Recurs. achiziţii publice. Jurisprudență Acte ale autorităţilor publice; Activităţi economice (infracţiuni privind regimul lor)

Curtea de Apel ORADEA Decizie nr. 619 din data de 04.04.2016

CONTENCIOS ADMINISTRATIV

1. Recurs. Achiziții publice

- art. 36 alin. 1 lit. b) din H.G. nr. 925/2006

- art. 8 alin. 2 din H.G. nr. 925/2006

Potrivit dispozițiilor art. 36 alin. 1 lit. b) din H. G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare:

"(1) Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații:

b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) - (5), documente relevante în acest sens";.

În speță, după cum rezultă din raportul procedurii, în urma analizării și evaluării ofertei depuse de către SC D. SRL, comisia de evaluare a constatat că nu au fost îndeplinite cerințele prevăzute în fișa de date a achiziției la cap. III. 2. 3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională.

În urma evaluării documentelor de calificare prezentate, oferta depusă de petentă a fost respinsă ca inacceptabilă, în baza prevederilor art. 36 alin. 1 lit. b) din H. G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare, astfel cum rezultă din raportul procedurii, pentru următoarele motive:"Nu a fost îndeplinită cerința nr. 2 din cap. III. 2. 3) Capacitatea tehnică și/sau profesională deoarece ofertantul nu a făcut dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziție) a unei stații de betoane și nu a făcut dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziție) a unei stații de mixturi asfaltice, astfel cum s-a solicitat prin documentația de atribuire".

Conform prevederilor fișei de date a achiziției cap. III. 2. 3) Capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă a solicitat următoarele:

"Se solicită ca cerința minima dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziție) a unei stații de betoane și a unui laborator minim de gradul III pentru încercări de betoane ".

"Se solicită ca cerința minima dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziție) a unei stații mixtură asfaltică și a unui laborator minim de gradul III pentru încercări de mixturi asfaltice ".

Anterior publicării documentației de atribuire în SEAP, autoritatea contractantă a elaborat o notă justificativă potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, prin care cerințele referitoare la stația de betoane și stație de mixturi asfaltice au fost justificate după cum urmează:

Având în vedere că executarea contractului presupune punerea în opera a unei cantități considerabile de betoane, se va solicita dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere) a - unei stații de betoane autorizata conform prevederilor legale și a unui laborator minim de gradul III autorizat pentru încercări de betoane.

Având în vedere ca execuția contractului presupune asfaltarea de străzi fiind necesara o cantitate mare de asfalt, se considera oportuna solicitarea ca cerința minima dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere) a unei stații de mixtura asfaltică autorizata conform prevederilor legale precum și a unui laborator minim de gradul III autorizat pentru încercări de mixturi asfaltice."

În speță, C.N.S.C. a reținut că pentru îndeplinirea acestor cerințe, contestatorul a depus următoarele înscrisuri:

- Declarație privind utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări - formular nr. 10 - fila 133 din dosarul documente de calificare depus de SC D. SRL;

- Anexa la formular nr. 10 - fila 134 din dosarul documente de calificare depus de SC D. SRL;

- Contractul de vânzare cumpărare nr. xxxx/28.10.2015 - încheiat între SC T. B. SRL și SC D. SRL având ca obiect vânzarea-cumpărarea produselor de mixtură asfaltică, în baza comenzilor ferme ale cumpărătorului - filele 201-204 din dosarul documente de calificare depus de SC D. SRL;

- Contractul de vânzare cumpărare nr. xxxx/30.04.2015 - încheiat între SC E. S. SRL și SC D. SRL având ca obiect vânzarea-cumpărarea produselor comercializate de vânzător (beton pentru construcții) cuprinse în listele de produse - filele 205-208 din dosarul documente de calificare depus de SC D. SRL.

Analizând aceste înscrisuri, expertul juridic extern cooptat a elaborat raportul de specialitate nr. 99/08.01.2016 în cadrul căruia a constatat faptul că ofertantul SC D. SRL nu a făcut dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziție) a unei stații de betoane și a unei stații de mixtură asfaltică și că prin contractele de vânzare cumpărare depuse nu a făcut dovada deținerii și disponibilizării unei stații de betoane și a unei stații de mixturi asfaltice contractele prezentate având ca obiect furnizarea de betoane și mixtură asfaltică. Toate aceste aspecte se regasesc și în cadrul procesului verbal al ședinței de evaluare nr. 2 înregistrat sub nr. xxx/08.01.2016.

Raportat la această situație de fapt, în mod justificat, Consiliul a constatat faptul că societatea contestatoare nu a făcut dovada îndeplinirii cerințelor exprese, impuse de către autoritatea contractantă în cadrul fișei de date a achiziției, respectiv dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziție) a unei stații de unei stații de betoane și, respectiv, a unei stații de mixtură asfaltică.

Drept urmare, cum nu a făcut dovada deținerii unei stații pentru producerea betonului și nici a unei stații pentru producerea mixturii asfaltice, contractele prezentate de petentă având ca obiect furnizarea de beton și respectiv de mixtură asfaltică (materii prime), este corectă aprecierea autorității contractante în sensul că aceasta nu face dovada potențialului tehnic necesar pentru îndeplinirea obligațiilor contractuale, neexistând un raport juridic de tipul celui solicitat prin documentația de atribuire între furnizorul produselor și ofertant. Lipsa unui astfel de raport juridic creează incertitudinea că acele materii prime (betonul și mixtura asfaltică) vor fi livrate la timp și în cantitățile necesare pentru îndeplinirea obligațiilor contractuale.

În ceea ce privește susținerile petentei din cuprinsul plângerii, potrivit cărora: "Contractele de vânzare-cumpărare nr. xxxx/ 28.10.2015 și xxxx/ 30.04.2015 prezintă garanții suficiente pentru autoritatea contractantă raportat la posibilitatea certă de asigurare a furnizării de beton respectiv beton asfaltic", instanța a considerat că prezentarea unor contracte de vânzare-cumpărare având ca obiect vânzarea de produse (beton și respectiv mixtură asfaltică) nu pot face dovada îndeplinirii cerinței minime de calificare, astfel cum a fost solicitată prin fișa de date a achiziției, deoarece prin contractele respective petenta nu face dovada că ar deține această stație sau că ar putea dispune de stația respectivă.

Diferența majoră dintre deținerea și disponibilizarea acestor stații și încheierea unor contracte de vânzare-cumpărare de produse rezidă în faptul că cel care deține și poate dispune de aceste stații prezintă garanții suficiente pentru îndeplinirea obligațiilor contractuale, față de cel care are încheiate doar contracte de vânzare-cumpărare în care nu sunt specificate nici modalitățile de livrare, nici termenele de livrare și nici cantitățile care pot fi livrate la comanda cumpărătorului.

Astfel, în situația acceptării unor astfel de contracte de vânzare-cumpărare autoritatea contractantă s-ar expune la riscuri majore deoarece, pe de o parte, vânzătorii acestor produse nu au raporturi juridice cu autoritatea contractantă, iar pe de altă parte, nu există nici o certitudine în privința faptului că vânzătorii produselor vor putea să onoreze cu promptitudinea necesară comenzile petentei.

Prin urmare, în acest caz există riscul ca execuția lucrărilor să fie afectată în mod grav și probabil iremediabil dacă, de exemplu, nu poate fi livrată o cantitate suficientă de mixtură asfaltică în termenul prevăzut de norme la turnarea straturilor sistemului rutier.

În situația în care executantul lucrării poate dispune singur de producția și transportul acestor produse, riscul producerii unui asemenea incident este minor deoarece acesta nu depinde de disponibilitatea unei terțe persoane implicată în mod indirect în derularea contractului.

Cerințele minime de calificare privind resursele tehnice au fost concepute și solicitate tocmai pentru a acoperi aceste posibile probleme și de a asigura autoritatea contractantă asupra capacității tehnice a ofertanților de a-și îndeplini obligațiile contractuale la termenele stabilite și de a rezolva anumite dificultăți legate de îndeplinirea acestora, în cazul în care oferta le va fi declarată câștigătoare.

Sub acest aspect, C.N.S.C., în mod temeinic și legal a reținut faptul că, contestatorul a ales să demonstreze doar faptul că are contracte cu diverși furnizori de materii prime și materiale, respectiv beton și mixtură asfaltică și nu că dispune sub orice formă de o stație de betoane și una de mixturi asfaltice, astfel cum a solicitat în mod expres și imperativ autoritatea contractantă în cadrul fișei de date, acceptată de către contestator prin necontestarea respectivelor cerințe de calificare în termenul legal și prin depunerea ulterioară a ofertei în cadrul prezentei proceduri de atribuire."

Referitor la criticile petentei cu privire la asimilarea contractului de vânzare-cumpărare cu contractul de prestări servicii, instanța le-a apreciat ca fiind neîntemeiate.

Astfel, cum obiectul contractelor prezentate de petentă îl reprezintă vânzarea-cumpărarea de materii prime (beton și respectiv mixtură asfaltică) și nu punerea la dispoziție (disponibilizarea ) a stației de betoane și respectiv a stației de mixturi asfaltice, cum s-a solicitat prin documentația de atribuire, C.N.S.C. a reținut corect faptul că cele două contracte nu pot fi asimilate, efectele juridice ale celor două categorii de contracte fiind total diferite.

În opinia instanței, a fost apreciată, de asemenea, nefondată și susținerea petentei în sensul că "documentația de atribuire permite în mod expres și neechivoc prezentarea unor asemenea contracte de prestări servicii (vânzare-cumpărare) pentru îndeplinirea condiției", deoarece, după cum s-a menționat și mai sus, în fișa de date a achiziției cap. III. 2. 3) Capacitatea tehnică și/sau profesională autoritatea contractantă a solicitat, în mod expres, ca ofertanții să facă dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziție) a unei stații mixtură asfaltică și respectiv a unei stații de betoane.

Decizia nr. 619 din 04.04.2016 a Curții de Apel Oradea - Secția a II - a civilă, de contencios administrativ și fiscal

Dosar nr. 160/35/CA/2016

Prin Decizia nr. xxx/C1/133 din 24.02.2016 pronunțată de C.N.S.C. s-a respins ca nefondată contestația formulată de către SC D. SRL în contradictoriu cu COMUNA M. (PRIMĂRIA COMUNEI M.), dispunându-se continuarea procedurii de atribuire în cauză, prezenta decizie fiind obligatorie pentru părți, în conformitate cu prevederile art. 280 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Pentru a pronunța această decizie, C.N.S.C. a reținut următoarele:

Comuna M. (Primăria Comunei M.) a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura "cerere de oferte" în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect: "Execuție lucrări - Modernizare drumuri publice în interiorul localităților M. M., M. M., D. și G., Comuna M.", cod CPV: xxxxxxxx-x, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP, invitația de participare nr. xxxxxx/26.11.2015.

Conform cap. II.2.1 din invitația de participare, valoarea estimată a achiziției este de: 6023269 lei fără TVA. De asemenea, potrivit cap. IV.2.1), din invitația de participare, criteriul de atribuire ales este: "prețul cel mai scăzut".

Garanția de bună conduită depusă de către contestator este în valoare de 46,000 lei.

În procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. xxxx/ 16.12.2015, s-au consemnat depunerea a 4 oferte, documentele de calificare, propunerea tehnică și propunerea financiară.

În urma evaluării ofertelor, comisia de evaluare a hotărât respingerea ofertei depusă de contestator ca inacceptabilă raportat la dispozițiile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 oferta declarată câștigătoare fiind cea depusă de asocierea SC A. R. SRL - SC S. SA - SC C. D. SA, aspecte consemnate în raportul procedurii nr. xxx/22.01.2016.

În calitatea sa de participant la procedura de achiziție publică în cauză, contestatorul a primit din partea autorității contractante adresa nr. 351 din 22.01.2016, prin care i s-a comunicat faptul că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă conform art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Având a verifica temeinicia deciziei autorității contractante, Consiliul a reținut următoarele:

Prin fișa de date a achiziției autoritatea contractantă a solicitat, în mod expres și imperativ, ca cerințe minime obligatorii următoarele:

• La cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională "Cerința nr. 2: (...) Se solicită ca cerință minimă dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziție) a unei stații de betoane șl a unul laborator minim de gradul III pentru încercări de betoane. Se sol/cită ca cerință minimă dovada deținerii și disponibilizării (din dotare propria, prin contracte sau convenții de închiriere, contracte de prestări serviții sau prin orice altă formă de punere la dispoziție) a unei stații de mixtură asfaltică și a unui laborator minim de gradul III pentru încercări de mixturi asfaltice. în situația în care ofertantul nu deține în proprietate utilajele/echipamentele solicitate, acesta vor prezenta contracte/precontracte de închiriere sau angajamentul privind dotarea corespunzătoare. Modalitatea de îndeplinire: Ofertantul va depune o declarație pe propria răspundere că dispune de dotarea necesară îndeplinirii contractului Formularul nr. 10. Ofertantul va prezenta documente care să demonstreze că, pentru îndeplinirea contractului, dispune de utilajele/echipamentele/mijloacele de transport solicitate."

• La cap. IV.4.3) Modul de prezentare a ofertei: "Documentele de calificare: Documentele care dovedesc îndeplinirea cerințelor de calificare - pilc separat marcat cu "Documente de calificare": în caz de neprezentare (lipsa) a oricărui document menționat ca cerință de calificare nu este permisă completarea ulterioară, neprezentarea având ca efect respingerea ofertei ca inacceptabilă, cu excepția cazului în care ofertantul depune, conform art. 11, alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, - declarația Inițiala pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor de calificare prevăzute la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006".

Conform art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, ofertantul are dreptul de a prezenta inițial doar o declarație pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplinește cerințele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentația de atribuire. Declarația va fi însoțită de o anexă în care ofertantul trebuie să menționeze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerințe - inclusiv, dacă au fost solicitate, diverse valori, cantități sau altele asemenea.

Din procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, semnat de reprezentantul contestatorului (prezent la deschidere), reiese că acesta a prezentat declarație pe proprie răspundere prin care se confirmă că îndeplinește cerințele de calificare astfel cum au fost solicitate.

Prin adresa nr. 5605 din 16.12.2015 autoritatea contractantă solicită contestatorului, în baza prevederilor art. 11 alin. (5) din H.G. nr. 925/2006, să depună documentele la care se face referire în anexa la declarația privind îndeplinirea cerințelor de calificare depusă.

Contestatorul răspunde acestei solicitări prin adresa nr. xxxx/ 18.12.2015 înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. xxxx/ 21.12.2015 și transmite documentele de calificare.

Pentru îndeplinirea acestor cerințe, contestatorul a depus următoarele înscrisuri:

- Anexa la formular nr. 10 - fila 134 din dosarul documente de calificare depus de SC D. SRL;

Analizând aceste înscrisuri, expertul juridic extern cooptat a elaborat raportul de specialitate nr. 99/08.01.2016 în cadrul căruia a constatat faptul că ofertantul SC D. SRL nu a făcut dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziție) a unei stații de betoane și a unei stații de mixtură asfaltică, prin contractele de vânzare cumpărare depuse nu a făcut dovada deținerii și disponibilizării unei stații de betoane și a unei stații de mixturi asfaltice contractele prezentate având ca obiect furnizarea de betoane și mixtură asfaltică. Toate aceste aspecte regăsindu-se și în cadrul procesului verbal al ședinței de evaluare nr. 2 înregistrat sub nr. xxx/08.01.2016.

În soluționarea prezentei, Consiliul a reținut faptul că societatea contestatoare a ales, prin propria manifestare de voință să depună cele două contracte de vânzare cumpărare nr. xxxx/30.04.2015 - încheiat între SC E. S. SRL și SC D. SRL nr. xxxx/28.10.2015 - încheiat între SC T. B. SRL și SC D. SRL.

Față de aceste aspecte, Consiliul a constatat faptul că societatea contestatoare nu a făcut dovada îndeplinirii cerințelor exprese, impuse de către însăși autoritatea contractantă în cadrul fișei de date a achiziției, respectiv: dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziție) a unei stații de betoane și a unui laborator minim de gradul III pentru încercări de betoane, o dovada a deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice altă formă de punere la dispoziție) a unei stații de mixtură asfaltică și a unui laborator minim de gradul III pentru încercări de mixturi asfaltice.

Consiliul a reținut că societatea contestatoare a ales, prin propria voință, să nu depună niciun înscris din care să rezulte dovada deținerii și disponibilizării unei stații de betoane și respectiv a unei stații de mixtură asfaltică, pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor prevăzute în Fișa de date a achiziției fiind în deplină cunoștință că nu va putea depune aceste documente, aspect subliniat în cadrul fișei de date la cap. IV.4.3) Modul de prezentare a ofertei, asumându-și implicit și riscurile care urmau a fi produse. Consiliul nu poate reține nici susținerile contestatorului formulate în cadrul contestației cu privire la faptul că "utilizarea sintagmei "contracte de prestări servicii sau orice alte forme de punere fa dispoziție" nu este nicidecum întâmplătoare, autoritatea contractantă optând în mod voit pentru exprimarea chiar mai permisivă decât cea utilizată de către Ordinul nr. 509/2011 și impusă drept condiție minimă" având în vedere următoarele aspecte:

- sintagma la care face referire contestatorul este extrasă/ruptă din context, autoritatea contractantă solicitând ca și cerințe minime "dovada deținerii și disponibilizării a unei stații de betoane și dovada deținerii și disponibilizării a unei stații de mixtură asfaltică" între paranteze aceasta indicând în mod clar cu titlu de exemplificare categoriile de înscrisuri care se pot depune de către ofertanți pentru demonstrarea deținerii și disponibilizării stadiei de betoane și a cele de mixtură asfaltică respectiv "dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziție";

- autoritatea contractantă nu a indicat nicăieri în cadrul documentației de atribuire că pentru demonstrarea cerințelor de calificare minime obligatorii impuse ar accepta vreun înscris emis/semnat de vreun furnizor al produselor: betoane și/sau mixturi asfaltice;

- prin înscrisurile depuse, respectiv contractele nr. xxxx/28.10.2015 - încheiat între SC T. B. SRL și SC D. SRL și nr. xxxx/30.04.2015 - încheiat între SC E. S. SRL și SC D. SRL, contestatorul face doar dovada că va dispune de o parte dintre materiale și materiile prime necesare executării contractului însă nu că dispune de dotarea necesară pentru îndeplinirea contractului;

- în cadrul fișei de date a achiziției, autoritatea contractantă a solicitat în mod expres la capacitatea tehnică și/sau profesională prezentarea unei declarații pe propria răspundere că dispune de dotarea necesară îndeplinirii contractului și dovada deținerii și disponibilizării unei stații de betoane și respectiv a unei stații de mixtură asfaltică;

Mai mult, în soluționarea prezentei, Consiliul a arătat că nu poate reține nici asimilarea contractului de vânzare cumpărare cu contractul de prestări servicii, având în vedere faptul că primul este un contract de furnizare produse și nu unul de servicii, efectele juridice ale celor două categorii de contracte fiind diferite.

Analizând modul în care autoritatea contractantă a elaborat și întocmit această cerința, Consiliul a constatat că se dorește ca ofertanții participanți la procedură să demonstreze că sunt capabili să execute lucrările care fac obiectul contractului în cauză.

Având în vedere necesitatea autorității contractante detaliată în cadrul caietului de sarcini Consiliul a reținut că autoritatea contractantă în stabilirea acestor cerințe a respectat prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care dispun că "autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit sau care sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului" și cele ale art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 care dispun că "autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit în acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

De asemenea, Consiliul a reținut în soluționare faptul că în cadrul fișei de date a achiziției, autoritatea contractantă a lăsat la latitudinea ofertanților să demonstreze modalitatea în care va dispune de o stație de betoane și una de mixtură asfaltică respectând astfel următoarele prevederi legale:

- art. 2 alin. (2) lit. e) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006: "Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție* publică sunt: [...] proporționalitatea". Principiul proporționalității este înțeles ca asigurare a corelației dintre necesitatea autorității contractante, obiectul contractului de achiziție publică și cerințele solicitate a fi îndeplinite;

- art. 7 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006: "Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar șl organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestui de a îndeplini contractul șl de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare".

Potrivit art. 187 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 "autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada capacității sale tehnice sau profesionale", iar art. 188 alin. (3) lit. f) din ordonanță dă dreptul autorității contractante ca, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/ candidaților, să solicite acestora, "în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste afirmații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului o declarație referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului".

În speță, contestatorul alegând să demonstreze doar faptul că are contracte cu diverși furnizori de materii prime și materiale, respectiv beton și mixtura asfaltică și că nu dispune sub orice formă de o stație de betoane și una de mixturi asfaltice, astfel cum a solicitat în mod expres și imperativ autoritatea contractantă în cadrul fișei de date, acceptată de către contestator prin necontestarea respectivelor cerințe de calificare în termenul legal și prin depunerea ulterioară a ofertei în cadrul prezentei proceduri de atribuire.

Mai mult, riscul, ca în cadrul procedurii să participe și chiar să câștige procedura un operator economic care nu poate executa în bune condiții contractul, datorită faptului că în cadrul fișei de date a achiziției nu au fost impuse participanților anumite cerințe de calificare și selecție, aparține autorității contractante.

În soluționare, Consiliul a reținut faptul că legiuitorul a oferit posibilitatea ca în cadrul unei proceduri de atribuire, operatorii economici participanți să apeleze la susținere unui terț, conform dispozițiilor art. 190 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd "capacitatea tehnică șl profesională a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, și de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă" sau să depună o ofertă în asociere cu un alt operator economic potrivit art. 44 din același act normativ sau să subcontracteze o parte din lucrări potrivit art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006.

Față de aceste aspecte Consiliul a reținut pe de o parte faptul că riscul întocmirii ofertelor (depunerea unor înscrisuri într-o anumită formă și nedepunere altora) cade în sarcina operatorului economic el neputând să își invoce propria culpă ca motiv al întocmirii ca inacceptabilă a ofertei potrivit principiului "nemo auditur proprlam turpltudfnem allegans" iar pe de altă parte autoritatea contractantă a menționat în mod expres atât cerințele pe care orice operator economic participant trebuie să le îndeplinească cât și faptul că "în caz de neprezentare (lipsa) a oricărui document menționat ca cerință de calificare nu este permisă completarea ulterioară, neprezentarea având ca efect respingerea ofertei ca inacceptabilă, cu excepția cazului în care ofertantul depune, conform art. 11, alin. (4) din H.G. nr. 925/2006".

În cazul în care o ofertă nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat conform prevederilor art. 11 alin. (4) - (5) documente relevante în aceste sens este considerată, în conformitate cu dispozițiile art. 36 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, o ofertă inacceptabilă, iar potrivit art. 37 din același act normativ doar "ofertele care nu se încadrează în niciuna dintre situațiile prevăzute la art. 36 sunt singurele oferte care pot fi considerate admisibile. Oferta câștigătoare se stabilește numai dintre ofertele admisibile și numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în documentația de atribuire".

Comisia de evaluare are obligația, conform art. 81 din H.G. nr. 925/2006 de a respinge ofertele inacceptabile și ofertele neconforme.

În cazul în care cerințele de calificare prevăzute în fișei de date a achiziției nu erau justificate, sau dacă considera că autoritatea contractantă a inclus cerințe contradictorii/eronate/ambiguu formulate, contestatorul putea solicita, autorității contractante clarificări, în temeiul dispozițiilor art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006 sau putea formula notificare în temeiul prevederilor art. 2561 din O.U.G. nr. 34/2006, acțiune/manifestare de voință gratuită și care ar fi putut determina autoritatea contractantă, dacă considera necesar, să ia măsuri de remediere sau putea contesta respectivele specificații tehnice în termenul legal potrivit art. 255 coroborat cu art. 2562din același act normativ.

Prin depunerea ofertei, contestatorul și-a însușit conținutul întregii documentații de atribuire, deci implicit și conținutul fișei de date a achiziției, motiv pentru care avea obligația, potrivit art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006 de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire.

Având în vedere prevederile art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, respectiv "în cazul în care, în cadrul documentației de atribuire, a fost prevăzută obligația îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel curți sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, comisia de evaluare are obligația verificării modulul de îndeplinire a acestor criterii de către flecare ofertant în parte Consiliul constată că membrii comisiei de evaluare au ținut cont de cerințele obligatorii solicitate prin fișa de date a achiziției.

De asemenea, autoritatea contractantă trebuie în etapa de evaluare/verificare a modului de îndeplinire a criteriilor de calificare să respecte principiile expres reglementate la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv cel al nediscriminării, tratamentului egal, transparenței și asumarea răspunderii.

Mai mult Consiliul a reținut faptul că aceste cerințe din cadrul documentației de atribuire nu au fost contestate de participanții la procedură, iar prin depunerea ofertelor pentru procedura în cauză, operatorii economici au acceptat condițiile impuse de autoritatea contractantă. Nemodificată anterior datei limită de depunere a ofertelor, documentația de atribuire devine obligatorie atât pentru autoritate, cât și pentru ofertanți care trebuie să o respecte întocmai.

Raportat la cele evocate și ținând seama că printre atribuțiile comisiei de evaluare sunt și cele de verificare a îndeplinirii criteriilor de calificare, așa cum este prevăzut la art. 72 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, Consiliul a constatat că această verificare s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislația în domeniu.

Cu referire la deciziile pronunțate de Consiliu în vederea soluționării altor contestații, aduse în sprijinul său de către contestator în susținerea contestației de față, a stabilit că acestea sunt relative la pricinile soluționate anterior, nu constituie izvor de drept și nici nu pot obliga la emiterea unei noi decizii într-un anumit sens deoarece precedentul judiciar nu constituie izvor de drept în sistemul românesc.

Potrivit O.U.G. nr. 34/2006, în activitatea sa, Consiliul se supune numai legii, deciziile acestuia fiind pronunțate în temeiul legii. în aceeași direcție sunt și normele art. 26 din Regulamentul_de organizare și funcționare al Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, aprobat prin H.G. nr. 1037/2011, care statuează la art. 26 alin. (2): "completul de soluționare a contestației este Independent, deciziile pronunțate fiind bazate pe stricta aplicare și respectare a legii", iar nu pe deciziile pronunțate anterior.

Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 278 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul a respins ca nefondată contestația formulată de către SC D. SRL în contradictoriu cu COMUNA M. (PRIMĂRIA COMUNEI M.).

În baza art. 278 alin. (6) din ordonanța evocată, a dispus continuarea procedurii de atribuire.

Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta SC D. SRL, solicitând admiterea acesteia, modificarea în totalitate a Deciziei atacate și pe cale de consecința, anularea deciziei prin care oferta depusa de petentă a fost declarata inacceptabila; anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor și desemnarea ofertantului câștigător potrivit criteriului de atribuire stabilit în documentația de atribuire; având în vedere următoarele considerente:

Autoritatea contractanta a inițiat procedura de atribuire prin postarea în SEAP a invitației de participare nr. xxxxxx/2015, precum și a documentației de atribuire. în data de 16.12.2015 a avut loc ședința de deschidere a ofertelor, prilej cu care s-a încheiat Procesul Verbal nr. xxxx/16.12.2015 în care au fost identificați operatorii economici participarăți, un număr de 4 ofertanți, fiind consemnate elemente de natura sa evidențieze modul în care operatorii economici înțeleg sa justifice îndeplinirea cerințelor de calificare și selecție, cuantumul propunerilor financiare.

La data de 22.01.2016 autoritatea contractanta a comunicat prin fax Adresa nr. xxx/22.01.2015 (Comunicare rezultat procedură), document prin intermediul căruia a fost informată de faptul că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, în virtutea prevederilor art. 36, alin. (1), lit. b) din H.G. nr. 925/2006. Actul autorității contractante are caracter nelegal prin prisma conținutului sau.

După o scurtă prezentare a stării de fapt, petenta arată că, după cum a indicat și prin intermediul contestației formulate, aspect pe care însă C.N.S.C nu 1-a apreciat drept fondat, la întocmirea documentației de atribuire autoritatea contractanta a avut în vedere prevederile Ordinului nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție. în acest sens, raportat la Cerința 2 din Cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala, autoritatea contractanta a stabilit intr-o maniera neechivoca faptul că "Se solicita ca cerința minima dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie; prin contracte sau convenții de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziție) a unei stații de betoane și a unui laborator minim de gradul III pentru încercări betoane/Se solicita ca cerința minima dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziție) a unei stații de betoane și a unul laborator minim de gradul III pentru mixturi asfaltice".

Prin intermediul Deciziei atacate (pagina 11, par. 5), C.N.S.C a reținut, raportat la exprimarea utilizata în cadrul Fisei de date faptul ca "sintagma la care face referire contestatorul este extrasa/rupta din context, autoritatea contractanta solicitând ca și cerințe minime «dovada deținerii și disponibilizării a unei stații de betoane și dovada deținerii și disponibilizării a unei stații de mixturi asfaltice» între paranteze aceasta indicând în mod clar, cu titlu de exemplificare, categoriile de înscrisuri care se pot depune de către ofertanți pentru demonstrarea deținerii și disponibilizării stației de betoane și a celei de mixturi asfaltice ...". Analizând aceste susțineri ale C.N.S.C. rezultă cu prisosința, a priori, faptul ca, în realitate, prezentarea unor contracte (varianta prevăzuta în mod expres și exemplificativ în documentația de atribuire) este și trebuie sa fie considerata drept modalitate de îndeplinire a acestei cerințe a documentației de atribuire. O concepție contrară ar presupune recunoașterea dreptului autorității contractante de a nesocoti și de a nu respecta condițiile impuse chiar de către aceasta prin Fișa de Date. Cu alte cuvinte, o asemenea concepție ar presupune încălcarea principiului "nemo censetur propriam turpitudinem allegans".

Mai arată că "motivul invocat de autoritatea contractantă pentru justificarea deciziei de respingere ca inacceptabilă a ofertei depuse a fost nerespectarea de către acest ofertant a Cerinței 3 - din fișa de date a achiziției, cap. III 2.3. a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională, și anume: "Se va prezenta Formularul nr. 18, însoțit de documente de proprietate/documente privind închiriere precontract de închiriere/comodat sau angajament de punere la dispoziție a dotării tehnice minime necesare, respectiv, minim câte 1 bucată din următoarele autoutilaje/echipamente: stație de preparare mixturi asfaltice...". Totodată, în caietul de sarcini, capitolul 5 punctul 5.1., autoritatea contractantă a precizat modul în care pot fi îndeplinite solicitările referitoare la dotarea tehnica pentru fiecare utilaj în parte. în ceea ce privește stația de preparare mixturi asfaltice, în cuprinsul caietului de sarcini, la pagina 9 cap. 5 "Resurse tehnice necesare îndeplinirii prestațiilor", pct. 5.1 "Dotare tehnică pentru execuția lucrărilor de întreținere curentă pe timp de vară" se specifică următoarele: "Lista privind mijloacele de transport, utilajele și echipamentele necesare realizării activităților de întreținere curentă pe timp de vară va cuprinde următoarele dotări minime: "Stație de preparare mixturi asfaltice sau precontract semnat cu un furnizor de mixturi asfaltice". Referitor la utilajul "stație de preparare mixturi asfaltice", oferta a cuprins contractul de vânzare-cumpărare nr. xxxx/09.05.2014 având ca obiect furnizarea de mixturi asfaltice, încheiat între … și .... Mai mult decât atât, în conformitate cu art. 4.1. din Contractul nr. xxxx/09.05.2014 "furnizorul se obligă să asigure din stoc 1.1 cantitățile și sortimentele de produse așa cum s-au stabilit prin comenzi sau graficele de livrare anexate la contract", ceea ce reprezintă o garanție în plus pentru autoritatea contractantă. în mod evident, un contract ferm semnat cu un furnizor de mixturi asfaltice este o varianta superioara solicitării minime a autorității contractante: "precontract semnat cu un furnizor de mixturi asfaltice". Având în vedere cele de mai sus, în aprecierea Consiliului ofertantul ... a îndeplinit cerința menționată într-una dintre variantele indicate de autoritatea contractantă. Consiliul nu poate accepta ca argument suficient susținerea autorității contractante potrivit căreia "ofertantul nu a probat deținerea prin orice forma (proprietate, închiriere, comodat, punere la dispoziție) a unei stații de preparare mixturi asfaltice, ci a probat doar posibilitatea achiziționării mixturilor asfaltice de la un alt operator economic (...)" deoarece chiar autoritatea contractantă a prevăzut în caietul de sarcini modalitatea de îndeplinire a Cerinței 3 - din fisa de date a achiziției, cap. 111. 3. a) inclusiv prin varianta "precontract semnat cu un furnizor de mixturi asfaltice" și nu în mod exclusiv prin deținerea prin orice forma a unei stații de preparare mixturi asfaltice. Potrivit prevederilor art. 170 din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările și completările ulterioare "ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire" dar în mod analog și autoritatea contractantă, în evaluarea ofertelor, este obligata sa se conformeze propriilor cerințe si/sau moduri acceptate de îndeplinire a acestora. Având în vedere argumentele prezentate mai sus, Consiliul apreciază ca ofertantul ... a probat îndeplinirea cerinței privind dotarea tehnică pentru execuția lucrărilor de întreținere curentă pe timp de vară - stație de preparare mixturi asfaltice, în conformitate cu precizările de la capitolul 5.1. din caietul de sarcini și implicit apreciază ca fiind neîntemeiata decizia autorității contractante de a declara (pentru acest motiv) oferta depusă de către ... inacceptabilă și neconformă potrivit dispozițiilor art. 36 alin. (1) lit. b) și ale art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare."

Având în vedere aspectele indicate mai sus solicită a se constata și reține faptul ca prin conținutul lor, Contractele de vânzare-cumpărare xxxx/28.10.2015 și xxxx/30.04.2015 prezintă garanții suficiente pentru autoritatea contractanta raportat la posibilitatea certa de asigurare a furnizării de beton respectiv beton asfaltic.

Coroborând acest aspect cu faptul ca documentația de atribuire permite în mod expres și neechivoc prezentarea unor asemenea contracte de prestări servicii (vânzare-cumpărare) pentru îndeplinirea condiției, solicită a constata faptul că prin conduita adoptată autoritatea contractanta încalcă în mod flagrant inclusiv principiul proporționalității. După cum în mod constant a reținut atât C.N.S.C cât și instanțele de control judiciar, spre exemplificare, indicând în acest sens Decizia nr. 387/16.02.2010 a Curții de Apel Cluj, "Autoritatea trebuia să facă aplicarea principiului privind eficienta utilizării fondurilor publice și nu să declare toate ofertele neconforme în baza unui formalism excesiv și tendențios [...]. Așadar, reprezintă o atitudine total abuziva declararea unei oferte ca fiind neconformă pentru anumite aspecte evident minore raportat la complexitatea de ansamblu a ofertei și la multitudinea de date pretinse de aceasta [... ]."

De asemenea în mod nelegal, prin aceeași Decizie (pag. 12, par. 2) se reține faptul ca "in soluționarea contestației. Consiliul nu poate reține nici asimilarea contractului de vânzare-cumpărare cu contractul de prestări servicii, având în vedere faptul că primul este un contract de furnizare produse și nu unul de servicii, efectele juridice ale celor doua categorii de contracte fiind diferite". O asemenea interpretare apare ca fiind cel puțin forțată, raportat la starea de fapt existentă în speță, ambele contracte producând efecte identice, respectiv certitudini raportat la asigurarea betonului și betonului asfaltic necesar executării lucrărilor. Mai mult, în condițiile în care însăși Consiliul reține (pagina 13, par. 1) "ca în cadrul Fișei de date a achiziției, autoritatea contractanta a lăsat la latitudinea ofertanților să demonstreze modalitatea în care va dispune de o stație de betoane și una de mixturi asfaltice, respectând astfel prevederile legale", opinează că respingerea ofertei ca neconformă și respectiv confirmarea acestei soluții de către C.N.S.C apare ca vădit nelegală. Din nou, trebuie relevat faptul că prin prime și materiale, respectiv beton și mixtura asfaltică și nu ca dispune sub orice formă de o stație de betoane și una de mixturi asfaltice, așa cum a solicitat în mod expres și imperativ autoritatea contractantă în cadrul Fisei de date...". Noțiunea "dispunere sub orice formă" are într-adevăr un sens larg, ipoteza în care singura interpretare juridică completă și corectă trebuie să aibă în vedere toată sfera de situații acoperite de această noțiune (interpretare latto sensu) și nu o interpretare restrictiva (stricto sensu) care ar presupune strict existența unui drept de dispoziție, în baza dreptul de proprietate (art. 17 cod civil prevăzând în mod neechivoc; Orice persoană are dreptul de a deține în proprietate, de a folosi, de a dispune și de a lăsa moștenire bunurile pe care le-a dobândit în mod legal. Nimeni nu poate fi lipsit de bunurile sale decât pentru o cauză de utilitate publică, în cazurile și condițiile prevăzute de lege și în schimbul unei despăgubiri juste acordate în timp util pentru pierderea pe care a suferit-o. Folosința bunurilor poate fi reglementată prin lege în limitele impuse de interesul general.)

Având în vedere aceste aspecte și dat fiind faptul că încheierea și existența unui contract de vânzare-cumpărare pentru aceste produse naște în favoarea Beneficiarului (S.C D. S.R.L) un drept de creanță comparabil din perspectiva conținutului clauzelor contractuale cu prerogativa direcțională recunoscută unui detentor, nu există niciun motiv pentru care prezentarea acestor contracte să nu fie considerată drept suficientă pentru îndeplinirea acestei cerințe a Fișei de date.

În drept, s-au invocat dispozițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, Hotărârea Guvernului nr. 925/2006.

Prin întâmpinare, intimata UAT COMUNA F. a solicitat respingerea plângerii ca neîntemeiată, iar pe cale de consecință, menținerea în tot a Deciziei C.N.S.C. nr. xxx/C1/133 din data de 24.02.2016, ca fiind temeinică și legală, pentru următoarele considerente:

După o scurtă prezentare a stării de fapt, se arată că, în urma evaluării ofertelor depuse la procedura de achiziție publică, astfel cum rezultă din raportul procedurii, comisia de evaluare a stabilit drept câștigătoare a contractului de achiziție publică având ca obiect execuție lucrări "Modernizare drumuri publice în interiorul localităților M. M., M. M., D. și G., Comuna M.", ofertă depusă de Asocierea SC A. R. SRL - SC C. D. SA - SC S. SA, cu o propunere financiară de 6.000.029,68 lei fară TVA.

Împotriva rezultatului procedurii, petenta SC D. SRL a formulat contestație la C.N.S.C., prin care a solicitat: "anularea deciziei prin care oferta depusă a fost declarată inacceptabilă și respinsă; anularea raportului procedurii, ca o consecință a anulării deciziei autorității contractante privind rezultatul procedurii de atribuire și obligarea autorității contractante la stabilirea ofertantului câștigător, în strictă concordanță cu prevederile legale și cu respectarea cerințelor stabilite în documentația de atribuire"

Prin Decizia nr. xxx/C1/133 pronunțată în data de 24.02.2016, C.N.S.C. a respins ca nefondată contestația formulată de către petenta SC D. SRL.

În ceea ce privește netemeinicia plângerii formulate de către petentă, arată următoarele:

Astfel cum rezultă din raportul procedurii, în urma analizării și evaluării ofertei depuse de către SC D. SRL la procedura mai sus menționată, comisia de evaluare a constatat că nu au fost îndeplinite cerințele prevăzute în fișa de date a achiziției la cap. IIL2. 3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională.

În urma evaluării documentelor de calificare prezentate, oferta depusă de petenta a fost respinsă ca inacceptabilă, în baza prevederilor art. 36, alin. 1 lit. b) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, astfel cum rezultă din raportul procedurii, pentru următoarele motive:

"Nu a fost îndeplinită cerința nr. 2 din cap. III. 2. 3) Capacitatea tehnică și/sau profesională deoarece ofertantul nu a făcut dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziție) a unei stații de betoane și nu a făcut dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziție) a unei stații de mixturi asfaltice, astfel cum s-a solicitat prin documentația de atribuire"

Conform prevederilor fișei de date a achiziției cap. III. 2. 3) Capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă a solicitat următoarele:

"Se solicită ca cerința minimă dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziție) a unei stații de betoane și a unui laborator minim de gradul III pentru încercări de betoane ".

"Se solicită ca cerința minimă dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziție) a unei stații mixtură asfaltică și a unui laborator minim de gradul III pentru încercări de mixturi asfaltice ".

Cu privire la cerința de calificare vizând dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere sau prin orice alte forme de punere la dispoziție) a unei stații de betoane și respectiv a unei stații de mixturi asfaltice, intimata face următoarele precizări:

Această cerință a fost stabilită pe de o parte, pentru asigurarea autorității contractante asupra faptului că operatorul economic căruia i se va atribui contractul de lucrări își va îndeplini obligațiile contractuale la standardele europene de performanta din punct de vedere calitativ, iar pe de alta parte asupra faptului ca acesta va respecta atât normele legale care reglementează metodologia de punere în operă a materialelor de construcții (betoane și mixturi asfaltice), cât și termenele de execuție stabilite.

Având în vedere că executarea contractului presupune punerea în opera a unei cantități considerabile de betoane, se va solicita dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere) a unei stații de betoane autorizata conform prevederilor legale și a unui laborator minim de gradul III autorizat pentru încercări de betoane.

Având în vedere ca execuția contractului presupune asfaltarea de străzi fiind necesara o cantitate mare de asfalt, se considera oportuna solicitarea ca cerința minima dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere) a unei stații de mixtura asfaltică autorizată conform prevederilor legale precum și a unui laborator minim de gradul III autorizat pentru încercări de mixturi asfaltice."

Autoritatea contractantă, în fișa de date a achiziției, a definit în mod clar și fără echivoc modalitățile acceptate pentru dovedirea îndeplinirii acestor cerințe.

Ofertanților li s-a solicitat să facă dovada deținerii și disponibilizării din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere sau prin orice alte forme de punere la dispoziție a stației de betoane și respectiv a stației de mixturi asfaltice.

Analizând modul în care intimata a elaborat și întocmit această cerință, C.N.S.C. a constatat în mod temeinic faptul că, prin cerințele arătate mai sus, petenta dorește ca ofertanții participanți la procedură să demonstreze că sunt capabili să execute lucrările care fac obiectul contractului în cauză.

Pentru dovedirea îndeplinirii cerințelor de mai sus, petenta a prezentat următoarele contracte:

- contractul de vânzare-cumpărare nr. xxxx/30.04.2015 încheiat cu SC E. S. SRL, având ca obiect "vânzarea-cumpărarea produselor comercializate de vânzător (beton pentru construcții)",

- contractul de vânzare-cumpărare nr. xxxx/28.10.2015 încheiat cu SC T. B. SRL, având ca obiect "vânzare-cumpărare de mixtură asfaltică".

Având în vedere faptul că petenta nu a făcut dovada deținerii unei stații pentru producerea betonului și nici a unei stații pentru producerea mixturii asfaltice, comisia de evaluare a decis în unanimitate că prin documentele prezentate, contractele având ca obiect furnizarea de beton și respectiv de mixtură asfaltică (materii prime), petenta nu face dovada potențialului tehnic necesar pentru îndeplinirea obligațiilor contractuale, neexistând un raport juridic de tipul celui solicitat prin documentația de atribuire între furnizorul produselor și ofertant.

Lipsa unui astfel de raport juridic creează incertitudinea că acele materii prime (betonul și mixtura asfaltică) vor fi livrate la timp și în cantitățile necesare pentru îndeplinirea obligațiilor contractuale.

În acest sens, evidențiază faptul că prezentarea unor contracte de vânzare-cumpărare având ca obiect vânzarea de produse (beton și respectiv mixtură asfaltică) nu pot face dovada îndeplinirii cerinței minime de calificare astfel cum a fost solicitată prin fișa de date a achiziției deoarece prin contractele respective petenta nu face dovada că ar deține această stație sau că ar putea dispune de stația respectivă.

Raportat la cele de mai sus, apreciază că, C.N.S.C. în mod temeinic și legal a reținut faptul că: "Contestatorul alegând să demonstreze doar faptul că are contracte cu diverși furnizori de materii prime și materiale, respectiv beton și mixtură asfaltică și nu că dispune sub orice formă de o stație de betoane și una de mixturi asfaltice astfel cum a solicitat în mod expres și imperativ autoritatea contractantă în cadrul fișei de date, acceptată de către contestator prin necontestarea respectivelor cerințe de calificare în termenul legal și prin depunerea ulterioară a ofertei în cadrul prezentei proceduri de atribuire."

Din aceste motive consideră criticile petentei cu privire la decizia C.N.S.C. ca nefondate.

În ceea ce privește criticile petentei cu privire la asimilarea contractului de vânzare-cumpărare cu contractul de prestări servicii, arată că acestea sunt de asemenea neîntemeiate.

Astfel, obiectul contractelor prezentate de petenta îl reprezintă vânzarea-cumpărarea de materii prime (beton și respectiv mixtură asfaltică) și nu de punerea la dispoziție (disponibilizarea) stației de betoane și respectiv a stației de mixturi asfaltice, astfel cum s-a solicitat prin documentația de atribuire.

In acest sens, C.N.S.C. a reținut în mod corect faptul că, cele două contracte nu pot fi asimilate, efectele juridice ale celor două categorii de contracte fiind total diferite.

În ceea ce privește practica invocată de către petenta, arată faptul că, aceasta este lipsită de relevanță întrucât cerințele de calificare prezentate nu sunt asemănătoare cu cele ale prezentei proceduri. Astfel, în prezenta procedură nu s-a prevăzut ca modalitate de îndeplinire a cerinței prezentarea de "precontracte semnate cu un furnizor de mixturi asfaltice".

Totodată, afirmațiile petentei, potrivit cărora "documentația de atribuire permite în mod expres și neechivoc prezentarea unor asemenea contracte de prestări servicii (vânzare-cumpărare) pentru îndeplinirea condiției" sunt eronate, autoritatea contractantă solicitând ca ofertanții să facă dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziție) a unei stații mixtură asfaltică și respectiv a unei stații de betoane.

Raportat la toate aspectele arătate mai sus, consideră că, pe de o parte, riscul întocmirii ofertelor (depunerea unor înscrisuri într-o anumită formă și nedepunerea altora) cade în sarcina operatorului economic, el neputând să își invoce propria culpă ca motiv al întocmirii ca inacceptabilă a ofertei potrivit principiului nemo auditur propriam turpitudem allegans, iar pe de altă parte autoritatea contractantă a menționat în mod expres atât cerințele pe care orice operator economic participant trebuie să le îndeplinească cât și faptul că "în caz de neprezentare (lipsă) a oricărui document menționat ca cerință de calificare nu este permisă completarea ulterioară, neprezentarea având ca efect respingerea ofertei ca inacceptabilă."

Astfel, în cazul în care o ofertă nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat conform prevederilor art. 11 alin. (4) și (5) documente relevante în acest sens, este considerată în conformitate cu dispozițiile art. 36 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 o ofertă inacceptabilă.

În drept, s-au invocat dispozițiile art. 285 alin. (4) din O.U.G nr. 34/2006.

Examinând plângerea declarată de petenta SC D. SRL, instanța a apreciat-o ca fiind nefondată, pentru următoarele considerente:

Potrivit dispozițiilor art. 36 alin. 1 lit. b) din H. G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare:

"(1) Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații:

Conform prevederilor fișei de date a achiziției cap. III. 2. 3) Capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă a solicitat următoarele:

"Se solicită ca cerința minima dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziție) a unei stații mixtură asfaltică și a unui laborator minim de gradul III pentru încercări de mixturi asfaltice ".

În speță, C.N.S.C. a reținut că pentru îndeplinirea acestor cerințe, contestatorul a depus următoarele înscrisuri:

- Anexa la formular nr. 10 - fila 134 din dosarul documente de calificare depus de SC D. SRL;

Referitor la criticile petentei cu privire la asimilarea contractului de vânzare-cumpărare cu contractul de prestări servicii, instanța le-a apreciat ca fiind neîntemeiate.

În consecință, în baza considerentelor expuse, în temeiul prevederilor art. 285 din O.U.G. nr. 34/2006, cu raportare la dispozițiile art. 36 alin. 1 lit. b) din H. G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare și ale art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, Curtea de Apel a respins ca nefondată plângerea declarată de petenta SC D. SRL.

Recurs. achiziţii publice. Jurisprudență Acte ale autorităţilor publice; Activităţi economice (infracţiuni privind regimul lor)

Vezi şi alte speţe de drept penal:

Comentarii despre Recurs. achiziţii publice. Jurisprudență Acte ale autorităţilor publice; Activităţi economice (infracţiuni privind regimul lor)