Violul (art.197 cod penal). Decizia 53/2010. Curtea de Apel Bucuresti

Jurisprudenţă şi speţe de drept penal (Jurindex)

Dosar nr- (Număr în format vechi 2530/2009)

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A II-A PENALĂ ȘI PENTRU CAUZE CU MINORI ȘI FAMILIE

DECIZIE Nr. 53

Ședința publică de la 25 Februarie 2010

Completul compus din:

PREȘEDINTE: Anca Alexandrescu

JUDECĂTOR 2: Adriana Elena Băjan

JUDECĂTOR 3: Cristina

Grefier -

Pe rol judecarea cauzei Penal privind pe

apelant PARCHET B, apelant, apelant

și pe intimat SPITALUL CLINIC DE URGENȚĂ, având ca obiect

violul (art.197 Cod Penal)

împotriva deciziei numărul

La apelul nominal făcut în ședința publică

lipsind:

- apelant Parte vătămată -

- apelant - PARCHET

- intimat Parte civilă - SPITALUL CLINIC DE URGENȚĂ

- apelant Inculpat -

Procedura legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează

INSTANȚA

Deliberând asupra pelurilor penale de față, constată următoarele:

Prin sentința penală nr. 232 din 26.02.2009 pronunțată de Tribunalul București - Secția a II-a Penală - s-au hotărât următoarele:

S-a respins cererea formulata de reprezentantul Parchetului de pe lângă Tribunalul București privind schimbarea încadrării juridice a faptelor inculpatului din infracțiunea prev. de art.197 alin.1,2 lit. b Cp în infracțiunea prev. de art.197 alin.1, 2 lit.b si c Cp si din infracțiunea prev. de art.20 rap. la art.174-175 alin.1 lit. i Cp in infracțiunea prev. de art.20 rap. la art.174-175 alin.1 lit. i si h Cp.ca neîntemeiata.

S-a respins cererea formulata de partea civila privind schimbarea încadrării juridice a faptelor inculpatului in sensul reținerii si a infracțiunii prev. de art.198 alin.3 Cp, ca neîntemeiata.

In baza art.11 pct.2 lit. a Cpp rap. la art.10 lit.a Cpp s-a dispus achitarea inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art.197 alin.1,2 lit.b Cp.

In baza art.20 rap. la art.174-175 lit.i Cp. cu aplic.art.74 alin.1 lit.a cu Cod Penal referire la art.76 al.1 lit.a Cod Penal a fost condamnat pe inc., fiul lui si, născut la data de 25.03.1962, in B, la o pedeapsa de 4 ani închisoare si interzicerea drepturilor prevăzute de art.64 lit.a teza II-a si lit.b pe Cod Penal o durata de 3 ani, după executarea pedepsei principale, in baza art.65 alin.2 Cp..

In baza art.86/1 s Cod Penal-a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei închisorii aplicata inculpatului pe durata termenului de încercare de 7 ani, stabilit potrivit art.86/2 al.1 Cod Penal, ce se compune din cuantumul pedepsei aplicate, la care se adaugă un interval de timp stabilit de instanța de 3 ani.

In baza art.71 al.5 pe Cod Penal durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii se suspenda si executarea pedepsei accesorii prev. de art.64 lit. a teza II-a si lit. b

Cod Penal

In baza art.86/3 al.1, 3.Cod Penal condamnatul trebuie sa se supună, pe durata termenului de încercare masurilor de supraveghere prev. de art.86/3 al.1 lit. a-d Cod Penal, respectiv:

- sa se prezinte la datele fixate la Serviciul de Protecție a Victimelor si Reintegrare Sociala a Infractorilor de pe lângă Tribunalul București;

- sa anunțe in prealabil, orice schimbare de domiciliu, reședința sau locuința si orice deplasare care depășește 8 zile, precum si întoarcerea;

- sa comunice si sa justifice schimbarea locului de munca;

- sa comunice informații de natura a putea fi controlate mijloacele de existenta.

S-a pus in vedere inculpatului dispozițiile art.86/4 privind Cod Penal revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere in cazul săvârșirii unei noi infracțiuni in cursul termenului de încercare sau in cazul neîndeplinirii masurilor de supraveghere si obligațiilor stabilite.

In baza art.88 a Cod Penal scăzut din durata pedepsei aplicate inculpatului durata reținerii si arestării preventive de la 16.02.2007 la 30.03.2007.

In baza art.14 si art.346 Cpp rap. la art.998-999. a fost obligat inculpatul la plata către Spitalul Clinic de Urgenta B sumei de 6747,76 lei cu titlu de despăgubiri civile.

In baza art.14 si 346 Cpp rap. la art.998-999.civ. a admis in parte acțiunea civila formulata de partea civila si obliga inculpatul la plata către aceasta a sumei de 3524,93 lei cu titlu de despăgubiri civile si la plata sumei de 50.000 lei cu titlu de daune morale.

In baza art. 191 al.1 a C.P.P. fost obligat inculpatul la 7000 lei cheltuieli judiciare către stat.

In baza art. 193 alin.1 Cpp a fost obligat inculpatul la 6736 lei cheltuieli de judecata către partea civila, reprezentând onorariu avocat.

Prima instanță a fost sesizată prin rechizitoriu Parchetului de pe lângă Tribunalul București prin care a fost trimis în judecată inc. pentru săvârșirea infracțiunilor de tentativă la omor calificat și viol, prev. de art. 20 raportat la art. 174 - 175 lit. i Cod penal și, respectiv, art. 197 alin. 1 și 2 lit. b Cod penal, cu aplicarea art. 33 lit. a Cod penal.

S-a reținut, în esență, în actul de inculpare că inculpatul în data de 15.02.2007, la domiciliul său utilizând violența și constrângerea a întreținut raport sexual normal cu partea vătămată, minora pacienta sa, iar după consumarea violului a împins-o pe aceasta de la balconul propriului apartament.

Coroborând probele administrate în cursul urmăririi penale cu cele administrate nemijlocit în cursul judecății, prima instanță a reținut o situație de fapt diferită în unele privințe de situația prezentată de parchet sau opinii diferite în ceea ce privește interpretarea materialului probator administrat în faza de urmărire penală cu consecințe diferite asupra încadrării juridice a faptelor deduse judecății și a existenței uneia din faptele pendinte.

Astfel, constată prima instanță că în ceea ce privește săvârșirea de către inculpat a infracțiunii de viol în forma prevăzută de art. 197 alin. 1, 2 lit. b Cod penal în actul de sesizare al instanței a fost preferată de parchet ca modalitate de săvârșire a acestei fapte, utilizarea violenței și a constrângerii de către inc. asupra părții vătămate, pentru aod etermina pe aceasta să întrețină un act sexual normal, excluzând neputința victimei de a se apăra. Or, în declarația dată în fața instanței, partea vătămată încerca să prezinte instanței o variantă de săvârșire a faptelor care se bazează tocmai pe imposibilitatea acesteia de a-i opune rezistența inculpatului și de a-și exprima voința întru-un anumit moment combinată cu o acțiune de împotrivire a acesteia, arătând că nu s-a împotrivit datorită stării de frică pe care acesta i-o crease, după ce în momentul în care a fost împinsă pe pat de către acesta, i-au fost aplicate trei palme peste față și apoi a fost ținută de ambele mâini de către inculpat pe timpul în care a penetrat-o fiind așezat asupra corpului acesteia (pag. 51. dosar instanță) arătând de asemenea și că a încercat să-l împingă și să-l zgârie pe acesta, fără să poate preciza însă momentul în care a făcut-o, așa cum arată la fila 53, ultimul paragraf din dosar. Din această declarație se conturează ca modalitate de săvârșire a infracțiunii de viol folosirea de către inculpatul a constrângerii fizice și morale asupra victimei, pentru a întreține cu aceasta raport sexual normal.

Instanța a conchis fără putință de tăgadă faptul că a avut loc un act sexual normal între cele 2 părți în ziua de 15.02.2007, încercând să stabilească dacă i se poate reține în sarcina inculpatului săvârșirea infracțiunii de viol în maniera prezentată în actul de inculpare al parchetului și care să aibă un suport probatoriu consistent și real, pentru a putea dispune condamnarea acestuia, fără teama comiterii unei erori judiciare pe seama inculpatului.

În acest sens, opinează instanța fondului că aprecierea parchetului că declarația părții vătămate se coroborează cu declarațiile martorilor audiați în cauză și cu mijloacele materiale de probă, iar declarațiile martorilor au concretețea unor probe directe în legătură cu această faptă, nu poate fi reținută, existând doar două declarații ale celor două părți implicate în incident, cu interese antagonice în ceea ce privește desfășurarea evenimentelor în apărarea inculpatului. În sprijinul acestei afirmații instanța fondului invocă tocmai declarațiile martorilor audiați, martori sosiți la locul în care a fost găsită victima în care cu toții au declarat ad literam că partea vătămată nu a făcut vorbire despre vreo acțiune de agresiune în mod direct și de vreun act sexual exercitat asupra sa de către inculpat, ci dimpotrivă doar faptul că inculpatul a vrut să abuzeze de ea și apoi a aruncat-o de la etaj.

Prima instanță critică parchetul pentru că și-a însușit în totalitate modalitatea de desfășurare a faptelor descrisă de partea vătămată în declarațiile sale, întregul text făcând o descriere tendențioasă și amănunțită a unui presupus comportament al inculpatului, instanța examinând în acest sens afirmații însușite de procuror după cum urmează:

- partea vătămata s-a descălțat din politețe la intrare in timp ce inculpatul a închis ușa de acces cu cheia;

- partea vătămata minora din politețe a consumat pestele adus de inculpat si a băut doua guri de șampanie;

- inculpatul medic reușește sa-l dea jos geaca si vesta in ciuda opoziției;
- inculpatul medic stinge lumina de la siguranțe in tot apartamentul.

Daca pentru alte elemente din rechizitoriu procurorul arata care este motivul pentru care își însușește declarația pârtii vătămate, aducând diverse argumente nu întotdeauna concrete si logice si pentru care se folosește in interpretare de mijloace de proba nu tocmai relevante, in ceea ce privește aceste elemente nu exista nicio explicație, observându-se in mod clar tendința acestuia de incriminare a inculpatului.

Instanța fondului reproșează parchetului că a reținut în actul de sesizare ca mijloace de proba planșa foto si fotografia de detaliu realizata monedelor ce au căzut din pantalonii victimei in momentul in care aceștia i-au fost dat jos si care proba, se coroborează cu declarația părții vătămate, arătându-se ca blugii i-au fost scoși forțat, moment in care i-au căzut banii din buzunar, dar oare aceasta proba este concludenta pentru stabilirea modalității de desfășurare a agresiunii asupra victimei.Instanța apreciază ca nu are nici o relevanta faptul ca banii respectivi existau in camera respectiva si ca i-au căzut acesteia din buzunar, iar in situația in care se accepta aceasta varianta a scoaterii forțate a blugilor apare concludenta întrebarea de ce partea vătămata nu s-o opus in momentul respectiv, in condițiile in care blugii așa cum reiese si din planșele foto dar si din declarația pârtii vătămate erau strâmți si deci nu puteau fi înlăturați atât de ușor, iar aceasta era suficient de conștienta încât sa retina ca i-au picat fise din ei, ba mai mult in declarația sa arata ca a încercat chiar sa-1 zgârie pe inculpat, acesta fiind poate momentul cel mai propice pentru opunerea rezistentei in momentul in care inculpatul era ocupat cu scoaterea pantalonilor, strâmți, pentru care avea cel mai probabil nevoie de ambele mâini, apreciind astfel si in baza timpului relativ scurt pe care acesta ii avea la dispoziție, respectiv de la 20,05 când se presupune ca a început totul si pana la 20,25 când victima se afla căzuta la sol. Instanța a apreciat că nu are nici o relevanță.

Prima instanță a conchis că toate elementele ce conturează violenta si constrângerea au la baza supoziții si rezulta din coroborarea declaraților părtii vătămate (care își poate prezenta o poziție subiectiva așa si cum inculpatul poate sa o facă de altfel) cu probe indirecte lipsite de consistenta juridica exemplificând cu ruperea agățătorii sutienului, monedele găsite, lipsa apei în baie, chiloții rulați intr-un anumit sens, probe care nu țin seama de circumstanțele in care s-au desfășurat faptele si care rezulta din declarațiile inculpatului care se coroborează cu declarațiile părții vătămate pe următoarele aspecte - prezenta părții vătămate in apartament o perioada de timp de 4 h, consumul de alcool de către cei doi, faptul ca au luat masa împreună, convorbirile telefonice cu diverse persoane, inclusiv cu agenți de politie pentru recuperarea lanțului care se pare ca reprezenta o problema acuta în acel moment, dar si cu fratele victimei căruia nu i-a relatat la 20.05 nimic suspect, nici măcar faptul ca nu avusese loc presupusa intervenție, ci faptul ca pleacă de la doctor, toate acestea creează dubii ce profita inculpatului.

Instanța a reținut ca in actul de sesizare in care se descrie pe 10 pagini o situație a relației inculpatului cu partea vătămata care sa ofere cadrul activității infracționale in maniera prezentata de partea vătămata, trecând cu ușurința peste evenimentele desfășurate in cele 4 ore petrecute de partea vătămata in apartamentul inculpatului si care este motivul pentru care victima, deși i s-a oferit numeroase elemente care ii indicau motivul pentru care se afla in apartament si care in opinia parchetului era ademenirea acesteia in vederea întreținerii relațiilor sexuale, deci care era motivul pentru care partea vătămata nu le-a luat in seama, deși tot din aceeași prezentare rezulta ca aceasta nu era o persoana vulnerabila ci dimpotrivă o persoana matura, fapt relevat atâta de declarațiile mătușii si a verișoarei sale în care se arata ca s-a ocupat de verișoara atâta la controalele medicale cat si la spitalizare, de declarațiile prietenilor ale părinților in care se arata ca se ducea singura la controale, refuzând colegul ce a vrut sa o însoțească. În actul de sesizare s-a încercat prin folosirea unor deducții să se descrie modul de operare al inculpatului, pentru a dovedi vinovăția acestuia în ceea ce privește fapta de viol însă nu se precizează în mod clar care este constrângerea morală sau fizică la care partea vătămată a fost suspusă. S-a încercat de Parchet să se descrie un cadru amplu, amănunțit in care inculpatul pe o lunga perioada de timp a încercat să-l câștige încrederea victimei ce ii era pacienta, a atras-o in locuința sa cu intenția de a întreține cu aceasta raporturi sexuale, rechizitoriul cuprinzând mult mai multe detalii despre aceasta perioada decât despre faptele in sine, care ar trebui sa-1 incrimineze pe inculpat. In acest sens s-au făcut numeroase afirmații de către parchet si s-au tras concluzii care nu au avut niciun suport probatoriu

In ceea ce privește constrângerea fizica, violentele exercitate asupra victimei de către inculpatul, instanța a reținut ca nu s-a făcut dovada existentei acestor agresiuni, afirmațiile victimei in sensul ca ar fi primit trei palme peste fata înainte de actul sexual, ceea ce i-a anihilat orice dorința de împotrivire, apoi ar fi fost ținuta de mâini si de picioare rămânându-i urme, fiind contrazisa de concluziile raportului de expertiza medico-legala nr.A - din 16.03.2007 care a stabilit ca echimozele de la nivelul membrelor superioare constatate la examinarea din 05.03.2007 nu existau la examinarea din 16.02.2007,ele putând apărea ca urmare a manevrelor medicale de manipulare a pacientei, iar celelalte leziuni traumatice constatate in data de 16.02.2007, respectiv excoriații, luxație scapulo-umerala, fracturi s-au produs la data de 15.02.2007 prin lovire cu un corp dur in condițiile precipitării de la etaj a victimei. Astfel raportul de expertiza constata doar leziuni rezultate in urma precipitării si nici o alta leziune traumatica produsa printr-un alt mecanism decât cel relatat anterior, nefăcându-se astfel dovada agresiunii fizice la care a fost supusa victima.

Astfel că, instanța a opinat că actul de sesizare este tendențios, bazandu-se pe supoziții si deducții care sa contureze, o acțiune infracționala a inculpatului, pe maniera de prezentare a pârtii vătămate in condițiile in care dovezile directe lipsesc iar consecințe ale evenimentelor desfășurate au existat. Cert este intre cele doua parti a avut loc un act sexual in data de 15.02.2007 si ca in jurul orelor 20.05-20,25 avut loc precipitarea victimei de la balconul apartamentului inculpatului, precipitare in urma căreia victima a suferit leziuni ce au necesitat 120 zile îngrijiri medicale.

Nu s-a putut stabili cu certitudine care a fost ora la care a avut loc actul sexual, nu rezulta nici din actele medicale si nici din declarațiile părților, ambele declarații sprijinindu-se pe probe indirecte care conduc la situații de fapt diferite

Instanța a constata ca in faza de urmărire penala nu s-au efectuat teste de alcoolemie nici pentru inculpat si nici pentru partea vătămata, elemente care ar fi putut stabili contribuția factorilor externi la desfășurarea evenimentelor, viteza de reacție a ambelor parti tocmai presupunând ca totul s-a desfășurat in aproximativ 20 minute, de la 20.05-20.05 si cunoscut fiind din declarațiile ambilor ca s-a consumat alcool fara a putea fi cuantificata cantitatea consumata de fiecare.

Instanța nu a avut in vedere susținerile din rechizitoriu privind activitatea soției inculpatului amplificata si despre care s-a făcut mențiune intr-o maniera detaliata, întrucât in opinia instanței aceasta are legătura cu evenimentele următoare faptelor pentru care inculpatul a fost trimis in judecata.

De asemenea instanța nu a avut in vedere nici rezultatele testului poligraf încuviințat pentru ambele părți si efectuat in cauza întrucât in ceea ce o privește pe partea vătămata aceasta s-a prezentat inițial sub influenta consumului de medicamente si nu exista certitudinea ca același lucru nu s-a întâmplat si la cea de-a doua prezentare in fata examinatorului, pentru a se stabili daca a avut sau nu un comportament sincer, iar in ceea ce ii privește pe inculpat deși aceasta a prezentat semnele comportamentului simulat, in opinia instanței acesta nu este un element concludent in stabilirea vinovăției, daca nu se coroborează cu celelalte probe administrate in cauza.

Față de toate aceste considerente, în virtutea prezumției de nevinovăție, prima instanță a considerat că se impune achitarea inculpatului, în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a Cod procedură penală raportat la art. 10 lit. a Cod procedură penală pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 197 alin. 1 și 2 lit. b Cod penal.

În ceea ce privește săvârșirea de către inculpatul a infracțiunii de tentativă la omor calificat prevăzută de art. 20 raportat la art. 174 - 175 lit. i Cod penal instanța a considerat că inculpatului a avut posibilitatea prevederii precipitării, întrucât aceasta îl amenințase cu aruncarea, ba mai mult a si văzut-o concretizându-si amenințarea in momentul in care s-a așezat cu picioarele peste balustrada, inculpatul recunoscând in declarația sa ca a vrut sa o tragă înapoi dându-și seama de consecințele faptelor acesteia, moment in care a întins mana stânga către aceasta. Instanța a apreciat ca inculpatul, persoana matura si medic pe deasupra trebuia sa anticipeze mișcarea sa de întindere a unei singure mâini către victima, către corpul acesteia care era descoperit, victima fiind dezbrăcata complet in acel moment, mișcare care este greu de crezut ca putea avea efectul dorit de inculpat, așa cum a declarat acesta, de aoo pri pe victima in așa fel încât sa evite căderea acesteia din poziția in afara in care se afla, așezata fiind peste balustrada balconului.

De altfel intr-o oarecare măsura declarațiile inculpatului si ale părtii vătămate coincid in descrierea evenimentelor din momentul in care aceasta s-a îndreptat către balcon, amenințându-l ca se va arunca, ambii descriind aceasta deplasare intr-un interval foarte scurt, ea amenințându-l ca se arunca, el auzind amenințarea si urmând-o, in timp ce ea se așeza cu ambele picioare în afara balconului, sprijinindu-se de marginea balustradei cu brațele, fiind dezbrăcata complet, in afara șosetelor pe care le avea in picioare, nefiind relevant in aceasta cauza motivul pentru care victima s-a aflat in aceasta situație, așa cum se arata in literatura de specialitate. De asemenea declarațiile celor doi coincid in sensul ca inculpatul a întins mana către partea vătămata, aceasta din urma arătând ca l-a văzut pe inculpat cum întindea mana către ea, după care a urmat căderea acesteia de la balcon. Instanța a reținut ca în afara celor doua declarații ale inculpatului si ale pârtii vătămate, nu exista nici o alta proba care sa demonstreze modalitatea de desfășurare a evenimentelor si in ceea ce privește săvârșirea infracțiunii de tentativa la omor, cert este insa ca aceste declarații coincid pana in momentul in care victima cade de la balcon, iar consecința acestei căderi sunt leziunile suferite de aceasta care au necesitat un număr mare de îngrijiri medicale si care i-au pus viata victimei in pericol.

Instanța a reținut că din declarațiile martorilor audiați nu se poate reține nimic cu privire la modalitatea de desfășurare a faptelor pentru care inculpatul este trimis in judecata penala, toate acestea fiind mărturii indirecte, in care se relatează episoadele de după căderea victimei, dar in care se arata ca partea vătămata era perfect conștienta in momentul respectiv si pe parcursul transportării sale la spital, arătând ca inculpatul a vrut sa abuzeze de ea si ca a aruncat-o de la etaj. Aceste declarații, respectiv afirmațiile victimei reținute de către martori cu privire la aspectul căderii victimei se coroborează cu declarația acesteia data atât in faza de urmărire penala, dar si ulterior in faza de cercetare judecătoreasca, dar este clar ca aceasta si-a creat o anumita poveste si interpretare asupra desfășurării faptelor si evenimentelor dându-și seama de consecințele acestor evenimente.

Folosind toate aceste probe, instanța fondului a ajuns la concluzia că inculpatul se face vinovat de cele întâmplate cu victima, de consecințele precipitării victimei de la balconul apartamentului sau, dar nu in modalitatea in care a fost reținuta in rechizitoriul parchetului, tocmai datorita lipsei probelor directe. Modalitatea de săvârșire a faptei pe care o retine instanța, tocmai având in vedere dubiile care, potrivit principiilor din dreptul R profita inculpatului, este aceea a punerii victimei intr-o situație periculoasa, situație care putea provoca moartea victimei, lăsând-o sa ajungă si sa se așeze in afara balconului, situat la etajul 6 in condițiile in care aceasta amenințase ca se arunca si nu face nimic pentru a împiedica moartea acesteia, omorul in aceasta forma implicând pe lângă prevedere o atitudine de indiferenta fata de rezultat, care ii determina pe autor sa nu curme acțiunea sau inacțiunea începuta, acceptând posibilitatea producerii lui, acționând deci cu intenție indirecta dea ucide..

In acest sens instanța a apreciat ca inacțiunea inculpatului rezultă din chiar declarația sa in care arata ca nu a avut timp sa o tragă înapoi, dar si din faptul ca acțiunea sa de a întinde doar o mana pentru a prinde practic un corp gol, dezbrăcat, valorează in opinia instanței practic cu o inacțiune, în sensul prevăzut de legiuitor pentru realizarea elementului material al infracțiunii de tentativa la omor, în condițiile in care victima a suferit leziuni care i-au pus viața in pericol ața cum a rezultat din raportul de expertiza medico-legala nr.A - si care au necesitat pentru vindecare 120 zile de îngrijiri medicale.

Pe cererile de schimbare a încadrării juridice a faptelor inculpatului formulate de parchet și partea vătămată, prima instanță le-a considerat ca neîntemeiate având în vedere următoarele motive:

1) reținerea și a infracțiunii prevăzute de art. 198 alin. 3 Cod penal solicitată de partea vătămată, întrucât partea vătămată minoră ar fi fost determinată să aibă raport sexual cu inculpatul ca urmare a sumelor de bani primite de la acesta, nu se justifică. Din chiar declarația părții vătămate reiese că aceasta nu recunoaște că ar fi avut alte relații sexuale cu inculpatului și deci nici nu putea primi sume de bani de la acesta. De altfel, apreciază instanța fondului, infracțiunea de viol o exclude pe cea prevăzută de art. 198 alin. 3 Cod penal, întrucât pornesc de la situații premisă diferite, una bazându-se pe constrângerea exercitată de inculpatul care determina actul sexual, iar cealaltă pe acordul victimei minore care acceptă raportul sexual din interes material:

2) Parchetul a solicitat completarea încadrării juridice a faptelor săvârșite de către inculpat în sensul reținerii si a infracțiunilor prev. de art.197 alin. 1, 2 lit. c Cp si respectiv prev. de art. 174-175 alin.l lit.h Cp, fata de contextul faptic si juridic reținut in actul de sesizare si întreg probatoriul administrat.

Completarea încadrării juridice prin reținerea și a agravantei prevăzute de art. 174- 175 lit. h Cod penal formulată tot de parchet și pe care tribunalul a apreciat-o nepertinentă tocmai având în vedere contextul faptic reținut deja cu privire la săvârșirea infracțiunii de viol care în opinia instanței nu a existat, nici o probă nu certifică că făptuitorul ar fi săvârșit fapta de tentativă la omor cu intenția de a ascunde săvârșirea altei infracțiuni.

Sentința a fost apelată de Parchetul de pe lângă Tribunalul București, inculpatul și partea vătămată

Parchetulcritică soluția primei instanțe pentru nelegalitate și netemeinicie vizând următoarele motive:

1)temeiul de drept al achitării pentru săvârșirea infracțiunii de viol prevăzut de art. 197 alin. 1, 2 lit. b Cod penal este greșit;

2) nereținerea art. 198 alin. 3 Cod penal;

3) nereținerea art. 197 alin. 2 lit. c Cod penal;

4) completarea încadrării juridice cu reținerea alături de art. 20 raportat la art. 175 lit. i Cod penal și a art. 175 lit. h Cod penal;

5) nepronunțarea asupra cererii de sechestru asigurator;

6) motivarea contradictorie față de dispozitiv;

7) netemeinicia pedepsei prin aplicarea formală a circumstanțelor atenuante judiciare prev. de art. 74 alin. 1 lit. a Cod penal;

8) oportunitatea aplicarea art. 115 Cod penal și art. 64 alin. 1 lit. c Cod penal.

În susținerea orală a apelului, reprezentanta Ministerului Public, a învederat instanței că nu susține reținerea și a art. 198 alin. 3 Cod penal și nici a art. 175 lit. h Cod penal, considerând că încadrarea juridică corectă este cea făcută prin rechizitoriu, renunțând implicit și la aplicarea dispozițiilor art. 197 alin. 2 lit. c Cod penal.

Partea vătămatăcritică hotărârea fondului prin prisma următoarelor aspecte:

-greșita respingere a cererii de schimbare a încadrării juridice referitoare la reținerea în sarcina inculpatului și a infracțiunii de act sexual cu un minor care nu a împlinit vârsta de 18 ani, prevăzută de art. 198 alin. 3 Cod penal;

- respingerea nejustificată de către judecătorul fondului a solicitării parchetului de reținere și a agravantei prevăzută de art. 197 alin. 2 lit. c Cod penal și a infracțiunii prevăzute de art. 175 alin. 2 cu raportare la art. 175 alin. 1 lit. h Cod penal referitoare la tentativa de săvârșire a omorului calificat pentru a ascunde săvârșirea infracțiunii de viol:

- greșita achitare a inculpatului în privința infracțiunii de viol prev. de art. 197 alin. 1 și 2 lit. b Cod penal;

- neaplicarea măsurii de siguranță prevăzută de art. 115 alin. Cod penal privitoare la interzicerea unei funcții sau profesii:

- pe latură civilă, majorarea daunelor morale la care să fie obligat inculpatul:

Criticile inculpatuluiaduse hotărârii primei instanțe vizează achitarea sa și pentru infracțiunea de tentativă la omor calificat, în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 lit. d Cod procedură penală și respingerea pretențiilor la despăgubiri materiale și morale ale părții vătămate.

Oral, inculpatul, prin apărătorul ales, a solicitat schimbarea încadrării juridice privind înlăturarea art. 20 raportat la art. 174 - 175 lit. i Cod penal și reținerea doar a art. 20 raportat la art. 174 Cod penal.

Considerentele părților și ale Parchetului sunt consemnate, in extenso (pe larg) în practicaua prezentei decizii.

Din oficiu, Curtea a pus la termenul din 21.01.2010, în compunerea inițială, în discuție schimbarea încadrării juridice din infracțiunea prevăzută de art. 197 alin. 2 lit. b Cod penal în art. 198 alin. 2 Cod penal.

Apelurile vor fi analizate de C atât prin prisma motivelor invocate de părți și de Parchet, cât și din oficiu, sub toate aspectele de fapt și de drept conform dispozițiilor art. 371 alin. 2 Cod procedură penală.

În virtutea acestor prevederi, instanța de apel trebuie să verifice felul în care prima instanță a calificat faptele, a stabilit conținutul și trăsăturile constitutive ale infracțiunilor, modul în care s-au aplicat normele de drept penal și dispozițiile de procedură penală.

În soluționarea cauzei și pentru a răspunde motivelor de apel redate, este necesară clarificarea unor probleme de drept referitoare la:

1)acțiunea penală și tragerea la răspundere penală;

2) probele și concludența lor:

3) prezumția de nevinovăție.

Prima problemă care urmează a fi lămurită se referă la acțiunea penală și tragerea la răspundere penală.

Acțiunea penală este mijlocul prin care se realizează în justiție, tragerea la răspundere penală și pedepsirea persoanelor care au săvârșit infracțiuni (art. 9 alin. 1 Cod procedură penală).

Tragerea la răspundere penală are la bază, în primul rând, un temei de drept și în al 2-lea rând, un temei de fapt. Altfel spus, în drept trebuie constatat că există o normă penală specială care incriminează sau consideră infracțiune o anumită faptă, iar în fapt, trebuie constatat că fapta la care norma se referă a fost săvârșită de inculpat și aceasta pentru că acțiunea penală este personală, se exercită in personam, adică în nume propriu și numai împotriva persoanei care a săvârșit infracțiunea. Ambele temeiuri se subordonează exigenței formulată în art. 1 alin. 1 teza a II-a Cod procedură penală, care prevede, în esență că răspunderea penală trebuie exercitată astfel încât "orice persoană care a săvârșit o infracțiune să fie pedepsită potrivit vinovăției sale și nici o persoană nevinovată să nu fie trasă la răspundere penală". Prin urmare, infracțiunea este singurul temei al răspunderii penale (art. 17 alin. 2 Cod penal).

Pentru ca să existe o infracțiune trebuie să existe caracteristicile tuturor elementelor structurii infracțiunii și dacă lipsește un singur element din structura acesteia nu mai este infracțiune. Așadar, trebuie să existe obiect, subiect pasiv, subiect activ, situație premisă, latură obiectivă cu: element material, urmare, raport de cauzalitate și alte condiții ale laturii obiective și latură subiectivă.

Cea de-a doua problemă care se impune a fi clarificată privesc probele.

În activitatea de stabilire a adevărului juridic elementele care duc la realizarea acestuia sunt dovezile. Potrivit art. 62 Cod procedură penală legiuitorul a reglementat obligația lămuririi cauzei sub toate aspectele pe bază de probe. Constituie probă, conform dispozițiilor art. 63 Cod procedură penală, orice element de fapt care servește la constatarea existenței sau inexistenței unei infracțiuni, la identificarea persoanei care a săvârșit-o și la cunoașterea împrejurărilor necesare pentru justa soluționare a cauzei. Cu alte cuvinte, probele sunt acele elemente de fapt (realități, întâmplări, împrejurări) care datorită relevanței lor informative servesc la aflarea adevărului și la justa rezolvare a unei cauze penale.

În procesul penal funcționează principiul "liberei aprecieri a probelor" enunțat în art. alin. 63 alin. 2 Cod procedură penală, ce lasă instanței de judecată libertatea să aprecieze concludența tuturor probelor, indiferent de faza procesuală în care au fost administrate. Acest principiu se manifestă, pe de o parte sub aspectul libertății de a produce probe, iar pe de altă parte sub aspectul aprecierii acestora. O regulă generală în materie de probațiune cere ca proba să fie administrată de cel care afirmă existența unei fapte sau împrejurări de fapt. Nu este însă suficient ca o probă să aibă numai legătură cu pricina, fiind necesar ca ea să fie și edificatoare adică să fie: concludentă, pertinentă și utilă cauzei. Sunt probe concludente acelea care fiind esențiale în cauză, influențează asupra soluționării procesului. Orice probă concludentă este și pertinenetă, dar nu întotdeauna și invers.

În accepțiunea Curții, probele administrate la urmărirea penală sunt determinante doar pentru sesizarea instanței, iar nu pentru condamnare, care trebuie făcută în baza verificării acestora în urma administrării lor nemijlocite în fața instanței de judecată, pentru că altfel ar însemna că instanța nu ar avea decât sarcina de a confirma judecata deja făcută de procuror prin emiterea rechizitoriului.

a contrario, instanța de judecată nu ar mai putea dispune schimbarea încadrării juridice a faptelor deduse judecății sau achitarea inculpatului.

A treia problemă ce trebuie clarificată are în vedere prezumția de nevinovăție.

Prin adoptarea acestei prezumții, ca principiu de bază al procesului penal distinct de celelalte drepturi care garantează și el libertatea persoanei căreia i se impută săvârșirea unei fapte penale - dreptul la apărare, respectarea demnității umane - s-au produs o serie de restructurări ale procesului penal și ale concepției organelor judiciare, care trebuie să răspundă următoarelor cerințe:

- vinovăția se stabilește în cadrul unui proces, cu respectarea garanțiilor procesuale, deoarece simpla învinuire nu înseamnă și stabilirea vinovăției;

- sarcina probei revine organelor judiciare, motiv pentru care interpretarea probelor se face în fiecare etapă a procesului penal, concluziile unui organ judiciar nefiind obligatorii și definitive pentru următoarea fază a procesului;

- la adoptarea unei hotărâri de condamnare, până la rămânerea definitivă, inculpatul are statutul de persoană nevinovată; la adoptarea unei hotărâri de condamnare definitive prezumția de nevinovăție este răsturnată cu efecteerga omnes;

- hotărârea de condamnare trebuie să sebazezepe probe certe de vinovăție, iar în caz de îndoială, ce nu poate fi înlăturată prin probe, trebuie să se pronunțe o soluție de achitare.

Toate aceste cerințe sunt argumente pentru transformarea concepției asupra prezumției de nevinovăție, dintr-o simplă regulă, garanție a unor drepturi fundamentale, într-un drept distinct al fiecărei persoane, de a fi tratată ca nevinovată până la stabilirea vinovă ției printr-o hotărâre penală definitivă.

acestei prezumții, având în vedere că, la pronunțarea unei condamnări, instanța trebuie să-și întemeieze convingerea privitor la vinovăția inculpatului pe bază de probe sigure, certe și aflate mai presus de orice dubiu, ori de câte ori în cauză probele în acuzare nu au caracter cert, nu sunt decisive sau sunt incomplete lăsând loc unei nesiguranțe în privința vinovăției inculpatului, se impune a se da eficiență regulii potrivit căreia "orice îndoială este în favoarea inculpatului" (in dubio pro reo).

Regula in dubio pro reo constituie, așadar un principiu instituțional care reflectă modul în care principiul aflării adevărului, consacrat în art. 3 Cod procedură penală, se regăsește în materia probațiunii. Ea se explică prin măsura în care dovezile administrate pentru susținerea vinovăției celui acuzat conțin o informație îndoielnică tocmai cu privire la vinovăția făptuitorului în legătură cu fapta imputată, autoritățile judecătorești penale nu-și pot forma o convingere care să se constituie într-o certitudine și, de aceea, ele trebuie să concluzioneze în sensul nevino văției acuzatului și să-1 achite.

Înainte de a fi o problemă de drept, regulain dubio pro reoeste o problemă de fapt. . justiției penale cere ca judecătorii să nu se întemeieze, în hotărârile pe care le pronunță, pe probabilitate, ci pe certitudinea dobândită pe bază de probe decisive, complete, sigure, în măsură să reflecte realitatea obiectivă (fapta supusă judecății).

Numai așa se formează convingerea, izvorâtă din dovezile administrate în cauză, că realitatea obiectivă (fapta supusă judecății) este, fără echivoc, cea pe care o înfățișează realitatea reconstituită ideologic cu ajutorul probelor.

Chiar dacă în fapt s-au administrat probe în sprijinul învinuirii, iar alte probe nu se întrevăd ori pur și simplu nu există, și totuși îndoiala persistă în ce privește vinovăția, atunci îndoiala este "echivalentă cu o probă pozitivă de nevinovăție" și deci inculpatul trebuie achitat.

Curtea conchide că soluționarea cauzei trebuie făcută sub imperiul raportării la aceste prevederi legale.

Pornind de la aceste premise, Curtea își însușește argumentele primei instanțe, în baza propriului examen asupra mijloacelor de probă ce au fost administrate în cauză inclusiv reaudierea inculpatului, a părții vătămate și audierea martorului propus de inculpat -, sens în care consideră corectă soluția de achitare a inculpatului pentru infracțiunea de viol, prevăzută de art. 197 alin. 1, 2 lit. b Cod penal.

Astfel, amplul material probator administrat a evidențiat indubitabil că între inculpatul și partea vătămată a avut loc la data de 15.02.2007, în locuința inculpatului un raport sexual normal. Acest raport sexual nu a avut nici unul din elementele de constrângere sancționabile potrivit art. 197 Cod penal, respectiv constrângerea fizică sau psihică pe care subiectul activ ar trebui să o fi exercitat asupra victimei.

Pentru această concluzie pledează întregul material probator administrat în cauză, respectiv declarațiile inculpatului, ale părții vătămate, martorilor și probele tehnico-științifice, respectiv expertiza medico-legală efectuată în cauză.

Deși ar putea apărea surprinzător că același material probator a stat și la baza acuzării inculpatului, Curtea așa cum a precizat anterior, consideră că probele reținute de parchet în actul de sesizare al instanței sunt determinante doar pentru trimiterea inculpatului în judecată, iar nu și pentru condamnarea sa.

Curtea consideră, în deplin acord cu instanța fondului, că în cauză există doar declarațiile celor două părți, cu interese contrare, în ceea ce privește desfășurarea evenimentului din apartamentul inculpatului și nicidecum declarațiile martorilor, care fie sunt dintre cei sosiți la locul în care a fost găsită victima, fie au fost audiați pe împrejurări anterioare sau ulterioare faptelor imputate și, prin urmare, nu pot avea valoarea unor probe directe.

Justificate sunt reproșurile primei instanțe vis a vis de actul de sesizare care se bazează exclusiv pe declarația părții vătămate în condițiile în care dovezile directe lipsesc iar declarația acesteia (10 date la urmărirea penală și 2 în faza cercetării judecătorești) nu numai că conțin o serie de inadvertențe cu privire la împrejurări importante în derularea evenimentelor, dar sub anumite aspecte sunt și greu credibile.

Rechizitoriul este, din acest motiv, rodul analizării și interpretării neconforme a probatoriului administrat în cauză, parchetul pervertând sistematic semnificația reală a probelor cauzei, dând o cu totul altă interpretare acestora decât cea rațională creând astfel o situație de fapt, fără legătură cu probațiunea. inculpatului rezultă nu din probe, ci în urma raționamentului interpretativ al procurorului, supozițiile neavând însă valoare de probe.

Curtea ține să complinească motivarea instanței de fond pe acest aspect cu propriile considerații referitoare la relevarea contradicțiilor majore pe împrejurări esențiale cauzei între declarațiile părții vătămate de la urmărirea penală și cercetarea judecătorească, ceea ce creează dubii serioase în reținerea situației de fapt, cu care a fost sesizată instanța cu privire la ambele fapte deduse judecății.

Astfel, pentru această concluzie pledează argumentele legate de elucidarea și clarificarea poziției părții vătămate, așa cum reiese din propriile declarații coroborate cu celelalte probe administrate în cauză, referitoare la scopul vizitei părții vătămate în apartamentul inculpatului, comportamentul acesteia în relațiile cu inculpatul și timpul petrecut de partea vătămată în apartamentul inculpatului.

1) Scopul vizitei părții vătămate în apartamentul inculpatului

Din declarațiile părții vătămate însușite de parchet în actul de sesizare reiese că prezența sa în ziua de 15.02.2007 în locuința inculpatului se datora efectuării unei intervenții cu laser la umăr programate anterior. care planează asupra acestui scop declarat și însușit neîntemeiat de parchet vin tocmai din declarațiile părții vătămate care spune că "plaga este închisă doar că aveam mâncărimi" ( 50 dosar instanță) iar martorilor sosiți la locul impactului (, ) le-a spus că a fost "la pansat umărul" ceea ce de altfel a și învederat în prima declarație ( 89 ), ba mai mult nu a avut nici o temere pentru că "a mai fost odată", fără a specifica motivul. De altfel chiar mama sa, ( 431 ) știa de la fratele părții vătămate că "fata este la pansament" iar verișoara și sa acreditează ideea că intervenția la umăr a avut loc la 24.01.2007, după ce inculpatul a consultat-o pe verișoară motiv pentru care aceasta a și plecat aceasta iar "partea vătămată a rămas la spital", lucru confirmat de mătușă care spune că: "Am sunat-o pe care încă se mai afla la spital și am rugat-o să vorbească cu doctorul pentru a amâna câteva zile operația. Mai târziu m-a sunat, mi-a spus că era în drum spre școală că o doare rău umărul" (declarația reprodusă în rechizitoriu la p. 10). Colegelor sale martorele și OG( 485 ) partea vătămată le spune că merge la pansat, iar martorei, prima sosită la locul impactului îi spune că a fost la "consult" ( 132 ).

. justificată de contradicțiile evidente privind scopul prezenței părții vătămate în apartamentul inculpatului este subliniată și de declarațiile martorului, colegul care o însoțea pe partea vătămată până la stația de metrou și căruia aceasta i-a solicitat telefonul pentru a-i da un "bip cuiva" care-și manifestă disponibilitatea de aoî nsoți dar este refuzat de partea vătămată pe motiv că "vine doctorul să o ia cu mașina".

Partea vătămată, susținută de parchet prin reținerea în rechizitoriu a variantei că aceasta nu putea bănui că este dusă de inculpat în propriul apartament dat fiind că la parterul blocului funcționa un cabinet stomatologic, este contrazisă nu numai de propriile declarații cu referire nu numai la prima declarație în care recunoaște că a mai fost în apartamentul inculpatului, ci și cea dată în data de 18.02.2007 (p. 98 ) din care reiese că inculpatul s-a ferit să fie văzuți împreună când au ajuns în preajma blocului. De altfel, martora colocatara blocului declara că "nu exista plăcuță la intrarea în bloc cu vreun cabinet stomatologic, ci doar pe ușa apartamentului de la parter se afla numele doctorului", iar nu calitatea acestuia. Cert este că exista un cabinet stomatologic la. 2 blocului. Este irelevantă încercarea parchetului de a demonstra că în urmă cu mai mulți ani (1994) partea vătămată suferise o intervenție chirurgicală într-un cabinet particular situat la parterul unui bloc pentru că din succesiunea evenimentelor ulterioare și asupra cărora ne vom apleca în continuare, apreciem că partea vătămată avea date suficiente să constate nu numai că se afla într-o locuință care nu avea nici o legătură cu vreun cabinet medical, ci și în alt scop decât cel declarat.

2) Comportamentul părților.

Acesta trebuie analizat prin raportare atât la cel manifestat anterior incidentului survenit în ziua de 15.02.2007, cât și în ziua respectivă.

Or, probele cauzei (declarația părților și martorilor) evidențiază un comportament care excede relația medic-pacient. Astfel, din declarațiile părții vătămate de la urmărirea penală reiese că "de fiecare dată când suna, suna pe telefonul meu" lucru deloc de neglijat de vreme ce mama ei încă era în țara, iar telefoanele erau pentru probleme pur medicale". Cu toate acestea "este sunată de doctor în decembrie 2006 pentru o excursie în dar este refuzat de mamă pe motiv că "era operată de apendicită de curând" de parcă doctorul nu știa acest lucru. Alte două telefoane sunt primite de la inculpat "în legătură cu scoaterea firelor de la umăr" (p. 150 ) și mai multe telefoane le primește când era la sa dar e posibil să nu mai fi primit și alte telefoane de natură medicală" (p. 150 - verso).

Aceste telefoane nu ridică semne de întrebare nici mamei părții vătămate și nici parchetului, ci doar verișoarei părții vătămate în vârstă de doar 14 ani (la data incidentului) a cărui remarcă scutește instanța de orice comentariu"de obicei pacientul este cel care sună. mi-a spus că și pe ea o miră" (p. 475 verso ).

Numai punem la socoteală și mesajele de C și de Anul pe care cei doi și le fac reciproc, fără a putea stabili inițiatorul pentru că și pe acest aspect partea vătămată se contrazice (p. 103 ) precum și pe cel în care doctorul este cel care o sună pe partea vătămată să vină să-și scoată verișoara din spital, căreia "i s-a părut nepotrivită situația de a fi condusă acasă cu mașina de doctor" (mențiune reprodusă în rechizitoriu p. 10).

Și cu privire la telefoanele date în ziua incidentului, declarațiile părții vătămate sunt contradictorii, ba odată "la sunat pe doctor în 15.02.2007 pentru a-l întreba dacă este în policlinică sau spital" (p. 105 verso), și aceasta în ciuda înțelegerii ca el să o sune pentru programare (p. 123 verso ). Or, din declarația luată în 20.03.2007 (p. 142 ) reiese că inculpatul i-ar fi dat telefon în ziua incidentului când era la școală pentru a-i spune să "nu-și umezească zona de la umăr" (p. 142), prin urmare numai era nevoie să-l sune pentru programare.

Martorul, medic rezitent în acea perioadă la Spitalului "Gr. " declară că nr. consultațiilor postoperatorii au "fost prea dese și nejustificate având în vedere gradul de dificultate al "operației" - (de apendicită - 176 dosar fond), în condițiile în care pentru aceeași operație verișoarei părții vătămate i-a fost suficientă o singură consultație postoperatorie.

Același martor a avut impresia că a fost depășită "bariera strict profesională dintre medic și pacient căpătând o latură personală sentimentalizată din partea amânduorura . Ambele părți au folosit această consultație ca pretext pentru a se putea întâlni", exemplificând în acest sens cu următoarele remarci:

-partea vătămată i se adresa pe numele mic inculpatului, lucru confirmat și de martorul care asistă la discuția purtată de partea vătămată de pe telefonul său cu inculpatul și o aude pe partea vătămată adresându-i-se acestuia când cu "tu, când cu d-voastră" (p. 450 verso );

- inculpatul i-a relatat pe la mijlocul lunii decembrie 2006 că a avut relații sexuale cu partea vătămată, aspect ce se coroborează cu declarația martorilor OG(p. 327 verso și 728 inst.) care chiar a fost sunat de pe telefonul inculpatului de partea vătămată și apoi a vorbit cu inculpatul pentru "o distracție în trei" acasă la inculpat și cu ale martorilor, și;

- a participat direct la aproximativ 4 controale după a 2-a operație (la umăr) și la 2 după prima operație în condițiile în care toți medicii audiați au subliniat faptul că o atare operație la umăr nu necesită pansarea mai mult de maxim 3-4 zile:

- controalele se stabilesc de medic;

- consideră că nu se impunea o nouă intervenție fiind vorba de o cicatrice de natură plastică părere exprimată și de martorul.

OG

Parchetul a încercat să discrediteze declarațiile martorilor colegi cu inculpatul și în special a martorului OG, acesta fiind acuzat de parchet de mărturie mincinoasă fără însă a se da o soluție și aceasta după 3 ani. Curtea considerând însă că, calitatea lor de colegi cu inculpatul nu micșorează verosimilitatea declarațiilor făcute, cu atât mai mult cu cât prin adresa Colegiului Medicilor din Municipiul B ( 270 dosar fond) reiese că "Din analiza datelor prezentate la dosar, Comisia de disciplină constată că între momentul terminării tratamentului chirurgical (15.01.2007) și producerea evenimentului din 15.0.2.2007 există uninterval liber care susține încetarea relațiilor medic-pacient între dr. și ".

Conchizând, pe această temă, partea vătămată nu mai necesita pansarea, fapt confirmat nu numai de probele sus amintite, ci de și împrejurarea deloc de neglijat că în rucsacul părții vătămate cu care a venit la doctor acasă au fost găsite 2 feșe pe are partea vătămată declarase că le-a cumpărat de la femeia de serviciu de "la școala pentru a le pune la genunchi că avea reumatism" (p. 50 dosar fond) și de mențiunile din fișa de solicitare a ambulanței (p. 9 ) în care se descrie la rubrica "anamneză: pacienta . este conștientă",fractură umăr închisă, fără nici o referire la vreun pansament, care nu-l avea încă de-a acasă așa cum declară însăși partea vătămată (p. 142 ) și nici nu venise pentru intervenția cu laserul de vreme ce cu toate că inculpatul îi arată aparatul laser scoțându-l dintr-o cutie "au stat de vorbă mai mult timp,probabil mai mult de o oră și-n tot acest timp inculpatul a băut alcool"a băut și ea "2 guri de șampanie" (într-una din declarațiile de la urmărirea penală și acest lucru). Or, după acest comportament era evident că numai avea cum să aibă loc nici o intervenție fie ea și cu laser, dar cu toate acestea partea vătămată rămâne încă cel puțin 2 ore în compania inculpatului și într-un loc despre care evident că își dă seama încă de la intrare că nu este cabinet medical, ci locuință motiv pentru care se și descalță, pe hol.

Succesiunea evenimentelor care au precedat pretinsa abuzare sexuală a părții vătămate denotă odată în plus că raportul dintre cei doi nu erau raporturile dintre o minoră pacientă și un medic care profită de inocența ei, ci raporturile dintre un și o femeie care se simt bine împreună, sens în care beau, partea vătămată și mănâncă și fumează, dar și dau și primesc telefoane pe parcursul a mai mult de 4 ore (1600-2025), timp în care potrivit declarației părții vătămate, inculpatul nu a încercat nici un gest de intimitate, deși aceasta susține că la un moment dat și-a desfăcut umărul pentru a fi bandajată, lucru imposibil de făcut fără a fi scos puloverul pentru că cicatricea era situată înspre omoplatul stâng. Ori, brusc după ora 2005, când partea vătămată a fost sunată de fratele său și căruia îi spune că este în drum spre casă ea deși era încă la inculpat, acesta își schimbă comportamentul amabil care-l avusese până atunci mergând până la încercarea de a-i rezolva problema părții vătămate legată de recuperarea lănțișorului amanetat de prietenul acesteia prin intermediul lui la casa de amanet "" sens în care dă numai puțin de 5 telefoane (martorilor, și ) și se oferă să o ajute cu suma de 300 lei din totalul celor 1000 cât reprezenta recuperarea.

la împrejurarea în care s-au produs faptele imputate inculpatului și pentru care pentru infracțiunea de viol în accepțiunea părții vătămate ni se oferă o varietate de modalități abuzive ale inculpatului vis a vis aceasta chiar dacă unele dintre ele se anihilează între ele. Astfel într-o variantă partea vătămată este brutalizată fizic și psihic de inculpat rezultând de aici săvârșirea infracțiunii de viol prevăzută de art. 197 alin. 1, 2 lit. b și c Cod penal pe când într-o altă variantă, partea vătămată este amăgită, momită să aibă raport sexual cu inculpatul pentru bani, motiv pentru care s-ar impune reținerea și a dispozițiilor art. 198 alin. 3 Cod penal. Astfel, partea vătămată declară că îmbrăcată fiind pentru plecare, inclusiv încălțată cu adidașii inculpatulbruscîi smulge telefonul din mână și i-l pune pe cuier, după care oprește curentul de la panoul de siguranță de "nu se mai vedea nimic în casă" și profitând de surprinderea ei o împinge din hol spre primul dormitor și o lasă să ia "aer" de la fereastra deschisă a dormitorului și apoi o trage spre pat încercând să-i de-a jos hainele. La un moment îi trage și 2 palme, are loc raportul sexual urmat de a 2-a penetrare moment în care reușește să scape de sub inculpat și pe balconul de la bucătărie și se așează pe pervazul de la geam cu picioarele orientate în exterior. În continuarea declarației, partea vătămată arată cum îl vede pe inculpat care are o "încruntată și congestionată" care vine către ea, motiv pentru care îl amenință că se aruncă, se întoarce cu fața spre balcon moment în care acesta o împinge "de la baza toracelui stâng" (p. 100 ). Are loc precipitarea și impactul cu solul unde este găsită de martori.

Concluzia ce răzbate din declarațiile părții vătămate reținute de parchet privesc următoarele aspecte:

1) și tentativa de omor ar fi avut loc după ora 2005până la ora 2025;

2) consimțământul părții vătămate a fost anihilat de constrângerile fizice și psihice l-a care a fost supusă de inculpat;

3) inculpatul nu a manifestat nici un gest de a opri căderea părții vătămate.

În varianta inculpatului raportul sexual a avut loc înainte de ora 1730când a început să dea telefon pentru recuperarea lănțișorului părții vătămate și urmare a nerezolvării imediate partea vătămată a devenit agitată vrând să meargă peste acasă și chiar amenințându-l telefonic cu poliția, motiv pentru care a încercat să o tempereze considerând că nu este bine să o lase să plece în acea stare tensionată, prilej cu care vrând să o prindă de mână, aceasta ocupată cu prinderea sutienului s-a sucit rezultând ruperea sistemului de prindere a acestuia.

pentru inculpat, partea vătămată s-a îndreptat fără un motiv către balconul bucătăriei unde se poziționează pe pervaz cu picioarele îndreptate spre exterior și până să ajungă el suficient de aproape pentru aop utea trage în interiorul balconului, aceasta cade accidental în poziție verticală.

Pe moment se inhibă și nu poate reacționa, iar după ce vede victima înconjurată de oamenii care se strâng în jurul ei, are chiar o tentativă de a veni la ea, dar se răzgândește în holul blocului.

Fiind vorba de fapte care s-au petrecut între cei doi în apartamentul inculpatului rămâne să se stabilească care dintre declarațiile celor doi sunt mai veridice și care pot fi susținute și de probele științifice administrate în cauză, corelate și cu împrejurările care au precedat acest incident și pe care le-am relevat succint anterior.

Or, evaluând amplu probatoriul administrat în cauză și analizat exhaustiv în instanțe conchidem cu deplin temei că:

1) Raporturile stabilite între părți nu erau cele dintre un medic și pacient, dovadă fiind: contactul permanent dintre cei doi evident nejustificat așa cum s-a dovedit; cu declarațiile martorilor medici care au învederat că pentru consultațiile postoperatorii nu se susținea, vis a vis de operațiile efectuate de partea vătămată (apendicită și, respectiv intervenția la umăr), consultațiile în nr. de 6 în condițiile în care pentru aceiași operație (mai puțin cea de la umăr) verișoarei acesteia i-a fost suficientă o singură consultație postoperatorie, coroborate și cu adresa Colegiului Medicilor din Municipiul B ( 270 dosar instanța) care atestă că la momentul incidentului, între doctor și nu mai există o relație medic-pacient. Prin urmare intervenția la umăr efectuată părții vătămate nu mai necesita nici un fel de supraveghere medicală și cu atât mai puțin aplicarea de pansamente care de asemenea s-a probat a fi găsite în rucsacul acesteia fiind folosite doar ca un pretext pentru a se justifica față de familie și apropiați pentru întâlnirile cu doctorul;

- conversațiile telefonice frecvente, unul din apelurile inculpatului date părții vătămate a fost la ora 2224în ziua de 8.01.2007 când ambii părinți erau în țară și pe care partea vătămată a încercat să le catalogheze ca fiind "de natură pur medicală" cu toate că așa cum am relevat pe parcursul considerațiilor care preced se încurcă în explicații;

- intimitatea dintre cei doi a mers până acolo încât doctorul i-a arătat pacientei fotografiile de familie iar pacienta i s-a confesat despre problemele sale de natură personală, legate de amanetarea unui lănțișor de aur aparținând tatălui său de către iubitul de care pretindea că s-a despărțit, cu toate că acesta declară că au avut relații sexuale înainte de incident, ultima cu 3-4 zile (p. 454 verso dos. ). Atitudine pe care partea vătămată a încercat să o motiveze în sensul că "a avut încredere în inculpat", or, existau numeroase alte persoane cărora aceasta le putea solicita sprijinul de la fratele său care era cadru militar, acesteia, martora de care partea vătămată era destul de atașată, dirigintele etc.;

- exced de asemenea relației dintre pacient și medic invitațiile pe care inculpatul le-a făcut părții vătămate de a merge în și la pescuit împreună cu fratele ei, precum și transportul pacienților la domiciliu, după externare, cu referire la episodul necontestat de nici unul dintre ei, al conducerii la domiciliu cu autoturismul personal al verișoarei părții vătămate la momentul externării, urmat de lăsarea părții vătămate la metrou cu toate că din relatările părții vătămate și verișoarei sale reiese că acesta din urmă "se simțea rău".

2) Partea vătămată nu a putut oferi explicații convingătoare a motivului zăbovirii o lungă perioadă de timp (între 1630- 2025) în apartamentul inculpatului, interval în care au avut loc conversații străine de actul medical, au consumat băuturi alcoolice, au fumat, iar partea vătămată chiar a și mâncat, și au purtat convorbiri telefonice cu numeroase persoane (dând și primind telefoane) fiecare utilizând propriile sale telefoane (partea vătămată avea 2 telefoane) fiind dincolo de orice îndoială că aceasta a avut nevoie de mai puțin de 4 ore pentru a înțelege că imobilul în care se afla nu era nici pe departe amenajat ca un cabinet medical, medicul era îmbrăcat în haine sport și consuma alcool, situație în care ea s-a complăcut și pe care a acceptat-o fără să schițeze nici un gest din care să rezulte că ar fi deranjată de acest comportament sau că dorește să părăsească apartamentul când i-a devenit clar că nu mai putea avea loc nici o intervenție (ora 1730potrivit propriilor declarații). Este de asemenea neverosimilă și greu credibilă susținerea părții vătămate în sensul că pe parcursul celor 4 ore (inclusiv cu prilejul numeroaselor contacte avute cu inculpatul la spital) acesta nu a încercat nici un gest intim și brusc după 4 ore de comportament ireproșabil inculpatul a devenit violent și a început să-i tragă hainele de pe ea, (ocazie cu care i s-ar fi rupt eticheta de la pulover și sistemul de prindere al sutienului, dar nu și bikinii tip "" cu bretele foarte subțiri, târând-o în dormitor și întreținând un raport sexual cu ea după ce a uzat de mijloacele de intimidare fizică, cu toate că i-a permis să ia "o gură de aer" de la fereastra deschisă a dormitorului. Și toată această vânzoleală nu a fost auzită de nici unul din vecinii inculpatului, elocventă, în acest sens este declarația martorului (p. 419 ) vecinul de la apartamentul de sub inc. care deși descrie certurile auzite între soții datorită "plafonului subțire" în ziua incidentului nu aude nimic.

Faptul că sutienul și puloverul părții vătămate au fost găsite deteriorate, într-un fel sau altul, nu sunt dovezile decisive și indispensabile necesare pentru probarea unui viol pentru că nu aveau o legătură nemijlocită și absolut necesară cu întreținerea unui raport sexual. Așa cum am arătat în preambulul considerațiilor nu este suficient ca o probă să aibă numai legătura cu pricina, fiind necesar ca ea să fie și edificatoare și convingătoare.

Ne manifestăm rezerva și cu privire la modul în care partea vătămată a ajuns pe pervazul balconului din bucătărie în condițiile în care, potrivit propriilor declarații lumina fusese stinsă în tot apartamentul de inculpat "nu se mai vedea nimic în casă" (p. 99 ) iar partea vătămată nu cunoștea topografia apartamentului, doar dacă ar mai fi fost în apartamentul inculpatului ceea ce a și declarat într-o primă fază ( 89, ).

De altfel, partea vătămată nu a reușit să ofere o explicație plauzibilă a motivului pentru care s-a poziționat singură într-o situație periculoasă în condițiile în care actul sexual forțat se consumase așa cum singură susține.

Insuficiente și contradictorii au fost declarațiile părții vătămate și cu privire la momentul în care inculpatul s-a dezbrăcat de propriile haine. Astfel în declarația din 5.03.2007 (p. 118 ), prima în care atinge acest aspect deloc de neglijat deși mai dăduse înainte 9 declarații expediază acest subiect într-o singură frază "nu țin minte când s-a dezbrăcat inculpatul pentru că era întuneric", afirmație menținută și în instanțe.

Parchetul acreditează ideea că tot acest comportament care "depășeau limitele unui raport strict medic-pacient" trebuie analizat, din punctul de vedere al părții vătămate care era o persoană minoră cu o personalitate în formare și fără experiență.

Or, la data producerii faptelor deși mai avea trei luni până a deveni majoră, partea vătămată era o tânără evoluată, elevă în ultimul an de liceu, își petrecuse toată copilăria și adolescența în B, avea deja o viață sexuală activă și, potrivit propriilor relatări, pe lângă prietenul, era curtată și de alți băieți, printre care și de martorul cel care a însoțit-o până la întâlnirea cu inculpatul și de care s-a despărțit fără a-i permite să o însoțească. Astfel, comportamentul anterior incidentului arătau o persoană suficient de matură încât să-și poarte singură de grijă: părinții pleacă în străinătate, la consultațiile post operatorii, chiar și când mama este încă în țară merge singură ori însoțită de colegi, ba mai mult este cea care se oferă să-și ducă verișoara la consultație fără o prealabilă înțelegere cu ( 126 verso declarație din 5.03.2007), rămâne să înnopteze în spital pentru a-și supraveghea verișoara deși era ea însăși minoră, o însoțește pe aceasta și la consultația postoperatorie, vin să pledeze pentru această idee.

Prin urmare, soluția primei instanțe de achitare a inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii de viol, prevăzută de art. 197 alin. 1, 2 lit. b Cod penal este corectă și pe deplin justificată de probele cauzei.

Criticabil, din punctul de vedere al Curții, este temeiul achitării, art. 11 pct. 2 raportat la art. 10 lit. a Cod procedură penală, fapta nu există, în loc de art. 10 lit. d Cod procedură penală, faptei îi lipsește unul din elementele constitutive ale infracțiunii, respectiv constrângerea pentru că a existat o faptă în materialitatea sa (raportul sexual dintre părți) dar aceasta, datorită unui impediment legal ce ține de latura obiectivă a acestei infracțiuni (lipsa violenței) face ca aceasta să nu întrunească cerințele legale ale infracțiunii de viol.

Cu privire la infracțiunea de omor dedusă judecății, Curtea constată următoarele:

Prima instanță nu a negat faptul că partea vătămată a fost cea care s-a pus în starea de pericol prin așezarea pe pervazul de la balconul bucătăriei inculpatului, cu picioarele atârnând spre exterior și cu partea superioară a corpului întoarsă către interior.

adusă inculpatului de judecătorul fondului și care a stat la baza condamnării sale este că acesta având reprezentarea primejdiei la care partea vătămată s-a expus nu a întreprins nimic concret pentru a împiedica moartea sa, adoptând o atitudine indiferentă față de posibilul rezultat și manifestând lipsă de prevedere prin acceptarea posibilității producerii efectului. Acțiunea sa omisivă sau gesturile ineficiente făcute în acest sens ar fi de fapt acceptarea cu ușurință a producerii unui rezultat pe care inculpatul, deși nu-l dorea îl putea anticipa. Plecând de la această premisă, instanța fondului a înlăturat susținerile procesul-verbal în sensul că inculpatul ar fi împins-o generându-i căderea, bazându-se pe concluziile raportului medico-legal care au stabilit fără echivoc că precipitarea nu a fost generată de o forță exterioară, ci s-a prezentat ca o cădere cu efect controlat și într-o poziție relativ verticală în timpul zborului, fiind analizate în acest sens leziunile pe care le-a prezentat victima și care au fost localizate doar la nivelul călcâiului și bazinului. În situație în care corpul ar fi fost împins spre exterior, această forță ar fi generat un mecanism complet diferit al precipitării, căderea nefiind în nici un caz în poziția verticală, iar leziunile având un caracter specific pentru că intervine instinctul de conservare, de protecție al corpului lovit și astfel căderea se realizează cu sprijin pe genunchi sau pe palme, ori pe părțile laterale ale corpului și nicidecum în modalitatea în care s-a produs căderea părții vătămate. Concluziile raportului medico-legal nr. 5/5309/08/08.10.2007 efectuat de Baf ost aprobat de Comisia de Avizare și Control de pe lângă INML care conchide, la rândul său că " nu s-au constatat leziuni care să obiecteze o eventuală acțiune de împingere premergătoare căderii" (p. 33 vol. II al fondului).

Or, în dreptul nostru penal ne interesează ce a urmărit, nu ceea ce a reușit să facă inculpatul și aceasta pentru că latura subiectivă domină structura infracțiunii, nu latura obiectivă.

În situații de dubiu, cum este cea din cauza de față când nu s-a putut oferi nici un motiv plauzibil și convingător al atitudinii celor 2 părți, nu avem voie să lămurim unele circumstanțe prin altele. Dacă unele nu se realizează nu putem să suplinim acea nerealizare printr-o realizare forte, forțată a altor circumstanțe pentru că interpretarea noastră în dreptul penal este subordonată principiului interpretării restrânse la datele certe ale cauzei (a se vedea în acest sens, Drept penal român. Partea specială a prof. - p. 279 Editura Universul juridic).

Infracțiunea de omor fiind o infracțiune de rezultat implică întotdeauna necesitatea stabilirii raportului de cauzalitate între fapta săvârșită și rezultat.

Potrivit art. 20 Cod penal, tentativa constă în punerea în executare a hotărârii de a comite infracțiunea, de unde se deduce că numai actele care relevă intenția directă a inculpatului au caracterul de acte de executare a infracțiuni și sunt susceptibile, în caz de întrerupere sau neproducere a rezultatului, să constituie tentativă la infracțiunea de omor (op. citată din. Nr. 1272 Tribunalului Suprem, în Revista Română de Drept nr. 3, 1983, p. 61).

În același sens, hotărârea de a comite infracțiunea face parte din conținutul psihic al intenției, autorul prevede rezultatul faptei și urmărește producerea lui. În cazul hotărârii indirecte, autorul urmărește, este hotărât să obțină un alt rezultat însă admite posibilitatea survenirii și a unui rezultat care să-i atragă răspunderea penală, pe acesta, deși îl prevede, nu îl urmărește, ci numai îl acceptă ca o consecință posibilă a actelor de executare îndreptate spre obținerea primului rezultat. De aceea, asemenea acte de executare (îndreptate spre obținerea unui rezultat care este numai acceptat și nu urmărit) nu se înscriu în conținutul art. 20 și nu atrag răspunderea penală dacă au fost întrerupte ori nu și-au produs efectele (a se vedea în acest sens, Infracțiuni contra vieții, p. 77, Editura ).

În mod greșit, instanța de fond a reținut existența tentative la o infracțiuni omisivă deși, după conținutul tentativei definit prin art. 20 Cod penal, se desprinde concluzia că aceasta nu este posibilă la toate infracțiune, fie din cauza elementului subiectiv, fie a celui obiectiv.

Astfel, tentativa nu este posibilă, după elementului obiectiv, la o infracțiune de inacțiune, deoarece, acest tip de infracțiune se consumă în momentul neîndeplinirii obligației cerută prin norma de incriminare.

Or, în contextul faptic reținut de prima instanță angajarea răspunderii penale a inculpatului nu poate opera, deoarece ceea ce se sancționează este neîndeplinirea unei obligații morale, având drept consecință moartea unei persoane, fiind deci vorba de neîndeplinirea unei obligații juridice de către persoana care avea sarcina dată prin lege de a ocroti viața unui alt individ. Prin urmare, infracțiunea prin inacțiune sau omisiune se sancționează numai când legiuitorul prevede aceasta "expres verbis", inserând în textul legii obligația de la care s-a abținut respectivul. "Nu există inacțiune pură", spunea prof. (Op. cit. din Dreptul penal român. Partea specială.. Universul Juridic). "În penal nu se poate lega responsabilitatea penală de inacțiune decât dacă există o obligație care să fie opusă făptuitorului. Comportamentul prin omisiune nu poate fi pus alături de cel prin acțiune pentru că nu se poate cunoaște secretul gândirii. Acțiunea se cunoaște, omisiunea nu". (idem.)

Pe aceeași linie, prof. (op. citată din "Infracțiuni contra vieții,., p. 10) consideră că "Există omucidere prin inacțiune când făptuitorul omite să îndeplinească un act de la care era obligat spre a împiedica efectul periculos a unor factori care, în desfășurarea lor, puteau provoca moartea victimei.

O atare obligație de intervenție ar putea rezulta din îndatoririle profesionale sau de serviciu ale subiectului activ (medic, profesor, pompier etc.), din raporturile personale cu victima (părinți, copii, soț, tutore) sau din activitatea sa anterioară (cel care a pus pe cineva în pericol, o persoană, este obligată să întreprindă acțiunea de salvare)".

Or, în cauza pendinte, în mod evident astfel cum am analizat pe parcursul acestor considerații, doctorul nu avea în raport de partea vătămată nici una din aceste obligații, nefiind sub paza sa ca medic sau sub ocrotirea sa, astfel încât a sancționa penal omisiunea inculpatului de a anticipa mișcările și atitudinile părții vătămate este în afara cadrului legal mai sus amintit.

Inculpatul nu putea prevedea acțiunea părții vătămate astfel că nu i se poate imputa acestuia ceea ce nimeni în situații similare nu ar fi putut să anticipeze o asemenea desfășurare.

Prin urmare inculpatul era într-o imposibilitate subiectivă de a prevedea ivirea acelei împrejurări ce a dus la rezultatul neașteptat și nedorit de nici unul dintre ei. În acest caz, inculpatul nu trebuia și nici nu putea anticipa ivirea acelei împrejurări )în acest sens Tribunalul Suprem, Decizia nr. 830/1975 în Revista Română de Drept nr. 2, 1976, p. 60.

Faptul că inculpatul nu a făcut nici un gest pentru a opri precipitarea victimei nu este suficient pentru realizarea infracțiunii de omor așa cum a fost ea reținută de instanța fondului decât în situația în care s-ar fi stabilit că activitatea inculpatului este suficientă prin ea însăși să cauzeze moartea victimei (a se vedea în acest sens, Codul penal comentat. Partea specială, Editura, și alții, p. 72).

Iar împrejurarea că inculpatul nu a făcut nici un demers de a veni în ajutorul victimei după precipitarea ei, nu poate infirma concluzia referitoare la nevinovăția sa, pentru că ar însemna să se ignore probele existente.

de la care pleacă Curtea în analizarea existenței sau nu a unei fapte imputabile inculpatului este aceea că ceea ce s-a stabilit, cu certitudine, este împrejurarea că partea vătămată, fără să existe o eventuală acțiune de împingere din partea inculpatului sau a altei persoane distinctă de persoana victimei, premergătoare precipitării, a fost găsită pe caldarâmul din spatele blocului inculpatului.

În consecință, având în vedere probele științifice la care ne-am referit în considerațiile care preced, coroborate cu declarațiile inculpatului, prima declarație a părții vătămate și ale martorilor sosiți la locul incidentului (, Carey, și ) cărora partea vătămată le-a spus că " s-ar fi vrut abuzarea sa de dr. care a împins-o de la etaj", Curtea constată că, în cauză, nu există elementul material esențial laturii obiective a infracțiunii de tentativă la omor ce ar presupune încercarea, în orice mod și prin orice mijloace, de aou cide pe partea vătămată.

Totodată, Curtea apreciază că nu există nici elementul subiectiv al acestei infracțiuni constând în intenția inculpatului de a ucide în acest sens, atât parchetul cât și partea vătămată încercând să propună fără vreun suport probator mai multe variante, mergând de la intenția directă a inculpatului de aoa runca pe partea vătămată dorindu-i indubitabil moartea, intenția survenită care i-a venit pe moment inculpatului până la intenția de a ucide pentru a masca violul.

În contextul probator reținut de C, este evident că precipitarea victimei de pe pervazul ferestrei nu se datorează faptei inculpatului, ci propriei conduite temerare a părții vătămate, care nu este sancționabilă. Prin urmare, sunt incidente dispozițiile art. 10 alin. 1 lit. a Cod procedură penală, fapta nu există, întrucât, nu este vorba despre o faptă a cuiva, ci despre un fapt, respectiv faptul căderii, în același mod în care și moartea constituie un fapt la fel și nașterea, iar nu cele ale art. 10 lit. b Cod procedură penală și cu atât mai puțin cele prevăzute de art. 10 lit. d Cod procedură penală

Așadar, prin reglementarea acestei cauze de stingere a acțiunii penale, legiuitorul a avut în vedere situația în care fapta nu există în materialitatea sa, cu alte cuvinte, nu a fost săvârșită o faptă de persoana căreia i se impută, în timp ce, în situația prevăzută de art. 10 alin. 1 lit. b Cod procedură penală, fapta există, în mod obiectiv, dar nu figurează între faptele prevăzute de legea penală.

Poate fi reținută cauza de împiedicare a punerii în mișcare a acțiunii penale prevăzută de art. 10 lit. b Cod procedură penală, în cazul faptei de natură disciplinară, civilă, contravențională sau când faptele au fost dezincriminate.

Considerentele care au stat la baza opiniei curții că inculpatului nu i se poate imputa propria acțiune a părții vătămate, fac imposibilă achitarea acestuia în temeiul art. 10 alin. 1 lit. d Cod procedură penală, ce ar presupune lipsa doar a unui singur element dintre cele constitutive ale infracțiunii.

Pe cererile de schimbare a încadrării juridice, Curtea opinează că acestea sunt neîntemeiate pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

1) Înlăturarea art. 175 lit. i Cod penal.

Acest element circumstanțial se realizează atunci când omorul este săvârșit în public, în accepțiunea dată în art. 152 Cod penal, potrivit căreia o faptă se consideră săvârșită în public atunci când a fost comisă într-un loc public, care, prin natura sau destinația lui, este totdeauna accesibil publicului (străzi, piețe, parcuri publice etc.), chiar dacă nu este prezentă nici o persoană. Este suficientă, deci, o publicitate virtuală, decurgând din accesibilitatea permanentă a publicului în astfel de locuri. Ori, în cauză, este neîndoielnică împrejurarea că partea vătămată a căzut, pe spațiul din spatele blocului unde locuia inculpatul.

Aceste dispoziții se completează și cu cele ale art. 30 alin. 4 Cod procedură penală care stipulează că prin "locul săvârșirii infracțiunii se înțelege locul unde s-a desfășurat activitatea infracțională, în totul sau în parte, ori locul unde s-a produs rezultatul acesteia. Or, este evident că rezultatul s-a produs în spațiul sus-amintit.

2. Reținerea și a dispozițiilor art. 175 lit. h Cod penal

Acest element circumstanțial se realizează atunci când omorul este săvârșit pentru a înlesni sau ascunde săvârșirea unei alte infracțiuni.

Așadar, pericolul social sporit al omorului săvârșit în această împrejurare decurge din scopul urmărit de făptuitor, care constă, fie în ascunderea unei infracțiuni săvârșite anterior, de el sau de o altă persoană, fie în înlesnirea săvârșită, de el sau de o terță persoană, a unei alte infracțiuni.

Ori, în condițiile în care, Curtea a constatat că faptei îi lipsește unul din elementele constitutive ale infracțiunii de viol și anume, constrângerea victimei, între părți având loc un act sexual firesc - este evident că nu subzistă acest scop.

Art. 198 alin. 2 și 3 Cod penal - act sexual cu o persoană în vârstă între 15 și 18 ani în care făptuitorul profită de calitatea sa de medic.

În ipoteza din art. 198 alin. 2 Cod penal, este necesar ca făptuitorul, care are calitatea de medic curant să se folosească de calitatea sa pentru a întreține raport sexual cu victima. Este vorba deci de un raport de subordonare emoțională, afectivă și profesională, dintre două persoane, încât cea care este victima acestei infracțiuni are paralizată capacitatea de a-și exprima liber consimțământul la un raport sexual.

Cu alte cuvinte, ceea ce sancționează art. 198 alin. 2 Cod penal și este aproape de speța de față, fiindcă suntem într-adevăr în raport dintre un inculpat de profesie medic și o minoră, și care este tratabilă ca pacient, înseamnă că medicul exercită la rândul lui o asemenea forță de subordonare psihică asupra pacientei încât aceasta copleșită de autoritatea profesională pe care medicul o are asupra ei, temându-se de consecințele unui refuz la tratament medical acceptă să aibă raport sexual cu acesta.

Or, pe acest aspect Curtea și-a exprimat opinia în considerațiile care preced, motiv pentru care numai este necesară reiterarea lor.

În varianta agravantă prevăzută la alin. 3 al art. 198 Cod penal, Curtea în deplin acord cu instanța fondului, constată că, în cauza, nu s-a făcut dovada că actul sexual a fost determinat de oferirea sau darea de bani ori alte foloase de către inculpat, aspect de altfel necontestat chiar de partea vătămată.

Curtea, consideră că nu pot fi reținute, nu pot coexista infracțiunea de viol și raport sexual cu un minor, în nici una din agravantele incriminate în textul legal, violul presupune o înfrângere a consimțământului unei persoane, aici a femeii, prin exercitarea de mijloace violente sau prin paralizarea psihicului acesteia prin care victima acestei infracțiuni este pusă în incapacitate de a-și păstra individualitatea sexuală, în sensul de a opta în legătură cu partenerul pe când în raportul sexual cu o minoră agresarea victimei este emoțională pentru că ceea ce sancționează art. 198 Cod penal este raportul sexual cu o persoană între 15 și 18 ani și, care nu are discernământul format, nu are capacitatea de a-și exprima liber voința în legătură cu faptul dacă dorește sau nu să aibă relații intime cu o altă persoană.

, se sancționează, pe de o parte, în alin. 1, că nu are discernământ din cauza vârstei, iar la alin. următor se are în vedere un raport de subordonare emoțională, afectivă, profesională dintre două persoane, încât cea care este victima acestei infracțiuni are paralizată capacitatea de a-și exprima liber consimțământul la un raport sexual (alin. 2), fie acesta este acceptat din motive materiale ori alte foloase (alin. 3).

3. Art. 197 alin. 1 și 2 lit. c Cod penal.

motivarea primei instanțe cu următoarele considerații:

Circumstanța agravantă prevăzută de art. 197 alin. 2 lit. c Cod penal se referă la producerea, în afara urmăririi specifice violului, a unui alt rezultat, constând într-o vătămare gravă a integrității corporale sau a sănătății victimei. Este vorba de oricare dintre consecințele prevăzute în art. 182 Cod penal.

Existența agravantei este condiționată, însă, de stabilirea raportului de cauzalitate fapta de viol și vătămarea corporală gravă produsă victimei, adică, este necesar ca vătămarea corporală gravă să fie consecința violențelor exercitate asupra victimei pentru aoc onstrânge la raport sexual. Dacă această legătură cauzale lipsește, cum este cazul în speță - dispozițiile art. 197 alin. 2 lit. c Cod penal nu sunt aplicabile.

Având în vedere soluția Curții pe latura penală a cauzei, solicitările părții vătămate pe latura civilă a cauzei vor fi respinse ca neîntemeiate.

Apelul Parchetului este întemeiat doar în ceea ce privește critica referitoare la nepronunțarea instanței asupra cererii de instituire a sechestrului asigurator.

Cum, cererea a fost solicitată la data de 24.04.2007 de avocatul părții vătămate și s-a prorogat repetat (filele 141, 143, 183, dosar Tribunalul București ) până la pronunțarea asupra fondului, când a omis să dispună asupra cererii în condițiile în care potrivit art. 163 alin. 1, 6 lit. b Cod procedură penală în vederea reparării pagubei produse prin infracțiune în privința persoanelor vătămate care au capacitate restrânsă de exercițiu, luarea măsurilor asiguratorii are caracter obligatoriu, prin aceasta legiuitorul urmărind protejarea intereselor materiale ale victimei minore, nepronunțarea primei instanțe este criticabilă.

În raport de considerațiile de fapt și de drept care preced, Curtea, în baza art. 379 pct. 2 lit. a Cod procedură penală, va admite apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul București și de inculpatul, desființând în parte, sentința penală atacată și rejudecând, în fond:

În baza art. 334 Cod procedură penală va respinge, ca neîntemeiată, cererea de schimbare a încadrării juridice a faptei reținută în sarcina inculpatului, din infracțiunea prevăzută de art.197 alin.1 și 2 lit.b Cod penal în infracțiunea prevăzută de art.198 alin.2 Cod penal.

În baza art.334 Cod procedură penală va respinge, ca neîntemeiată, cererea de schimbare a încadrării juridice, formulată de inculpatul, din infracțiunea prevăzută de art. 20 Cod penal raportat la art.174-175 lit.i Cod penal în infracțiunea prevăzută de art. 20 Cod penal raportat la art. 174 Cod penal.

În baza art.11 pct.2 lit.a Cod procedură penală raportat la art.10 alin.1 lit.a Cod procedură penală va achita pe inculpatul, pentru infracțiunea de tentativă la omor calificat, prevăzută de art.20 Cod penal raportat la art.174-175 lit. i Cod penal.

În baza art.11 pct.2 lit.a Cod procedură penală raportat la art.10 alin.1 lit.d Cod procedură penală va achita pe același inculpat, pentru infracțiunea de viol, prevăzută de art.197 alin.1 și 2 lit. b Cod penal.

În baza art.346 alin.3 Cod procedură penală va respinge, ca inadmisibile, acțiunile civile formulate de părțile civile și Spitalul Clinic de Urgență B, în ceea ce privește infracțiunea de tentativă la omor calificat.

În baza art.346 alin.2 Cod procedură penală raportat la art.14 Cod procedură penală în referire la art.998,999 cod civil va respinge, ca neîntemeiată, acțiunea civilă formulată de partea civilă, în ceea ce privește infracțiunea de viol.

În baza art.353 alin.1 Cod procedură penală va respinge, ca neîntemeiată, cererea formulată de partea civilă privind instituirea unui sechestru asigurător asupra bunurilor inculpatului.

În baza art.192 alin.3 Cod procedură penală cheltuielile judiciare în fond vor rămâne în sarcina statului.

În baza art.193 alin.6 Cod procedură penală va respinge, ca neîntemeiată, cererea formulată de partea civilă privind obligarea inculpatului la plata cheltuielilor de judecată.

Va menține celelalte dispoziții ale sentinței penale atacate.

În baza art.381 alin.1 Cod procedură penală va constata că inculpatul a fost reținut și arestat preventiv în perioada 16.02.2007-30.03.2007.

În baza art.379 pct.1 lit.b Cod procedură penală va respinge ca nefondat apelul declarat de partea vătămată.

În baza art.192 alin.2 Cod procedură penală va obliga apelanta-parte vătămată la plata sumei de 100 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTORĂȘTE:

În baza art.379 pct.2 lit.a Cod procedură penală admite apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul București și inculpatul.

Desființează, în parte, sentința penală atacată și rejudecând în fond:

În baza art.334 Cod procedură penală respinge, ca neîntemeiată, cererea de schimbare a încadrării juridice a faptei reținută în sarcina inculpatului, din infracțiunea prevăzută de art.197 alin.1 și 2 lit.b Cod penal în infracțiunea prevăzută de art.198 alin.2 Cod penal.

În baza art.334 Cod procedură penală respinge, ca neîntemeiată, cererea de schimbare a încadrării juridice, formulată de inculpatul, din infracțiunea prevăzută de art. 20 Cod penal raportat la art.174-175 lit.i Cod penal în infracțiunea prevăzută de art. 20 Cod penal raportat la art. 174 Cod penal.

În baza art.11 pct.2 lit.a Cod procedură penală raportat la art.10 alin.1 lit.a Cod procedură penală achită pe inculpatul, pentru infracțiunea de tentativă la omor calificat, prevăzută de art.20 Cod penal raportat la art.174-175 lit. i Cod penal.

În baza art.11 pct.2 lit.a Cod procedură penală raportat la art.10 alin.1 lit.d Cod procedură penală achită pe același inculpat, pentru infracțiunea de viol, prevăzută de art.197 alin.1 și 2 lit. b Cod penal.

În baza art.346 alin.3 Cod procedură penală respinge, ca inadmisibile, acțiunile civile formulate de părțile civile și Spitalul Clinic de Urgență B, în ceea ce privește infracțiunea de tentativă la omor calificat.

În baza art.346 alin.2 Cod procedură penală raportat la art.14 Cod procedură penală în referire la art.998,999 Cod civil respinge, ca neîntemeiată, acțiunea civilă formulată de partea civilă, în ceea ce privește infracțiunea de viol.

În baza art.353 alin.1 Cod procedură penală respinge, ca neîntemeiată, cererea formulată de partea civilă privind instituirea unui sechestru asigurător asupra bunurilor inculpatului.

În baza art.192 alin.3 Cod procedură penală cheltuielile judiciare în fond rămân în sarcina statului.

În baza art.193 alin.6 Cod procedură penală respinge, ca neîntemeiată, cererea formulată de partea civilă privind obligarea inculpatului la plata cheltuielilor de judecată.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței penale atacate.

În baza art.381 alin.1 Cod procedură penală constată că inculpatul a fost reținut și arestat preventiv în perioada 16.02.2007-30.03.2007.

În baza art.379 pct.1 lit.b Cod procedură penală respinge ca nefondat apelul declarat de partea vătămată.

În baza art.192 alin.2 Cod procedură penală obligă apelanta-parte vătămată la plata sumei de 100 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat.

Cu drept de recurs în 10 zile de la pronunțare pentru cei prezenți și de la comunicare pentru partea civilă Spitalul Clinic de Urgență

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 02.03.2010.

PREȘEDINTE, JUDECĂTOR,

GREIFER,

Red.

Dact.

2 ex.-16.03.2010

Opinie separată a d-nei Jud.

Președinte:Anca Alexandrescu
Judecători:Anca Alexandrescu, Adriana Elena Băjan, Cristina

Vezi şi alte speţe de drept penal:

    Comentarii despre Violul (art.197 cod penal). Decizia 53/2010. Curtea de Apel Bucuresti