprimat intenția de a întreține raporturi sexuale cu cele două fete, menționând că are "un loc" lângă terasa "" unde poate să întrețină raporturi sexuale (filele 92, 96 - 99, 100 - 103 dosar UP, fila 50 dosar - declarațiile martorilor -, - și -).
În jurul orei 1600, martorul i-a telefonat martorului -, anunțându-l că va veni în vizită, după care i-a propus părții vătămate - să-l însoțească pentru a servi câte o ciocolată caldă. - l-a anunțat pe tatăl său, inculpatul, despre intenția martorului (fila 100 dosar). Acesta și partea vătămată - au ajuns primii la domiciliul inculpatului din municipiul B, bulevardul - - nr. 61. Martorul i-a invitat și pe ceilalți tineri la locuința inculpatului, răspunzând invitației doar martorul - și partea vătămată -.
Inculpatul, care se afla sub influența băuturilor alcoolice, le-a oferit tinerilor țigări, ciocolată caldă și capucino. La un moment dat le-a spus părților vătămate că motivul real pentru care au fost aduse în locul respectiv este întreținerea de raporturi sexuale. Părțile vătămate și-au manifestat dezacordul, părăsind imediat imobilul.
La scurt timp, martorul le-a telefonat celor două minore, rugându-le să revină și asigurându-le totodată că inculpatul a plecat din casă. Din naivitatea specifică vârstei, dar și din dorința firească de a ajunge la relații de prietenie sincere cu cei doi tineri ( și -), părțile vătămate au acceptat cu ușurință să revină la locuința inculpatului, în contextul în care acesta plecase.
Între timp, inculpatul s-a deplasat la barul din apropiere, unde a mai consumat băuturi alcoolice, după care s-a întors la domiciliu. La vederea celor două părți vătămate, inculpatul s-a adresat acestora cu expresii vulgare, jignitoare și amenințări cu acte de violență, obligându-le să se dezbrace în vederea întreținerii de raporturi sexuale.
Partea vătămată - a încercat să părăsească imobilul, însă inculpatul a lovit-o cu palma în zona feței, a prins-o de păr și a izbit-o cu capul de ușă, spărgând sticla geamului, a tras-o de mână în încăpere unde a continuat să o agreseze, lovind-o cu capul de un dulap și trântind-o apoi pe un pat. Inculpatul le-a amenințat pe minore că vor fi "omorâte din bătaie" dacă nu vor întreține raporturi sexuale.
Prin atitudinea sa de intensă violență fizică și verbală, inculpatul a creat o stare puternică de temere părților vătămate și martorului -. De menționat că inculpatul le-a spus și tinerilor să se dezbrace pentru a întreține raporturi sexuale cu părțile vătămate.
Deși procurorul a reținut că învinuiții și - au fost constrânși psihic să întrețină raporturi sexuale cu părțile vătămate, din probatoriul administrat în fața instanței rezultă că cei doi erau "familiarizați" cu astfel de practici, respectiv întreținerea de raporturi sexuale cu aceeași femeie, și nu au lăsat impresia celorlalți că le este teamă de inculpat. După modul în care au procedat ( le-a convins pe părțile vătămate să nu mai plângă, să nu mai tremure și să se dezbrace mai repede pentru că inculpatul "se va enerva și mai tare", luându-le telefonul să nu anunțe pe nimeni, cei doi s-au înțeles cu privire la alegerea părților vătămate, - și-a aplicat prezervativ, i-a cerut martorului - să păstreze tăcere asupra celor întâmplate) și după glumele pe care le făcea pe seama lui - ("ce molâu ești, ai și tu o ocazie și refuzi" arătându-i cum se procedează la întreținerea unui raport sexual), rezultă că cei doi își doreau să întrețină raporturi sexuale cu părțile vătămate. Dacă ar fi fost constrânși psihic, aceștia s-ar fi aflat în imposibilitate fiziologică de a întreține un raport sexual, cum s-a întâmplat în cazul martorului - care a mimat raportul sexual. Toate aceste aspecte rezultă din declarațiile acestui martor și ale părților vătămate.
În acest context, părțile vătămate au întreținut raporturi sexuale repetate, normale și orale, cu inculpatul și cei doi învinuiți.
Inculpatul a adoptat o atitudine violentă verbală și față de martorul - căruia nu i-a permis să plece decât după întreținerea unui raport sexual cu una dintre părțile vătămate. Din această cauză, martorul a mimat un raport sexual cu partea vătămată -, după care inculpatul i-a permis să plece.
După finalizarea fiecărui raport sexual, părțile vătămate mergeau la baie, dezbrăcate și însoțite de unul dintre învinuiți. Părțile vătămate i-au cerut în repetate rânduri inculpatului să le permită să plece la școală, dar acesta refuza categoric. În cele din urmă, la insistența fiului său, inculpatul i-a permis părții vătămate - să plece, în jurul orei 19, la școală după ghiozdane, dar numai însoțită de fiul său și cu condiția de a reveni pentru continuarea raporturilor sexuale. După plecarea celor doi, a plecat și învinuitul, partea vătămată - rămânând în continuare deoarece inculpatul nu i-a permis să plece.
Partea vătămată - a rămas în sala de clasă un timp, reușind astfel să scape de fiul inculpatului care a renunțat s-o mai aștepte.
Partea vătămată - a fost reținută de inculpat până în jurul orei 2300, timp în care a mai întreținut cu aceasta vreo 5 - 6 raporturi sexuale, fiecare având o durată de maximum 10 minute.
Deși a dispus scoaterea de sub urmărire penală a celor doi învinuiți, pe motiv că există dubiu cu privire la acceptul părților vătămate de a întreține raporturi sexuale și cu privire la întrunirea laturii subiective a infracțiunii de viol în sensul libertății de exprimare a voinței, fiind exclusă astfel participarea acestora la săvârșirea faptei ca infracțiune, procurorul a dispus trimiterea în judecată a inculpatului pentru săvârșirea a două infracțiuni de viol în formă agravată, prev. și ped. de art. 197 alin. 1, 2 lit. a din Codul penal, respectiv pentru fapta săvârșită de două sau mai multe persoane împreună.
Apărătorii inculpatului au solicitat schimbarea încadrării juridice a faptelor în infracțiunea de viol în formă simplă prevăzută de art. 197 alin. 1 din Codul penal, cu motivarea că între inculpat și învinuiți nu a existat o înțelegere prealabilă cu privire la întreținerea raporturilor sexuale cu părțile vătămate, învinuiții nu au exercitat acte de violență fizică sau psihică asupra acestora și nu au acordat nici un ajutor inculpatului în săvârșirea infracțiunii de viol.
Instanța a pus în discuția părților și reținerea formei continuate pentru cele două infracțiuni de viol pentru că inculpatul a întreținut raporturi sexuale repetate, prin constrângerea părților vătămate.
Procurorul a fost de acord cu schimbarea încadrării juridice a faptelor în două infracțiuni de viol prev. de art. 197 alin. 1 din Codul penal, cu aplicarea art. 41, 42 din Codul penal.
Inculpatul și apărătorii săi nu au fost de acord cu reținerea formei continuate a infracțiunii de viol deoarece a avut loc doar un singur raport sexual cu partea vătămată -, cu consimțământul acesteia.
După cum s-a arătat anterior, probatoriul administrat în fața instanței conturează o situație de fapt diferită față de cea reținută de procuror cu privire la participarea învinuiților și -, respectiv că aceștia nu au fost timorați, constrânși în vreun mod de inculpat să întrețină raporturi sexuale cu părțile vătămate, dimpotrivă, chiar au dorit și au urmărit acest lucru. Mai mult, au exercitat o oarecare presiune psihică asupra părților vătămate, prin insistențele de a se dezbrăca mai repede "ca să nu se enerveze mai tare inculpatul" și prin deposedarea de telefonul mobil ca să nu apeleze la ajutorul cuiva.
Părțile vătămate au plâns și s-au opus la întreținerea de raporturi sexuale cu inculpatul și învinuiții. Chiar și în situația în care acestea ar fi acceptat să întrețină raporturi sexuale cu învinuiții, este greu de reținut că un asemenea consimțământ ar fi valabil exprimat în starea de șoc indusă de inculpat și în condițiile impuse de acesta.
Însă, toate aceste aspecte nu mai au nicio relevanță în cauză, de vreme ce procurorul a dispus scoaterea de sub urmărire penală a învinuiților pentru săvârșirea infracțiunii de viol, excluzând astfel participarea acestora la activitatea infracțională. Prin urmare, actele materiale comise de aceștia se află înafara ilicitului penal deoarece s-a apreciat că părțile vătămate și-ar fi dat acordul cu privire la întreținerea raporturilor sexuale, iar învinuiții au acționat sub imperiul constrângerii psihice exercitate de inculpat.
În acest context, nu se poate reține că faptele de viol pentru care inculpatul a fost trimis în judecată au fost săvârșite de două sau mai multe persoane împreună. Pentru existența agravantei este necesar ca făptuitorii să acționeze împreună pentru intimidarea victimei și înfrângerea voinței acesteia, după care să realizeze succesiv acte sexuale cu aceasta, sau doar unul dintre făptuitori să întrețină actul sexual, iar ceilalți să desfășoare activități simultane în calitate de complici concomitenți.
În speță, activitatea învinuiților nu a fost calificată ca acte de complicitate la infracțiunea de viol comisă de inculpat. De asemenea, nu s-a reținut că inculpatul și învinuiții au avut succesiv acte sexuale cu părțile vătămate, fiecare ajutând și fiind ajutat la rândul său de ceilalți.
Din aceste motive, instanța a dispus schimbarea juridică a faptelor în infracțiunea de viol formă simplă prev. și ped. de art. 197 alin. 1 din Codul penal.
De asemenea, contrar susținerii inculpatului că a întreținut doar un singur raport sexual cu acordul părții vătămate -, din declarațiile părților vătămate, ale martorului - și ale învinuiților, audiați în cursul judecății în calitate de martori, rezultă că inculpatul a întreținut, în repetate rânduri, raporturi sexuale normale și orale cu partea vătămată - și doar orale cu partea vătămată -, motiv pentru care instanța a reținut și forma continuată pentru cele două infracțiuni de viol.
După schimbarea încadrării juridice a faptelor, părțile vătămate și-au retras plângerea formulată împotriva inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii de viol.
Acțiunea penală pentru infracțiunea de viol prev. și ped. de art. 197 alin. 1 din Codul penal se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate și nu mai poate fi exercitată dacă a intervenit retragerea acesteia.
În cursul judecății, procurorul a solicitat extinderea procesului penal față de inculpat și a declarat că pune în mișcare acțiunea penală pentru săvârșirea a două infracțiuni de lipsire de libertate prev. și ped. de art. 189 alin. 2 din Codul penal, cu motivarea că părțile vătămate au fost reținute fără voia lor între raporturile sexuale, inculpatul cunoscând împrejurarea că acestea sunt minore.
Inculpatul, prin apărători, nu a fost de acord cu extinderea procesului penal deoarece infracțiunea de lipsire de libertate este absorbită de infracțiunea de viol în formă continuată, iar după întreținerea ultimului act sexual, părțile vătămate au plecat imediat. De asemenea, inculpatul nu a dorit să le priveze de libertate pe părțile vătămate, acestea fiind reținute doar în scopul întreținerii de raporturi sexuale. În cauză sunt aplicabile dispozițiile art. 51 alin. 2 din Codul penal, în sensul că împrejurarea că părțile vătămate erau minore nu trebuie să constituie o circumstanță agravantă pentru că inculpatul nu a cunoscut-o în momentul săvârșirii faptei.
Este adevărat că infracțiunea de viol absoarbe în conținutul ei, în mod, lipsirea de libertate în mod ilegal, necesară actului sexual prin constrângere. Însă, dacă după consumarea raportului sexual, victima este reținută în continuare, atunci infracțiunea de lipsire de libertate își recapătă autonomia. În cazul infracțiunii de viol în formă continuată, între raporturile sexuale - acte materiale ale aceleiași infracțiuni, infracțiunea de lipsire de libertate își recapătă autonomia.
În speță, durata lipsirii de libertate a părților vătămate a depășit în mod semnificativ timpul necesar realizării actelor sexuale. Întreaga activitate infracțională s-a desfășurat în intervalul orar 17 - 2245. Inculpatul le-a restrâns părților libertatea de mișcare chiar înainte de întreținerea primului raport sexual. Astfel, inculpatul le-a împiedicat să plece din locuință prin amenințări cu acte de violență și chiar prin exercitarea de asemenea acte față de partea vătămată -. După ce le-a cerut să se dezbrace, inculpatul a stat în holul imobilului la o țigară, timp în care părțile vătămate au fost împiedicate să se deplaseze și să acționeze după voința lor ( declarația părții vătămate - - filele 28, 30 dosar, declarația martorului - - fila 89 dosar, declarația învinuitului - - fila 67 dosar ). De asemenea, în timpul dintre raporturile sexuale, părțile vătămate au fost reținute de inculpat ilegal. Inculpatul le permitea să meargă la baie doar dezbrăcate și însoțite de unul dintre învinuiți pentru a le împiedica să plece.
Partea vătămată - a fost reținută ilegal până în jurul orei 19, când inculpatul i-a permis să plece la școală după ghiozdane (al său și al celeilalte părți vătămate) dar numai însoțită de fiul său și cu condiția să revină. Cealaltă parte vătămată a fost lipsită de libertate în mod ilegal până în jurul orei 2245. Potrivit declarațiilor acesteia, în intervalul orar 19 - 2245mai întreținut cu inculpatul vreo 5 - 6 raporturi sexuale, împotriva voinței sale, durata unui raport fiind de maximum 10 minute. La un simplu calcul, se constată că în intervalul de 3 ore și 45 de minute durata însumată a raporturilor sexuale a fost de maximum o oră așa încât în restul timpului infracțiunea de lipsire de libertate în mod ilegal și-a recăpătat autonomia.
De menționat că părțile vătămate i-au cerut inculpatului, în mod repetat să le permită să plece, însă acesta le-a interzis într-un mod categoric. Apărătorii inculpatului au susținut că, dacă părțile vătămate ar fi dorit cu adevărat să plece ar fi putut s-o facă în momentul în care mergeau la baie. Instanța apreciază că acest fapt nu a fost posibil deoarece hainele erau reținute în camera unde se afla inculpatul, părțile vătămate erau însoțite de fiecare dată de către unul dintre învinuiți, iar comportamentul violent al inculpatului le-a insuflat părților vătămate o temere puternică și au gândit că li s-ar putea întâmpla un rău mult mai mare dacă ar încerca să plece. Pe de altă parte, nu are nicio relevanță împrejurarea că lipsirea de libertate s-a săvârșit în asemenea condiții încât, dacă ar fi făcut unele eforturi și ar fi recurs la unele abilități, părțile vătămate s-ar fi putut elibera.
De asemenea, apărătorii inculpatului au susținut că acesta nu a urmărit să le lipsească de libertate în mod ilegal pe părțile vătămate, scopul reținerii acestora fiind întreținerea de raporturi sexuale. Nici această ipoteză nu are nicio relevanță deoarece elementul material al infracțiunii de lipsire de libertate în mod ilegal constă în săvârșirea unei acțiuni sau inacțiuni ce are ca rezultat privarea de libertate a unei persoane, neinteresând scopul, timpul sau mijloacele folosite de inculpat.
Referitor la împrejurarea că părțile vătămate erau minore, inculpatul a declarat în fața instanței că nu și-a dat seama despre vârsta reală a acestora, respectiv că ar fi minore. În schimb, a apreciat că martorul - este de aceeași vârstă cu învinuitul despre care cunoștea că este minor.
Instanța apreciază că este exclusă ipoteza ca inculpatul să nu-și fi dat seama de vârsta părților vătămate în condițiile în care s-a discutat mult pe tema școlii, respectiv că acestea trebuie să ajungă la școală să-și ia ghiozdanele. Mai mult, în fața procurorului, inculpatul a declarat că "am apreciat că cele două fete au vârsta de până-n 18 ani" (fila 126 verso dosar ).
Din motivele prezentate, instanța a dispus, în temeiul art. 336 alin. 1 lit. a din Codul d e procedură penală, extinderea procesului penal cu privire la săvârșirea a două infracțiuni de lipsire de libertate prev. și ped. de art. 189 alin. 2 din Codul penal.
Instanța a procedat la reaudierea părților cu privire la noile infracțiuni. Inculpatul a fost de acord să dea declarație, nerecunoscând săvârșirea infracțiunilor de lipsire de libertate. Acesta a susținut că nu a avut intenția de a le lipsi de libertate pe părțile vătămate și că le-a reținut doar pentru întreținerea de raporturi sexuale; a întreținut doar un singur raport sexual cu partea vătămată - care a mai rămas la domiciliul său circa 30 de minute după plecarea celeilalte părți vătămate; nu le-a împiedicat în nici un mod să plece, nu i-au cerut niciodată să le lase să plece și de altfel, puteau pleca oricând fără să-i ceară permisiunea.
Inculpatul a solicitat, după extinderea procesului penal, doar proba cu cercetare la fața locului pentru a se constata configurația locuinței, dacă părțile vătămate au avut posibilitatea să plece și dacă s-ar fi auzit strigătele de ajutor din interior.
Instanța a respins proba deoarece aceste aspecte au fost clarificate prin probe testimoniale (declarațiile martorilor -, -, - și ). De altfel, aceeași probă fusese respinsă și anterior pentru aceleași considerente.
După săvârșirea faptelor, cele două părți vătămate au fost evaluate din punct de vedere psihologic, rezultând că acestea prezintă semne care atestă prezența abuzului psiho-emoțional și a abuzului sexual.
Unul dintre apărători a solicitat achitarea inculpatului pentru existența unei cauze care înlătură caracterul penal al faptei, respectiv iresponsabilitatea, inculpatul fiind într-o vădită stare de ebrietate în momentul săvârșirii faptelor.
Potrivit raportului de expertiză medico-legală psihiatrică efectuat la cererea inculpatului, acesta prezintă diagnosticul "tulburare de personalitate de tip instabil - impulsiv; consum etanolic abuziv", însă faptele pentru care a fost cercetat sunt comise cu discernământ (fila 94 dosar).
Același apărător a solicitat în subsidiar, în cazul în care s-ar reține vinovăția inculpatului, să i se rețină circumstanțe atenuante precum conduita corespunzătoare în societate și faptul că și-a îngrijit mama.
Ceilalți apărători au solicitat doar achitarea inculpatului pentru că fapta de lipsire de libertate nu există, fiind absorbită de infracțiunea de viol, iar pentru situația în care s-ar aprecia că fapta există, achitarea să se dispună pentru neîntrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii sub aspectul laturii subiective, în sensul că inculpatul nu a acționat cu intenția de a le lipsi de libertate pe părțile vătămate, ci a urmărit crearea unui climat armonios pentru desfășurarea raporturilor sexuale și să dea tinerilor o lecție de sexologie.
Instanța a analizat toate aspectele când a motivat extinderea procesului penal.
Instanța a reținut vinovăția inculpatului pentru săvârșirea celor două infracțiuni de lipsire de libertate în baza următoarelor mijloace de probă: referate de evaluare psihologică, declarațiile părților vătămate și declarațiile martorilor -, - și -. Acesta din urmă este un coleg de clasă căreia partea vătămată - i-a povestit cele întâmplate.
Sentința a fost confirmată de Tribunalul Botoșani, care, prin decizia penală nr. 152/30.06.2009 a respins ca nefondat apelul declarat de inculpat.
Ambele hotărâri au fost recurate de către inculpat, care prin intermediul apărătorului le-a criticat ca nelegale și netemeinice pentru considerentele arătate pe larg în practicaua prezentei decizii.
S-au invocat două excepții, prima vizând nelegala sesizare a instanței cu judecarea a două infracțiuni de lipsire de libertate, prev. de art. 89 alin. 2 Cod penal, motivat de faptul că prin încheierea din 25.11.2008 instanța de fond, din oficiu, a extins procesul penal cu privire la aceste infracțiuni și a pus în mișcare acțiunea penală, iar a doua privind compunerea instanței, în sensul că la instanța de fond completul a fost alcătuit din judecători care erau incompatibili cu judecarea cauzei deoarece prin extinderea procesului penal, prin reținerea cauzei spre judecată și punerea în mișcare a acțiunii penale, judecătorul s-a antepronunțat asupra soluției ce va fi dată în proces.
Pe fondul cauzei s-a invocat că infracțiunile de lipsire de libertate sunt absorbite în conținutul infracțiunii complexe de viol și s-a solicitat schimbarea încadrării juridice din două infracțiuni de viol și două infracțiuni de lipsire de libertate, în două infracțiuni de viol, prev. de art. 197 alin. 1 Cod penal, și dat fiind faptul că părțile vătămate s-au împăcat cu inculpatul, să se dispună încetarea procesului penal.
În principal s-a solicitat casarea ambelor hotărâri și trimiterea cauzei la Judecătoria Botoșani pentru rejudecare.
Examinând recursul, se constată că este întemeiat, fiind dat motivul de casare prev. de art. 3859pct. 3 Cod procedură penală - existența unui caz de incompatibilitate, dar motivat de considerentele ce vor urma.
Potrivit art. 336 alin. 1 Cod procedură penală, când în cursul judecății se descoperă în sarcina inculpatului date cu privire la săvârșirea unei alte fapte prevăzute de legea penală, având legătură cu infracțiunea pentru care este trimis în judecată, procurorul poate cere extinderea procesului penal și în ce privește această faptă, iar instanța, dacă procurorul declară că pune în mișcare acțiunea penală, atunci când găsește cererea întemeiată, procedează la extinderea procesului penal și la judecarea cauzei și cu privire la fapta descoperită.
În cauză, după cum reiese din conținutul încheierilor instanței de fond, la termenul de judecată din 07.11.2008, reprezentantul Parchetului a solicitat extinderea procesului penal pentru două infracțiuni de lipsire de libertate prev. de art. 189 alin. 1 Cod penal și a declarat că pune în mișcare acțiunea penală față de inculpat și cu privire la aceste infracțiuni. La termenul de judecată următor, respectiv cel din 25.11.2008, instanța de fond a dispus extinderea procesului penal cu privire la cele două infracțiuni de lipsire de libertate, fără a se face vreo referire la punerea în mișcare a acțiunii penale.
Or, în aceste împrejurări se constată că au fost respectate prevederile art. 336 alin. 1 lit. a Cod procedură penală, procurorul fiind cel care a cerut extinderea procesului penal cu privire la alte fapte, tot el a declarat că pune în mișcare acțiunea penală, astfel încât susținerile apărării că prima instanță din oficiu a extins procesul penal și a pus în mișcare acțiunea penală, sunt neîntemeiate.
Cum judecătorul de la instanța de fond nu a pus în mișcare acțiunea penală nu se poate reține în cauză existența cazului de incompatibilitate prev. de art. 48 alin. 1 lit. a Cod procedură penală, după cum din această perspectivă nici faptul că instanța a dispus extinderea procesului penal pentru alte fapte, la cererea procurorului nu echivalează cu o antepronunțare vizând soluția ce ar putea fi dată, astfel încât și susținerile apărării în acest sens sunt nefondate.
Altul este motivul de incompatibilitate ce trebuie reținut în cauză.
După cum reiese din conținutul încheierii de ședință din 25.11.2008, în baza art. 336 alin. 1 lit. a Cod procedură penală, instanța de fond a dispus extinderea procesului penal cu privire la două infracțiuni de lipsire de libertate în mod ilegal, prev. și ped. de art. 189 alin. 1 din Codul penal, motivând că din declarațiile părților vătămate și ale martorilor, și - rezultă că inculpatul le-a reținut pe cele două părți vătămate, le-a împiedicat efectiv să se deplaseze și să acționeze după voința lor între raporturile sexuale și după terminarea ultimului raport sexual.
S-a mai arătat că infracțiunea de viol absoarbe în conținutul ei, în mod, lipsirea de libertate în mod ilegal necesară realizării actului sexual prin constrângere. Dacă, după consumarea raportului sexual, partea vătămată este reținută în continuare, așa cum s-a întâmplat în cauză, infracțiunea de lipsire de libertate își recapătă autonomia.
Ori, după cum se poate observa prin faptul că prima instanță a indicat probele din care rezultă comiterea celor două infracțiuni de lipsire de libertate, arătând și în ce anume constau acestea, respectiv că inculpatul le-a împiedicat pe cele două părți vătămate să se deplaseze după voința lor între raporturile sexuale și după terminarea ultimului raport sexual, prin faptul că se arată că infracțiunea de viol absoarbe în conținutul său doar acea lipsire de libertate strict necesară realizării actului sexual prin constrângere și că dacă victima este reținută și după consumarea actului sexual, infracțiunea de lipsire ilegală de libertate își recapătă autonomia, instanța, chiar precizând că "așa cum s-a întâmplat în cauză", se constată că în speță este dat motivul de incompatibilitate prev. de art. 47 alin. 2 Cod procedură penală - judecătorul exprimându-și părerea atât cu privire la existența celor două infracțiuni de lipsire de libertate cât și cu privire la probele pe care se sprijină o astfel de soluție.
Așa fiind, în baza art. 38515pct. 2 lit. c Cod procedură penală va fi admis recursul declarat de inculpatul, casată în totalitate decizia cât și sentința penală, urmând a trimite cauza spre rejudecare la Judecătoria Botoșani.
Vor fi menținute actele și lucrările dosarului efectuate de prima instanță până la data de 25.11.2008 inclusiv.
Având în vedere pe de o parte principiul neagravării situației în propria cale de atac consacrat de art. 3858Cod procedură penală, cât și faptul că declarația părții vătămate din data de 18.12.2008, de retragere a plângerii penale (fila 172 dosar) este o manifestare de voință ce rămâne valabilă chiar și dată în fața unui judecător incompatibil, va fi menținută și această declarație de retragere a plângerii penale.
Cu ocazia rejudecării vor fi avute în vedere și celelalte aspecte invocate în motivele de recurs.
Văzând și disp. art. 192 alin. 3 Cod procedură penală,
Pentru aceste motive,
În numele Legii,
DECIDE:
Admite recursul declarat de inculpatul, fiul lui și, născut la data de 03.06.1954 în mun. B, jud. B, cu domiciliul în mun. B,- B, jud. B, posesor al seria - nr. -, CNP - -, împotriva deciziei penale nr.152A din data de 30.06.2009 pronunțată de Tribunalul Botoșani în dosar nr.-.
Casează în totalitate atât decizia penală mai sus-menționată cât și sentința penală nr.328 din data de 03.02.2009 pronunțată de Judecătoria Botoșani și trimite cauza spre rejudecare primei instanțe.
Menține actele și lucrările dosarului efectuate de prima instanță până la data de 25.11.2008 inclusiv, precum și declarația părții vătămate din data de 18.12.2008, de retragere a plângerii penale, aflată la fila 172 dosar.
Cheltuielile judiciare din recurs rămân în sarcina statului.
Dispune plata din fondurile Ministerului Justiției către Baroul Suceavaa sumei de 50 lei reprezentând onorariu parțial avocat oficiu inculpat.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, azi 06.10.2009.
Președinte, Judecători, Grefier,
Red.
Dact.
Ex. 2/14.10.2009
Jud. apel -
-
Jud. fond -
Președinte:Acsinte VioricaJudecători:Acsinte Viorica, Ghertner Ioan Artur, Andronic
