Avocatura în UE
| Comentarii |
|
avocatura în UE, avocatura ca profesie liberală în spaţiul juridic european - statutul, cariera, limitele şl îngrădirile exercitării profesiei de avocat.
I. STATUTUL PROFESIEI DE AVOCAT ÎN STATELE MEMBRE ALE CONSILIULUI EUROPEI
1. Introducere. Respectarea misiunii avocatului este esenţială pentru statul de drept. Recomandarea Rec2000 (21) cu privire la libertatea de exerciţiu a profesiei de avocat, adoptată de Comitetul de Miniştri, la 25 octombrie 2000, defineşte avocatul ca „o persoană calificată şi autorizată în conformitate cu legislaţia naţională pentru a pleda şi a acţiona în numele clienţilor săi, pentru a se angaja în practicarea legii, pentru a compărea în faţa instanţelor sau pentru a oferi consiliere şi a reprezenta clienţii pe probleme juridice”.
Aşa cum rezultă din această definiţie, un avocat poate avea sarcina de reprezentare juridică în faţa instanţei, dar şi de a oferi asistenţă juridică.
în anumite ţări sunt utilizate alte definiţii, cum ar fi jurişti (o persoană care acordă consultanţă juridică şi întocmeşte documente juridice) şi avocaţi pledanţi (o persoană care reprezintă clienţii în faţa instanţei). Termenul de avocat reprezentant juridic este, de asemenea, utilizat, fiind similar celui de „avocat”, după cum se menţionează în prezentul raport (o persoană autorizată pentru practicarea legii, pentru a compărea în calitate de apărător la procese sau pentru a acorda asistenţă juridică). în scop practic, în acest raport se face referire, în principal, la definiţia unui avocat, aşa cum este stipulată în Recomandarea 2000 (21).
2. Organizarea profesiei. Structura organizaţională a avocaţilor. în toate statele membre, avocaţii sunt împărţiţi în barouri. Cu excepţia Belgiei, Bosniei şi Herţegovinei, Franţei, Greciei şi a Luxemburgului - în care barourile funcţionează la nivel regional şi/sau local - există o structură naţională a barourilor în 41 de
state sau entităţi. Această structură naţională poate fi dublată de structuri regionale şi/sau locale. Există o structură unică în 25 de ţări, una dublă în 19 state şi chiar una triplă în Azerbaidjan şi Spania.
Regatul Unit - Irlanda de Nord - organizarea profesiunii legale este pe aceeaşi bază ca în alte părţi ale Regatului Unit (fiecare jurisdicţie are propriile norme naţionale sau teritoriale cu privire la avocaţi).
3. Statut şi formare profesională. În toate statele membre, profesia de avocat este o profesie liberală, care se desfăşoară independent de guvern şi de administraţia de stat. Avocaţii trebuie să fie înregistraţi în toate statele membre în Barou, după ce au obţinut diplomele relevante şi/sau au trecut examenele relevante care le permit să-şi efectueze profesia.
Chiar dacă în anumite ţări, precum Franţa, a fuzionat profesia de avocat şi cea de consilier juridic, ţările de drept comun păstrează distincţia dintre avocatul pledant, care pledează un caz în faţa instanţelor, şi juristul care consiliază clienţii şi formulează argumente juridice. Cu toate acestea, trebuie menţionat faptul că juriştii au câştigat în anii ’90 calificarea suplimentară de avocat-jurist pentru a pleda în faţa instanţele superioare.
3.1. Numărul de avocaţi la 100.000 de locuitori şi la judecători profesionişti (la nivelul anului 2006)
3.1.1. Observaţii sintetice. Azerbaidjan: cifra include avocaţii care sunt membrii ai Asociaţiei Baroului. în conformitate cu articolul 4 din Legea „Cu privire la avocaţi şi la activitatea avocatului”, numai persoana care a fost admisă ca membru în Barou şi a făcut un jurământ are dreptul de a fi angajat în activitatea de avocat.
Cipru, Danemarca. Germania şi Norvegia: numărul avocaţilor include, de asemenea numărul juriştilor.
Suedia: cifra declarată include numai membrii Baroului suedez. Nu există cerinţe oficiale pentru practicarea profesiei în Suedia, sau pentru a pleda în faţa instanţelor.
Regatul Unit - Anglia şi Ţara Galilor: din cauza definiţiei inexacte a rolurilor avocaţilor pledanţi şi juriştilor, tabelul oferă impresia unui nivel scăzut al ratei de avocaţi la 100.000 de locuitori, ceea ce nu este în concordanţă cu situaţia reală. Albania şi Ucraina nu au oferit cifre.
Când se analizează acest tabel, o mare diferenţă poate fi observată între ţări, în ceea ce priveşte numărul de avocaţi la 100.000 de locuitori, de la Grecia (342) la Azerbaidjan (6). Aceeaşi observaţie se poate face cu privire la raportul dintre avocaţi şi judecătorii profesionişti. Există, în medie, 7 avocaţi la un judecător profesionist în statele membre ale Consiliului Europei. Dar, Cipru, Malta, Spania şi mai ales Italia (cu 26,4 avocaţi pe judecător profesionist) cresc cifrele peste valorile normale.
Cu excepţia Ungariei şi a Spaniei, practicarea profesiei de avocat necesită formare iniţială şi/sau continuă. In Suedia, un curs de formare iniţială este obligatoriu pentru a deveni un avocat - membru al Baroului Suedez. Altfel, nu sunt necesare cerinţe speciale pentru a funcţiona ca avocat. în 44 de ţări din cele 46 care au răspuns la întrebare, abilităţile necesare exercitării profesiei de avocat necesită examen iniţial şi/sau adaptat profesional bazat pe selecţie.
Adaptarea necesară a aptitudinilor unui avocat la schimbările legislative impune că în 25 de ţări un avocat trebuie să urmeze regulat cursuri de pregătire sub formă de cursuri juridice sau conferinţe.
3.2. Tipuri de formare obligatorii pentru accederea şi exercitarea funcţiei de avocat
Germania: „Referendariat-ul” german nu este axat în principal pe formarea pentru a deveni avocat, ci este o pregătire practică pentru a deveni judecător, procuror sau avocat. „Referendariat-ul” este, prin urmare, un curs de formare post-universitar obligatoriu pentru a accede la oricare dintre aceste profesii.
Ungaria: Persoanele care au absolvit ca „jurist” trebuie să lucreze trei ani pe lângă un avocat sau la un birou de avocatură pe cazuri practice înainte de a trece examenul de stat. Există un examen de stat uniform pentru stagiarii tuturor tipurilor de profesii din domeniul juridic după 3 ani de practică post-universitară. Această examinare permite candidaţilor de succes să acţioneze individual în orice funcţie care necesită o diplomă juridică (în dispoziţiile legale maghiare acest examen este intitulat „examen de barou”, care nu este un examen de intrare în barou, în ciuda numelui său).
Polonia: pentru a deveni avocat, trebuie susţinut un examen de intrare, să se participe la stagii de pregătire şi apoi să se treacă un examen final. Cu toate acestea, în conformitate cu Codul de etică al Baroului, fiecare avocat este obligat să-şi dezvolte continuu calificarea şi să-şi asigure un nivel înalt de competenţă profesională. Prin urmare, avocaţii polonezi nu sunt exceptaţi de la formarea obligatorie.
în 20 de ţări sau entităţi, recunoaşterea unei specializări presupune:
- formare suplimentară specifică în 6 ţări: Franţa, Luxemburg, România, Serbia, Slovenia, Elveţia;
- trecerea cu succes a unui examen, în 7 ţări: Croaţia, Ungaria, Malta, Portugalia, „Fosta Republică Iugoslavă a Macedoniei” Turcia, Ucraina;
- obţinerea unei autorizaţii în 7 ţări: Republica Cehă, Germania31, Olanda, Regatul Unit - Irlanda de Nord, Regatul Unit-Scoţia şi Regatul Unit-Anglia şi Ţara Galilor.
3.3. Controlul exercitat asupra avocaţilor
Avocatura, în general, se practică având statutul de profesie liberală. Această independenţă a activităţii nu o împiedică să respecte regulile etice, a căror încălcare poate conduce la sancţiuni disciplinare.
In aproape toate ţările, supravegherea şi controlul profesiei de avocat se află în puterea unui organism profesionist. Acesta din urmă poate, independent de toate procedurile judiciare, să ordone o anchetă ca urmare a unui denunţ sau ex officio, fiind în responsabilitatea sa de a sesiza organismelor disciplinare cazurile de abateri profesionale.
Procedurile disciplinare au scopul de a stabili şi de a sancţiona încălcările profesiei de avocat. In toate ţările, care au răspuns, numai un organism profesional este organismul competent care se ocupă de procedurile disciplinare aplicate avocaţilor.
3.3.1. Autoritatea responsabilă pentru procedurile disciplinare aplicate avocaţilor
Autoritatea competentă pentru procedurile disciplinare | Numărul de tări
|
Judecător | 4 |
Ministrul Justiţiei | 3 |
Autoritate profesională | 46 |
Această competenţă este exercitată în comun cu un judecător în Republica Cehă, în Germania, în Islanda şi în Monaco, şi cu Ministerul de Justiţie în Andora, Bosnia şi Herţegovina şi Lituania.
3.3.2. Distribuţia procedurilor disciplinare iniţiate împotriva avocaţilor în Europa în 2006. Este vorba de:
a) încălcarea eticii profesionale 86%;
b) deficienţe profesionale 8%;
c) infracţiune penală 4%;
d) altele 2%.
29 de ţări sau entităţi au fost în măsură să furnizeze cel puţin numărul total al procedurilor disciplinare aplicate împotriva avocaţilor. Datele detaliate pe tipuri de proceduri nu sunt înregistrate în cea mai mare parte a ţărilor. Dintre răspunsuri, se poate constata că 86% din procedurile disciplinare indicate au derivat dintr-o încălcare a eticii profesionale. Infracţiunea penală reprezintă 4% dintre proceduri, iar 8% dintre procedurile iniţiate au fost puse în mişcare pentru deficienţe profesionale.
3.3.3. Natura sancţiunilor pronunţate împotriva avocaţilor. Statistic situaţia este următoarea:
a) Mustrare 31%;
b) Amendă 25%;
c) Suspendare 11%:
d) Demitere 6%;
e) Alte sancţiuni 27%.
Mustrarea este cea mai comună sancţiune impusă (31%). Este urmată de amenzi (25%) şi de „alte sancţiuni” (27%). Suspendarea temporară şi finală a fost pronunţată în 17% cazuri (suspendare: 11%, demitere: 6%).
în unele ţări, cum ar fi Austria, procedurile disciplinare aplicate pentru o infracţiune comisa în exercitarea profesiei sunt suplimentare procedurilor penale prevăzute în lege. în alte ţări este exact contrariul: nu sunt luate măsuri disciplinare în cazul în care infracţiunea a iniţiat deja proceduri penale (Republica Cehă). în alte ţări, cum ar fi Estonia, sentinţa decisă de către o instanţă presupune demiterea din Barou. Reglementările din această ţară prevăd că un avocat va fi exclus din Barou printr-o rezoluţie a Consiliului Baroului în cazul în care avocatul a fost decăzut din dreptul de a fi avocat printr-o hotărâre judecătorească, de exemplu în cazul unei condamnări pentru o infracţiune comisă intenţionat sau pentru orice altă infracţiune. în Polonia există posibilitatea recursului la Ministerul de Justiţie privind deciziile finale ale procedurilor disciplinare. Mai mult decât atât, părţile, Ministrul de Justiţie, Ombudsmanul şi Preşedintele Consiliului Baroului Polonez pot înainta cazul pentru casare la Curtea Supremă de Justiţie în cazuri evidente de încălcare a legii sau de incorectitudine evidentă a pedepsei disciplinare. în cele din urmă, în Polonia, procedura disciplinară este independentă de procedură penală.
4. Exercitarea (practicarea) profesiei
4.1. Reprezentarea în faţa unei instanţe
Renumele unui avocat este cea mai bună garanţie pentru păstrarea clienţilor şi creşterea numărului lor. Comiterea unei infracţiuni sau un comportament neglijent poate fi în detrimentul clientului său (de exemplu: expirarea unui termen de procedură). Este posibil ca un client să solicite despăgubiri pentru acest prejudiciu şi/sau să depună plângere cu privire la calitatea serviciilor avocatului.
Această procedură este posibilă, în general, în cadrul Asociaţiei Baroului, în 35 de ţări, iar 33 de ţări sau entităţi au indicat faptul că avocaţii au monopolul reprezentării juridice. Această cifră ar trebui tratată cu prudenţă în anumite zone: 11 ţări au indicat că reprezentarea de către un avocat era obligatorie în chestiuni administrative; cifra se ridică la 15 în materie civilă. Abordarea este puţin diferită în materie penală, deoarece este în interesul acuzatului, în 32 de ţări, şi/sau în al victimei, în 22 de ţări, pentru a beneficia de o apărare de încredere efectuată de către un profesionist. în Bulgaria şi în Belgia, apărarea de către un avocat este obligatorie în materie penală. Dar poate fi, de asemenea, efectuată de către un profesor de drept în Germania sau de către un absolvent în Estonia sau Finlanda. O instanţă poate nominaliza persoane care să asigure apărarea în Ungaria, Islanda, Norvegia, Suedia, Turcia, precum şi în Regatul Unit-Anglia şi în Ţara Galilor.
Comentariile făcute la întrebarea cu privire la reprezentarea obligatorie de către avocaţi subliniază nevoia de a avea un număr semnificativ de excepţii. Acestea din urmă. fie se referă la nivel de instanţă (de exemplu: reprezentarea
obligatorie în apel sau înaintea Curţii Supreme de Justiţie, dar nu intr-un tribunal de prima instanţă în Ungaria). Apărarea pentru anumite proceduri contencioase poate fi condusă de către organizaţii sindicale. Când valoarea financiară a litigiului este redusă, reprezentarea de către avocaţi este opţională: acesta este cazul în Austria dacă valoarea financiară a litigiului este sub 4000 €, sau înaintea unui judecător de pace în Luxemburg, dacă valoarea financiară a litigiului este de până la 10.000 €. Această distincţie este, de asemenea, făcută în Elveţia, în funcţie de cantoane.
4.1.1. Monopolul reprezentării legale
a) Unele exemple:
Danemarca: In cazurile civile nu există un monopol al avocaţilor având în vedere că un client poate fi reprezentat de membrii de familie şi de alte persoane în anumite cazuri, de exemplu, cazuri cu o valoare sub 50.000 DK, procedurile simple de colectare şi cazurile simple de recuperare a datoriilor prin aplicarea sentinţei. In cazuri administrative, membri ai familiei şi alţii pot reprezenta un client, în cazul anumitor tipuri de cazuri administrative care sunt înaintate, de exemplu, administraţiei publice şi consiliului reclamaţiilor consumatorilor publici.
Estonia: Există un monopol al avocaţilor doar în cazul asistenţei juridice de stat şi la Curtea Supremă de Justiţie.
Polonia: Există, în anumite circumstanţe, obligativitatea reprezentării de către avocaţi în proceduri civile (în procedurile din faţa Curţii Supreme), precum şi în procedurile administrative (în caz de casare, la Tribunalul Administrativ Suprem sau în cazul unei plângeri cu privire la respingerea unei casări). Mai mult decât atât, există, de asemenea, o astfel de obligaţie în cazul procedurilor din faţa Tribunalului Constituţional (în caz de reclamaţii constituţionale şi reclamaţii legate de refuzul unei sesizări). Prin urmare obligaţia de a fi reprezentat de către avocaţi nu este limitată (numai) la procedurile penale în Polonia.
Se poate observa în concluzie, că:
- reprezentarea nu este întotdeauna necesară, în ţările de drept comun şi în ţările nordice: Regatul Unit Anglia şi Ţara Galilor, Regatul Unit - Scoţia, Regatul Unit - Irlanda de Nord, Irlanda (exceptând victimele infracţiunilor penale), Finlanda, Suedia, Letonia;
- dacă reprezentarea este obligatorie pentru a se asigura apărarea acuzatului şi este larg acceptată în materie penală, nu acesta este şi cazul în Armenia, Azerbaidjan, Croaţia, Republica Cehă, Ungaria, Lituania, Moldova, Muntenegru, Federaţia Rusă şi Slovacia.
4.2. Remunerarea avocaţilor
Avocaţii pot ti plătiţi pe baza negocierilor libere. Remunerarea lor este stabilită de către Asociaţia Baroului, în 26 de ţări, sau impusă de către legiuitor, în 10 ţări.
în Germania41 şi în Federaţia Rusă, plata lor este stabilită la un nivel federal. Informaţia iniţială oferită de către acuzaţi cu privire la onorariile avocaţilor este judecată în mod transparent şi loial în 36 de ţări. Conform respondenţilor, mai trebuie aduse unele îmbunătăţiri privind informaţiile despre dispoziţii şi onorarii în: Georgia, Grecia, Ungaria, Norvegia, Olanda, Polonia, România, Suedia şi Regatul Unit-Scoţia. Avocaţii pot cădea de acord cu clientul lor să fie „plătiţi în funcţie de rezultat”. Dar acest lucru depinde de clauza iniţială din convenţie; numai o hotărâre judecătorească irevocabilă, încheie procedura iniţială, permiţând plata unei onorariu.
Neînţelegerile privind un onorariu pot fi aduse înaintea preşedintelui Baroului sau înaintea unui judecător (Franţa). în Estonia, Curtea de Onoare este autoritatea competentă pentru analiza unei dispute cu privire la onorarii.
5. Unele aspecte privind condiţia actuală a avocatului în Franţa şi România
5.1. Franţa
În prezent, în Franţa, avocatul are un statut contradictoriu. După cum s-a observat, „După 22 de ani de avocatură venitul unui avocat este de 850 euro pe lună. Aşadar, după mult timp, avocatul nu mai este acel mare burghez care-i făcea onoarea clientului său de a-1 primi. Sistemul actual al avocaturii este unul hiperelitist, în care o minoritate aleasă trăieşte în „el dorado”, şi alţii, o mare majoritate a avocaţilor, căreia i se „conservă rangurile” de profesie liberală, sunt în curs de pauperizare.
„La aceşti jurişti în robă neagră, există, prin urmare, în fiecare an mai mulţi bogaţi şi, totodată, mult mai mulţi săraci, cu un venit mediu incredibil de mic, pentru acest nivel de studii (bac + 6 ani), în condiţiile în care, în ultimii 15 ani, numărul avocaţilor s-a dublat, depăşind 50.000”.
Pauperizarea (relativă) a avocaţilor rezultă foarte clar din creşterea spectaculoasă a numărului beneficiarilor de ajutoare judiciare (A.J) şi prin îngheţarea tarifelor onorariilor pentru oficii, achitate de stat.
Un avocat (în vârstă de 40 de ani) îşi consacră peste 2/3 din timpul profesional dosarelor cu ajutor judiciar (A.J.), fiind plătit (onorariu din oficiu) cu 47,72 euro pentru apărarea unui client la Tribunalul de poliţie, cu 190,88 euro pentru a asista o victimă într-un dosar corecţional şi cu 715,80 euro în litigii de muncă.
În acest context, însă, cei 8700 de notari francezi beneficiază, în fiecare an, de o creştere substanţială a „câmpului lor de monopol asupra actelor autentice, fapt regretabil, căci aceşti oficiali ministeriali se bucură de venituri de 5 ori mai mari decât ale avocaţilor. Notarii sunt răsfăţaţi, căci ei sunt unici, docili şi obedienţi faţă de stat, în timp ce avocaţii sunt „contre-pouvoir” şi, adeseori, denunţă legile injuste”.
Pe de altă parte, avocaţii suferă şi de o imagine contradictorie în marele public, iar, în interiorul sistemului lor, există o mare problemă în prezent privind exercitarea profesiei-colaborator sau salariat?!
Singura „favoare” pe care statul le-a acordat-o recent este cea prevăzută în legea asupra redresării judiciare a profesiilor liberale din Franţa prin care avocaţii au obţinut eşalonarea (sau amânarea) plăţii datoriilor bugetare pe un termen de până la 10 ani.
5.2. România
În România statutul avocatului se înscrie în aceleaşi coordonate. Din „Anuarul caselor de avocaţi”, aprilie 2009, editat de „Ziarul Financiar”, rezultă că, în principal, situaţia avocaţilor nu este departe de cea din barourile franceze, dar, din păcate, Consiliul barourilor din România şi/sau Consiliile celor 41 de barouri nu au avut nicio reacţie în raport cu starea reală şi faţă de politica legislativă a statului.
Astfel, câteva „case” de avocaţi se autoprezintă, în principal, prin portofoliile de firme asistate, între care unele multinaţionale, şi prin cifrele de afaceri ale anului 2008 (între 2 şi 16,5 milioane de euro) şi cele de profit net.
în aceste „cluburi”, de aşa-zişi „elitişti”, întâlnim câţiva parteneri şi zeci (chiar sute) de avocaţi salariaţi, cluburi care, de regulă, în „acord” cu guvernanţii şi vârfurile administraţiilor locale, şi-au împărţit „marea piaţă a asistenţei avocaţiale”, adică marile societăţi şi regii naţionale sau locale, piaţa serviciilor bancare, de asigurări şi de transporturi, precum şi societăţile multinaţionale.
Din cei 21.000 de avocaţi înregistraţi în România, aproape 11.000 sunt în Baroul Bucureşti, dar nici 10% nu se află în rândul „elitelor” din cluburile cu cifra de afaceri prezentate şi în revista de top - aprilie 2009.
Marea majoritate, în care tinerii ocupă ponderea, realizează venituri modeste, sunt „abonaţii” la oficii, se află în situaţia jenantă de a nu-şi putea achita nici măcar taxele la barou, fără a avea o minimă infrastructură de sediu şi alergând zilnic de la o instanţă la alta.
În ultimii 10 ani o singură facilitate legislativă s-a făcut tinerilor avocaţi, care a durat, însă, doar 3 luni şi jumătate (mai-august 2004), constând în aceea ca toate cheltuielile de amenajare funcţională şi de dotare sau achiziţionare a sediului, în primii 5 ani de exercitare a profesiei de avocat, erau deductibile.
Aşadar, un tânăr avocat, după doi ani de stagiu la un cabinet de avocat, nu se bucură de nicio facilitate sau sprijin de la Barou sau de la Stat, pentru a închiria infrastructura minimă de funcţionare a cabinetului, precum şi alte lucruri necesare, spre a-şi putea exercita profesia, independent sau împreună cu alţi tineri avocaţi.
Nu se poate accepta această realitate crudă în care se accentuează distanţa dintre „casta” celor câţiva bogaţi şi marea masă a celor cu venituri foarte reduse, mulţi dintre ei aflaţi într-o jenantă stare de pauperizare, faţă de care Consiliile Barourilor şi Uniunea nu au avut iniţiative eficace.
Dar, probleme grave se acumulează în cariera profesională şi în pregătirea continuă, îndeosebi în dreptul comunitar şi în cel european al drepturilor omului, în competiţia cu avocaţii din Statele membre ale UE, ceea ce va accentua statutul avocatului român de „avocat din estul Europei”, sortit să rămână la periferia spaţiului european al exercitării acestei profesii liberale.
6. Tendinţe si concluzii
6.1. Respectul pentru profesia de avocat este o condiţie esenţială pentru un Stat, guvernat de lege şi într-o societate democratică.
6.2. Această profesie este, în general, bine organizată, iar formarea profesională a avocaţilor asigură o bună executare a funcţiilor cu care sunt învestiţi, în principal, ca profesie liberală, care beneficiază şi de libera circulaţie a serviciilor în spaţiul Uniunii Europene.
6.3. Se poate observa că numărul de avocaţi la 100.000 de locuitori poate varia considerabil de la o ţară la alta. Aceste diferenţe ar putea fi atribuite nivelului de „judiciarizare” al societăţii, şi diferenţelor de funcţii încredinţate avocaţilor.
II. AVOCATUL - JUSTITIABIL LA CEDO. SINTEZĂ
în calitatea sa de partener al justiţiei avocatul participă la administrarea justiţiei, ca profesionist al justiţiei, şi vorbeşte în numele clientului.
Prima misiune a avocatului81 este aceea de a fi consilier al clientului, să-l reprezinte în faţa unei jurisdicţii sau a altei autorităţi pentru a-i apăra interesele.
Nu trebuie, însă, ca avocatul şi clientul să se găsească într-un „amalgam” ori să se identifice cu interesele pe care le apără.
A fi în „pielea” justiţiabilului pentru avocat este „facil, dar şi dificil”: facil pentru că poate să-şi valorifice toate competenţele sale juridice, lucrând profesional ca pentru el însuşi, şi dificil pentru că el se va expune exigenţelor tribunalului şi, nu odată, va fi dezamăgit de „eficacitatea” prestaţiei sale.
1. Avocatul - un justiţiabil privilegiat
Curtea afirmă că „libertatea avocaţilor de exercitare a profesiei lor fără îngrădiri este unul dintre elementele esenţiale ale societăţii democratice şi condiţia prealabilă a aplicării efective a Convenţiei”.
Când se află în situaţia de justiţiabil avocatul nu-şi pierde această libertate, în afară de cazul particular al avocaţilor în procedurile disciplinare ale barourilor, motivele care pot plasa avocatul în calitate de justiţiabil sunt aceleaşi care pot aduce pe orice justiţiabil în justiţie: privarea de libertate, violarea drepturilor la apărare, violarea unui drept fundamental ca libertatea de expresie sau inviolabilitatea domiciliului etc.
Libertatea de care dispune avocatul pentru a-şi proteja clienţii săi, este deci aceeaşi pentru a se proteja pe sine însuşi. El posedă, aşadar, un privilegiu care-i acordă o dublă protecţie: una în baza funcţiunilor sale şi alta în baza competenţelor sale.
1.1. Protecţia în baza funcţiunilor sale
Funcţiunile, astfel cum sunt definite legal şi de CEDO, îi garantează avocatului justiţiabil protecţia contra puterilor publice şi contra puterii jurisdicţionale.
a) Protecţia contra puterilor publice. Curtea a constatat în hotărârea Elci/c./ Turciei din 13 noiembrie 2003, precitată, că avocaţii au fost depuşi în închisoare şi supuşi la tratamente inumane pe motiv că lucrau pentru PKK (Partidul Muncitorilor din Kurdistan) şi a reţinut că „prezentarea sau hărţuirea membrilor profesiilor judiciare atinge sistemul Convenţiei în inima sa”.
De asemenea, în hotărârea din 16 decembrie 1992, pronunţată de Curte în cauza Niemetz/c./Germaniei, s-a reţinut că „avocatul a fost victima unei percheziţii a cabinetului său, efectuată cu încălcarea garanţiilor procedurale prevăzute în dreptul german” şi a art. 8 din Convenţie, care acordă o protecţie strictă a corespondenţei avocatului cu clientul său.
b) Protecţia contra puterii jurisdicţionale. Avocatul are dreptul să se exprime liber.
în pretoriul instanţelor avocatul beneficiază de o protecţie legată de funcţia sa. în cauza Kyprianon/c./Ciprului, prin hotărârea din 27 ianuarie 2004, avocatul, întrerupt din interogatoriul unui martor, care a denunţat conduita membrilor jurisdicţiei şi i-a recuzat, a fost inculpat de contempt of court şi condamnat la 5 zile de închisoare şi plata unei amenzi.
Curtea a reţinut că o astfel de aplicare a Contempt of court a încălcat principiul imparţialităţii, prezumţia de nevinovăţie şi dreptul de a fi informat detaliat asupra naturii şi obiectul acuzaţiei.
Libera exprimare a avocatului în pretoriul instanţelor este protejată cu rigurozitate.
în cauza Nikula/c./Finlandei, prin hotărârea din 21 martie 2002, Curtea, deşi nu a recunoscut avocaţilor o libertate de exprimare, a statuat, însă, că marja de apreciere a Statului în această materie este restrânsă. Astfel, Curtea a reţinut ca fiind contrară art. 10 din Convenţie condamnarea penală a avocatului prin fapta de a critica cu virulenţă strategia procedurală a procurorului.
Avocatul justiţiabil este liber să participe la o manifestaţie, chiar dacă ea devine violentă, cu condiţia ca el să nu ia parte la violenţe (Ezelin/c./France -hotărârea din 24 aprilie 1991, seria A-2002, p. 37).
1.2. Protecţia avocatului în baza competenţelor sale
a. Buna cunoaştere a regulilor procedurale. în exercitarea funcţiunii sale de consiliere, avocatul poate, în mod logic, să fie la originea unui reviriment al jurisprudenţei. Astfel, cum s-a reţinut de Curte în cauza Athanassoglu şi alţii/c./ Elveţiei, pe baza concluziilor avocatului, dreptul la un mediu sănătos, de regulă cantonat în art. 8 din Convenţie, a fost definit ca un drept civil în sensul art. 6 („Drepturi şi obligaţii cu caracter civil”).
b) Cunoaşterea temeinică a dreptului substanţial. Pregătirea profesională şi stăpânirea dreptului material sunt factori importanţi care îi asigura avocatului competenţa juridică în a apăra un drept esenţial, ca libertatea în expresie.
2. Avocatul - un justiţiabil normal
2.1. Un justiţiabil supus îndatoririlor profesionale şi obligaţiilor judiciare
Ca orice justiţiabil, avocatul justiţiabil trebuie să se supună îndatoririlor profesionale şi obligaţiilor judiciare.
a) Respectarea regulilor profesionale. Avocatul trebuie să-şi exercite misiunea sa în onestitate şi în demnitate. Acesta îi impune unele limite în conduita extrajudiciară (hotărârea Casado Coca/c./Spaniei din 26 ianuarie 1994-seria A, nr. 285-A, par. 89 - sancţiune disciplinară aplicată avocatului pentru violarea interdicţiei de publicitate comercială prin cabinetul său).
Curtea a trasat clar şi exigent aceste limite şi în hotărârea Schopfer/c./Elveţiei din 20 mai 1998 (Recueil, 1998 - III, p. 1083, par. 33), în care un avocat, fost parlamentar, a fost sancţionat disciplinar pentru că, înainte de a se judeca plângerea contra arestării clientului său, a organizat o conferinţă de presă în care a adus critici şi insulte magistraţilor, în special procurorului de caz.
Sunt deosebit de clare şi edificatoare considerentele esenţiale ale Curţii:
• par. 21: „Curtea reafirmă că statutul avocaţilor îi plasează într-o situaţie centrală în administrarea justiţiei, ca intermediari între justiţiabili şi tribunale, ceea ce explică normele de conduită impuse în general membrilor barourilor” (hotărârea Casado Coca/c./Spaniei din 24 februarie 1994, seria A nr. 285-A,
p. 21).
între altele, Curtea a statuat deja că acţiunile avocaţilor, care sunt garanţii justiţiei şi a căror misiune este fundamentală într-un stat de drept, au nevoie de încrederea publicului (hotărârea De Haes/c./Belgiei din 24 februarie 1997, Recueil 1997-1, p. 234).
în privinţa rolului cheie în acest domeniu, se poate înţelege că avocaţii contribuie la buna funcţionare a justiţiei şi, astfel, la încrederea publicului în aceasta”.
• par. 31: „Reclamantul, avocat, fost parlamentar, de la început a atacat public funcţionarea justiţiei din Hochdorf (conferinţa de presă din 18 noiembrie 1992) şi, apoi, a intentat recursul legal; prin fapta sa, avocatul a adoptat un comportament incompatibil cu contribuţia pe care avocaţii o au la încrederea publicului în justiţie”.
• par. 32: „Această constatare este accentuată de gravitatea şi generalitatea reproşurilor formulate de reclamant, ca şi prin tonul ales în acest scop în acea conferinţă de presă, considerată de el ca ultim recurs”.
• par. 33: „Curtea apreciază că, în această privinţă, este necesar a se ţine seama de echilibrul dintre diferitele interese aflate în joc: dreptul publicului de a fi informat asupra chestiunilor care afectează funcţionarea puterii judiciare, imperativele unei bune administrări a justiţiei şi demnitatea profesiei de avocat, (Hotărârea Casado Coca, precitată, p. 21)”.
• par. 34: „Curtea relevă generalitatea, gravitatea şi tonul doleanţelor exprimate de reclamant - în calitatea sa de avocat - asupra unei cauze penale aflată într-o procedură legală. Ea reţine că avocatul înainte de a exercita calea legală de atac contra măsurii de arestare a clientului său, a folosit presa, ca mod de atac al autorităţilor competente, în speţă Curtea de Apel şi Parchetul.
în raport de cele ce preced, sancţiunea (amenda disciplinară) aplicată reclamantului de instanţe interne competente este proporţională, iar libertatea de expresie garantată de art. 10 din Convenţie, nu a fost încălcată”.
b) Cunoaşterea normelor juridice. Adagiul „nimeni nu poate invoca necunoaşterea legii” - nemo censetur ignorare legem -, se aplică, mai ales, avocatului justiţiabil. în privinţa sa, necunoaşterea/ignorarea normelor juridice se soldează cu sancţiunea imediată: constatarea nonviolării sau inadmisibilitatea.
Exemplul edificator este cauza Petre/c./României, în care, prin hotărârea din 27 aprilie 2006, s-a constatat că reguli elementare ale dreptului contenciosului european au fost ignorate: regula celor 6 luni (cererea a fost introdusă la 2 ani după decizia definitivă internă): ilegalitatea detenţiei provizorii nu fusese stabilită
în prealabil de o jurisdicţie internă; reclamanţii nu au adus nicio probă a violării prezumţiei de nevinovăţie, referitor la înscrierea acuzaţiei contra lor în cazierul judiciar; ei invoca mijloacele care releva o procedură încă pe rol la jurisdicţiile interne.
2.2. Avocatul învingător
în peste 80% din hotărârile examinate, avocatul, „bine înarmat” şi motivat pentru a-şi apăra cauza, este învingător total sau parţial.
în cauza Buzescu/c./României, prin hotărârea din 24 mai 2005, reclamantul a denunţat, cu succes, la CEDO, nerespectarea procedurii şi violarea art. 1 din Protocolul nr. 1 prin pierderea clientelei, provocată de anularea înscrierii sale în Baroul Constanţa, după ce s-a reîntors în România (din exil în SUA) pentru a-şi exercita profesia de avocat:
„Curtea constată, în special, că Tribunalele române n-au statuat asupra principalelor argumente ale reclamantului şi că, privită în ansamblu, procedura nu a fost echitabilă, Curtea a decis, în unanimitate, violarea art. 6 (1) şi a art. 1 din Protocolul 1”.
2.3. Avocatul învins
Relevantă este „soarta” avocatului în cauza Croissant/c ./Germaniei, soluţionată prin hotărârea din 25 septembrie 1992. Avocatul Fracţiunii Armata Roşie a făcut obiectul urmăririi penale pentru activităţile sale de consiliere a acestei organizaţii. El a ales doi avocaţi, numiţi din oficiu. Conform dreptului german, care permite Tribunalului să desemneze un al treilea avocat în interesul justiţiei în caz de risc de complexitate şi de durată a procedurii, un alt treilea avocat a fost repartizat, iar Curtea a considerat că nu a fost violat art. 6 (1) privind dreptul la un proces echitabil.
în altă cauză, Curtea a mai statuat că profesia de avocat nu constituie un fel de „asigurări de orice risc, după cum avocatului nu-i este permis să invoce argumente artificiale în instanţă”.
Astfel, în cauza Van der Musell - hotărârea din 23 noiembrie 1983 -, un avocat stagiar s-a plâns că a fost victima muncii forţate şi obligatorie, prin faptul desemnării sale din oficiu pentru a apăra clienţii, fără remunerare şi nici cu/fără rambursarea cheltuielilor.
Curtea nu a reţinut această plângere precizând că: „serviciile prestate nu ies din cadrul activităţilor normale ale unui avocat; ele nu diferă de sarcinile uzuale ale membrilor baroului, nici prin natura lor, nici printr-o restricţie la libertatea în tratarea unui dosar.
în al doilea rând, ei primesc, în contrapartidă, avantaje specifice profesiei, printre care monopolul profesional al pledoariei şi reprezentării de care avocaţii se bucură în Belgia, ca şi în alte ţâri; excepţiile semnalate de reclamant nu vizează regula în substanţa sa.
în plus, acele servicii îi dau ocazia reclamantului să-şi lărgească experienţa şi să acceseze notorietatea.
în acest sens. interesul general care, figurează pe primul plan, este dublat de un anumit profit profesional”.
Reproducem în continuare lista hotărârilor CEDO în care avocatul a fost justiţiabil precum şi pe cea privind rolul şi funcţiile avocatului într-o societate democratică:
a) Lista hotărârilor CEDO în care avocatul a fost justiţiabil
1. CEDO, Bricmont/c./Belgiei, hotărârea din 7 iulie 1989, seria A, nr. 158, p. 31 (art. 6).
2. CEDO, Corigliano/c./Italiei, hotărârea din 10 decembrie 1982, seria A nr. 57 (art. 6 alin. 1).
3. CEDO, Elci/c./Turciei, hotărârea din 13 noiembrie 2003 nr. 23145/93 şi nr. 25091/94, (art. 3; art. 5 alin. 1 şi art. 8).
4. CEDO, Geouffre/c./Franţei, hotărârea din 16 decembrie 1992, seria A nr. 253 - B (art. 6 alin. 1).
4. bis. CEDO, Schopfer/c./Elveţiei, hotărârea din 20 mai 1998, Rec. 1998 -III -p. 1053.
5. CEDO, Giimiis et autres/c./Turciei, hotărârea din 15 martie 2005 nr. 40303/98 (art. 10, art. 6 alin. 1).
6. CEDO. Kamil T. Surek/c./Turciei, hotărârea din 14 iunie 2001 (RA) nr. 34686/97.
7. CEDO. Karatas et Sari/c./Franţei, hotărârea din 16 mai 2002 nr. 38396/97 (art. 6 alin. 1 lit. 3 c).
8. CEDO. Lykourezos/c./Greciei, hotărârea din 15 iunie 2006 nr. 33554/03 (art. P 1-3).
9. CEDO, Mattei/c./Franţei, hotărârea din 19 decembrie 2006 nr. 34043 (art. 6 alin. 1 lit. 3 a
şi b).
10. CEDO, Okyay et autres/c./Turciei, hotărârea din 12 iulie 2005 nr. 36220/97 (art. 6 alin. 1).
11. CEDO, Petre/c./României, hotărârea din 27 iunie 2006 nr. 71649/01 (art. 6 alin. 1).
12. CEDO, Schamautzer/c./Austriei, hotărârea din 23 octombrie 1995, seria A nr. 328 -A (art. 6 alin. 1).
13. CEDO. Spadea et Scalabrino, hotărârea din 1 septembrie 1995, seria A nr. 315-B, p. 23 (art. 14+Pl-l).
14. CEDO, Tamer et autres/c./Turciei. hotărârea din 22 iunie 2006 nr. 235/02 (art. 5 alin. 3).
15. CEDO, Yagmurdereli/c./Turciei. holărârea din 4 iunie 2002 nr. 29590/96 (art. 10, art. 6 alin. 1).
16. CEDO. Salov/c./Ucrainei, hotărârea din 6 septembrie 2005 nr. 65518/01 (art. 5 alin. 3, art. 6 alin. 1, art. 10).
17. CEDO, M.M./c./Olanda, hotărârea din 8 aprilie 2003 nr. 39339/97 (art. 8).
18. CEDO, Wettstein/c./Elveţia, hotărârea din 21 decembrie 2000, CEDO, 2000-XII (art. 6 alin. 1).
19. CEDO, Bodriquez Valin/c./Spaniei, hotărârea din 11 octombrie 2001 nr. 47792/99 (art. 6 alin. 1).
b) I.ista hotărârilor CEDO privind rolul şi funcţiile avocatului:
1. CEDO, Airey/c./Irlandei, hotărârea din 9 octombrie 1979, seria A nr. 32.
2. CEDO, Amihalachioaie/c./Moldovei, hotărârea din 20 aprilie 2004, nr. 60115/00.
3. CEDO, Artico. hotărârea din 13 mai 1980, seria A nr. 37, p. 16.
4. CEDO, Bertuzzi/c./Franţei, hotărârea din 13 februarie 2003, Rec. 20333 - III.
5. CEDO. Boicenco/c./Moldovei, hotărârea din 11 iulie 2006, p. 167-176.
6. CEDO. Borgers. hotărârea din 30 octombrie 1991. seria A nr. 214-B.
7. CEDO. Buzesi:u/c. României, hotărârea din 24 mai 2005. nr. 61302/00.
8. CEDO, Calogero Diana/c./Italiei, hotărârea din 15 noiembrie 1996, Rec. 1996-V, p. 1775.
9. CEDO, Campbell/c./Regatului Unit, hotărârea din 25 martie 1992, seria A nr. 233.
10. CEDO, Campbell et Fell/c./Regatului Unit, hotărârea din 28 iunie 1984, seria A nr. 80.
11. CEDO, Casado Coca/c./Spaniei, hotărârea din 24 februarie 1994, seria A nr. 285-A.
12. CEDO, Chadimona, hotărârea din 18 aprilie 2006, nr. 50073/99.
13. CEDO, Cremieux, Funke et Miailhe/c./Franţei, hotărârea din 25 februarie 1993, seria Ac -256-A, B şi C.
14. CEDO, Croissant/c./Germaniei, hotărârea din 23 septembrie 1992, seria A - 237-B.
15. CEDO, Czekalla/c./Portugaliei, hotărârea din 10 octombrie 2002 nr. 38830/97.
16. CEDO, Daud/c./Portugaliei, hotărârea din 21 aprilie 1998, 1998-11.
17. CEDO, De Moor/c./Belgiei, hotărârea din 23 iunie 1994, seria A nr. 292-A.
18. CEDO, Domenichini/c./Italiei, hotărârea din 16 noiembrie 1996, Rec. 1996-V.
19. CEDO, E.K./c./Turciei, hotărârea din 7 februarie 2002, nr. 28496/95.
20. CEDO, Eulem/c./Germaniei, hotărârea din 5 iulie 2001, CEDO, 20041-VII.
21. CEDO, Ezelin/c./Franţei, hotărârea din 26 aprilie 1991, seria A nr. 202.
22. CEDO, Fox Campbell et Hartley/c./Regatului Unit, hotărârea din 30 octombrie 1990, seria A nr. 182.
23. CEDO, Foxley/c./Regatului Unit, hotărârea din 29 septembrie 2000 nr. 33274/96.
24. CEDO, Golder/c./Regatului Unit, hotărârea din 21 februarie 1976, seria A nr. 18.
25. CEDO, H./c./Belgiei, hotărârea din 30 noiembrie 1987, seria A nr. 127-B pp. 27-29.
26. CEDO, Hermi/c./Italiei, hotărârea (Grande Chambre) din 18 octombrie 2006 nr. 18114/02.
27. CEDO, Hurter, hotărârea din 15 decembrie 2005 nr. 53146/99.
28. CEDO, Kepeneklioglu/c./Turciei, hotărârea din 23 ianuarie 2007, nr. 73520/01.
29. CEDO, Klass et autres/c./Germaniei, hotărârea din 6 septembrie 1978, seria A nr. 28.
30. CEDO, Kopp/c./Elveţiei, hotărârea din 25 martie 1998, Rec. 1998-11.
31. CEDO, Kyprianou/c./Cipru, hotărârea din 27 ianuarie 2004 nr. 73797.
32. CEDO, Lagerblom/c./Suediei, hotărârea din 14 ianuarie 2003, nr. 26891/95.
33. CEDO, Makfhi/c./Franţei, hotărârea din 19 septembrie 2004 nr. 59335/00.
34. CEDO, Mocarca/c./Moldovei, hotărârea din 10 mai 2007 nr. 14437/05.
35. CEDO, Niemietz/c./Germaniei, hotărârea din 16 decembrie 1992, seria A 251-B.
36. CEDO, Nikula/c./Finlandei, hotărârea din 21 martie 2002, CEDO 2002-11.
37. CEDO, Oya Alaman/c./Turciei, hotărârea din 5 decembrie 2006, nr. 74552/01.
38. CEDO, Petri Sallinen et autres/c./Finlandei, hotărârea din 27 septembrie 2005 nr. 50882/99.
39. CEDO, Roemen et Schmidt/c./Luxemburg, hotărârea din 25 februarie 2003, CEDO, 2003.
40. CEDO, S./c./Elveţiei, hotărârea din 28 noiembrie 1991, seria A nr. 220.
41. CEDO, Schonenberger et Durmaz/c./Elveţiei, hotărârea din 20 iunie 1998, seria A nr. 137.
42. CEDO, Schopfer/c./Elveţiei, hotărârea din 20 mai 1998. Rec. 1998-111, p. 1053.
43. CEDO, SCP Huglo, Lepage de Associes, Conseil/c./Franţei, hotărârea din 1 februarie 2006, nr. 59477/00.
44. CEDO, Smirnov/c./Rusiei, hotărârea din 7 iunie 2007 nr. 71362/01.
45. CEDO. Turczanik/c./Poloniei, hotărârea din 5 iunie 2005 nr. 38064/97.
46. CEDO, van Der Muselle/c./Belgiei, hotărârea din 23 noiembrie 1983, seria A nr. 70.
47. CEDO. Steur/c./Olandei, hotărârea din 28 octombrie 2003 nr. 39657/98.
III. AVOCATUL EUROPEAN INTRE INDEPENDENŢA ŞI DELAŢIUNE. CONSIDERAŢII CRITICE ASUPRA DIRECTIVEI NR. 2001/1997/CE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ŞI A CONSILIULUI, PRECUM ŞI A HOTĂRÂRII DIN 27 APRILIE 2007 (C-305/2005) A CURŢII DE JUSTIŢIE A UNIUNII EUROPENE - MAREA CAMERĂ
„Cel care sacrifică o libertate esenţială pentru o securitate aleatorie şi efemeră, nu merită nici libertate şi nici securitate”.
Benjamin Franklin
A. Descalificarea statutului profesional al avocatului printr-un act juridic comunitar
1. Absurditatea reglementării comunitare, incompatibilă cu preeminenţa dreptului într-o societate democratică
„Democraţiile noastre europene sunt în comă, adică în pericol de moarte”. Directiva comunitară din 26 octombrie 2005 asupra luptei contra spălării banilor - a treia de acest gen, obligă toţi avocaţii care dau asistenţă juridică în tranzacţiile de vânzare-cumpărare de bunuri imobile sau de fonduri de comerţ, societăţi, la constituirea, gestiunea sau conducerea unei societăţi, dacă au suspiciuni că sumele mobilizate (de peste 8.000 Euro) provin dintr-o infracţiune pedepsită cu închisoarea, să denunţe pe clientul lor autorităţilor fiscale, fără a avea dreptul de a informa clientul denunţat.
Aşa fiind, măreaţa U.E. l-a redus pe avocat la un rol de delator, auxiliar al politicii financiare şi agent de informare al puterilor statului.
Că un avocat nu trebuie să fie niciodată complicele clientului său, într-o operaţiune ilegală, este evident, astfel că o asemenea asistenţă cerută de client avocatul are datoria profesională să o refuze.
Deontologia exercitării profesiei îi impune avocatului o totală vigilenţă şi prudenţă în ceea ce priveşte identitatea persoanelor şi legalitatea operaţiei pentru care este solicitat, întreaga sa activitate fiind sub controlul profesional al Baroului.
Cu privire la „mişcările” de fonduri pe cale bancară, avocatul nu poate să intervină decât după ce băncile, ele însele, au verificat provenienţa lor.
Astfel, nu numai că orice operaţie de manipulare a fondurilor este controlată înainte de bănci, cărora legea le impune obligaţii de denunţare în caz de îndoială, dar, mai apoi, avocatul este ţinut prin deontologia sa de o mare prudenţă şi de controalele cel mai stricte privind secretul cabinetului său.
Se pretinde, aşadar, a ajuta toate aceste precauţiuni şi prin obligaţia pentru avocat de a deveni un denunţător, monstruozitate a dreptului comunitar, care neagă independenţa avocatului, ţinut să denunţe fără probe (căci aceasta este definiţia suspiciunii), ci, doar, pe temeiul încrederii legitime acordate de client „delatorului” său.
Cât de liberală a devenit, astfel, această profesie, în democraţia din Uniunea Europeană şi ce conţinut mai are această libertate fundamentală de prestare a serviciilor avocaţiale în spaţiul juridic european, sunt două întrebări la care răspunsul atestă clar ruptura profesională dintre instituţiile Uniunii Europene şi cetăţeanul european, certificând astfel, marele deficit de democraţie, dacă nu, chiar prăbuşirea democraţiei în „modelul Uniunii Europene”.
2. Absenţa unei asemenea violări a drepturilor fundamentale în alte democraţii consolidate
în alte democraţii din occidentul transoceanic s-a refuzat o asemenea „specializare” legală a avocatului.
Pe baza unei hotărâri a Curţii Supreme din Columbia Britanică (stat federat din Canada), care a decis că este imposibil a impune avocatului o asemenea sarcină fără a aliena independenţa sa, Canada a abrogat legea ce fusese edictată anterior.
Japonia, Australia şi SUA nu au adoptată o astfel de lege, iar Uniunea Europeană, avangardista celui mai mare deficit de democraţie, prin aceasta („directiva mortificată”) risipeşte valorile sale fundamentale.
Nu se contestă existenţa marilor criminali internaţionali şi a organizaţiilor care reciclează banii prin operaţiuni juridice sofisticate, dar nimeni nu a avut ideea, până recent, de a considera că avocaţii pot fi calificaţi ca auxiliarii acestei reciclări.
3. Incompatibilitatea directivei cu ordinea juridică constituţională şi cu principiile structurale ale legii fundamentale
Or, nu numai că delaţiunea este antinomică cu misiunea de avocat, dar nu se poate justifica nici chiar instituirea unei asemenea obligaţii pentru fiecare cetăţean, de a se defini ca un delator.
„Există în istoria popoarelor perioade sumbre, în care, totuşi, onoarea comandă rezistenţa faţă de legi injuste”.
Aşa fiind, drumul spre dreptul intern al acestei „măreţe” directive, poate fi oprit, prin acţiunea energică a întregii bresle a avocaţilor români, ca şi avocaţi
europeni, şi prin legea de transpunere care nu trebuie votată, iar, în caz contrar, prin înţelepciunea Curţii Constituţionale, care poate decide că un asemenea act comunitar loveşte în ordinea juridică constituţională a drepturilor fundamentale şi este incompatibil cu principiile structurale ale legii fundamentale, căci transmiterea limitată a drepturilor de suveranitate către instituţiile U.E. nu poate conduce la suspendarea completă a identităţii Constituţiei.
In mod evident limitele acestei transmiteri (cedări) sunt acolo unde principiile structurale ale Constituţiei sunt atacate şi anume, principiul demnităţii umane, principiul democraţiei, principiul statului de drept şi social. Atunci când actele normative comunitare se dovedesc incompatibile cu aceste principii structurale ale legii fundamentale române, dispoziţiile acesteia trebuie să aibă întâietate.
A milita pentru demnitatea colectivităţii este perfect legitim, dar mijloacele trebuie să rămână proporţionale şi să nu denatureze valorile fundamentale ale unei societăţi democratice.
B. Validarea inadmisibilă a Directivei de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene
Hotărârea Curţii de Justiţie de la Luxemburg - Marea Cameră din 27 iunie 2007 (C- 305/2005): „obligaţiile avocaţilor de informare şi cooperare cu autorităţile responsabile de lupta contra spălării capitalului atunci când asistă la anumite tranzacţii de natură financiară, nu violează dreptul la un proces echitabil.
Astfel de obligaţii sunt justificate prin necesitatea luptei eficace contra spălării capitalului”.
1. Obiectul cererii preliminare
1.1. „Cererea de decizie prejudicială are ca obiect validitatea art. 2 bis pct. 5 din Directiva nr. 94/308/CEE a Consiliului din 10 iunie 1991, relativă la prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării de capitaluri (J.O., L. 166, p. 77), astfel cum a fost modificată prin Directiva nr. 2001/2007/CEE a Parlamentului European şi a Consiliul, din 4 decembrie 2001 (J.O., L. 344, p. 76)”.
1.2. „Această cerere a fost prezentată în cadrul recursului introdus înaintea jurisdicţiei de trimitere, de către Ordinul barourilor francofone şi germanofone, de Ordinul francez al avocaţilor din Baroul Bruxelles ş.a., şi are ca scop anularea anumitor articole din Legea din 12/1/2004 relativă la utilizarea sistemului financiar belgian în scopul spălării capitalului, prin care s-a transpus Directiva 2001/1997/ CE în ordinea juridică naţională”.
2. Cadrul juridic european al problemei
2.1. Convenţia Europeană a Drepturilor şi Libertăţilor Fundamentale
Art. 6 „Dreptul la un proces echitabil”, prevede că:
1. „Orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public şi într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanţă independentă şi imparţială, instituită de lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor şi obligaţiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzaţii în materie penală îndreptate împotriva sa.
2. Orice acuzat are, în special, dreptul:
a. să fie informat, în termenul cel mai scurt, într-o limbă pe care o înţelege şi în mod amănunţit, asupra naturii şi cauzei acuzaţiei aduse împotriva sa;
b. să dispună de timpul şi de înlesnirile necesare pregătirii apărării sale;
c. să se apere el însuşi sau să fie asistat de un apărător ales de el şi, dacă nu dispune de mijloacele necesare pentru a plăti un apărător, să poată fi asistat în mod gratuit de un avocat din oficiu, atunci când interesele justiţiei o cer;
d. să întrebe sau să solicite audierea martorilor acuzării şi să obţină citarea şi audierea martorilor apărării în aceleaşi condiţii ca şi martorii acuzării;
e. să fie asistat în mod gratuit de un interpret, dacă nu înţelege sau nu vorbeşte limba folosită la audiere”.
2.2. Reglementarea comunitară
2.2.1. Directiva 91/308/CEE a Consiliului din 10 iunie 1991, al 3-lea considerent din Preambul:
„Considerând că spălarea de capitaluri are o influenţă asupra dezvoltării crimei organizate în general şi a traficului de stupefiante în special, iar combaterea spălării de capitaluri este unul din mijloacele cele mai eficace de luptă contra acestei forme de act criminal, care constituie o ameninţare specială pentru societăţile din Statele membre”.
2.2.2. Directiva 2001/1997/CEE a Parlamentului European şi a Consiliului din 4 decembrie 2001:
„(1) Considerând că Directiva 91/308, care este unul din principalele instrumentale internaţionale de luptă contra spălării de capital, trebuie actualizată ţinând cont de concluziile Comisiei şi de orientările exprimate de Parlamentul European şi de Statele membre, printr-un grad ridicat de protecţie a sectorului financiar şi a altor activităţi vulnerabile contra efectelor negative ale produselor crimei
„(14) Spălătorii de capitaluri au din ce în ce mai mult tendinţa de a utiliza profesiile nefinanciare, evoluţie confirmată de lucrările grupului de acţiune financiară internaţională asupra tehnicilor şi tipologiilor de spălare de capitaluri’’.
„(16) Notarii şi membrii profesiilor juridice independente, astfel cum sunt definite în Statele membre, trebuie să fie supuşi dispoziţiilor Directivei 91/308 atunci când participă la tranzacţii de natură financiară ... pentru care riscul ca serviciile prestate de aceste profesii juridice să fie utilizate în scopul spălării produselor crimei este foarte ridicat”.
2.2.3. Conform art. 2 bis pct. 5 din Directiva 91/308, sunt supuşi obligaţiilor prevăzute mai sus:
„(5) Notarii şi alţi membri ai profesiilor juridice independente atunci când participă la:
a) asistenţa clientului lor în pregătirea sau realizarea de tranzacţii privind:
a.l) cumpărarea şi vânzarea de bunuri imobiliare sau de întreprinderi
comerciale.
a.2) gestiunea de fonduri, titluri sau alte active ale clientului.
a.3) deschiderea sau gestiunea de conturi bancare.
a. 4) organizarea de aporturi necesare la constituirea, gestiunea sau conducerea societăţilor.
a.5) constituirea, gestiunea sau conducerea de fiducii, societăţi sau structuri similare,
b) sau efectuează în numele clienţilor şi pentru aceştia astfel de tranzacţii financiare sau imobiliare”.
2.3. Reglementarea naţională (Belgia)
Art. 4 din Legea din 12 ianuarie 2004 de completare a Legii din 11 ianuarie 1993 relativă la prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării de capitaluri şi finanţării terorismului prevede că:
„în măsura în care ele prevăd expres, dispoziţiile din prezenta lege se aplică şi avocaţilor care asistă la tranzacţii din cele prevăzute la art. 2 bis pct. 5 din Directiva 91/308”.
3. Litigiul principal şi chestiunile prejudiciale
3.1. Reclamanţii au cerut jurisdicţiei de trimitere anularea art. 4, 5, 7, 25, 27, 30 şi 31 din Legea din 12 ianuarie 2004, iar Consiliul barourilor din U.E. este intervenient în acţiune.
Dispoziţiile art. 4, 25 şi 27 instituie obligaţia avocaţilor de a informa autorităţile competente atunci când constată o faptă care induce suspiciunea că este legată de spălări de capitaluri, încălcând, astfel, dreptul fundamental la un
proces echitabil şi dreptul la apărare, garantate de art. 10-11 din Constituţia belgiană, de art. 6 din Convenţie, de principiile generale ale dreptului şi de art. 47-48 din Carta drepturilor fundamentale a U.E.
3.2. „Curtea de arbitraj, ca instanţă de trimitere, a decis să sesizeze Curtea de Justiţie a U.E. asupra conformităţii textelor din Directiva 91/308 cu art. 6 (2) din Tratatul Uniunii Europene (TUE), art. 6 din CEDO, art. 10-11 din Constituţia belgiană şi art. 47-48 din Carta drepturilor fundamentale a U.E.”
4. Analiza Curţii de Ia Luxembourg
Asupra chestiunii prejudiciale, Curtea reţine cele ce urmează:
„(26) în aceste condiţii, Curtea va examina dacă obligaţia avocatului, în exercitarea activităţii sale profesionale, de a coopera cu autorităţile competente în lupta contra spălării de capitaluri, în sensul art. 6 (1) din Directiva 91/308, şi de a informa din propria sa iniţiativă despre orice fapt care poate să indice o spălare de capital, ţinând cont de limitele acestei obligaţii prevăzute de art. 2 bis pct. 5 şi 6 par. 3 din Directivă, constituie o violare a dreptului la un proces echitabil, astfel cum este garantată de art. 6 din CEDO şi art. 6 (2) din TUE”.
„(28) Jurisprudenţa constantă a CJCE a statuat că dacă un text din dreptul comunitar derivat este susceptibil de o interpretare, atunci se dă preferinţă acelei dispoziţii conforme cu Tratatul CE. în consecinţă, revine Statului membru nu numai să interpreteze dreptul lui naţional de o manieră conformă cu dreptul comunitar, dar în egală măsură şi de a veghea ca interpretarea dreptului naţional să nu se fundamenteze pe o interpretare a unor dispoziţii comunitare derivate care ar intra în conflict cu drepturile fundamentale, protejate de ordinea juridică comunitară sau cu celelalte principii generale ale dreptului comunitar (decizia din 6 noiembrie 2003, Lindqvist)’’.
„(29) Este necesar a se reaminti că drepturile fundamentale fac parte integrată din principiile generale ale dreptului pe care Curtea este obligată să le respecte. în consecinţă, Curtea se inspiră din tradiţiile constituţionale ale Statelor membre, ca şi din indicaţiile furnizate de instrumentele internaţionale referitoare la protecţia drepturilor omului, la care Statele membre au aderat sau au cooperat.
Astfel, dreptul la un proces echitabil, garantat de art. 6 din CEDO, constituie un drept fundamental pe care UE îl respectă ca un principiu general, în virtutea art. 6 alin. 2 din TUE”.
„(31) După jurisprudenţa CEDO, noţiunea de „proces echitabil" este alcătuită din mai multe elemente, în principal, dreptul la apărare, principiul egalităţii armelor, dreptul de a avea acces liber la justiţie, precum şi dreptul de a avea un avocat, atât în materie penală, cât şi în materie civilă”.
„(32) Avocatul nu va fi în măsură să asigure misiunea de a consilia, de a apăra şi de a-1 reprezenta pe clientul său de o manieră satisfăcătoare,
corespunzător, clientul fiind privat de drepturile conferite lui de art. 6 din Convenţie, dacă avocatul, în cadrul unei proceduri judiciare sau de pregătire a acesteia, a fost obligat să coopereze cu puterile publice, prin transmiterea către acestea a informaţiilor obţinute în cadrul consultaţiilor juridice ce au avut loc în cadrul unei asemenea proceduri”.
„(36) Se poate admite că exigenţele ce ţin de dreptul la un proces echitabil nu sunt contrare - atunci când este vorba de cadrul precis al activităţilor enumerate în art. 2 bis punctul 5 al Directivei 91/308, darîntr-un context ce nu ţine de art. 6 par. 3 teza a doua din directivă - obligaţiilor avocaţilor de a informa şi de a coopera, instituite prin art. 6 par. 1 al acestei directive, atunci când aceste obligaţii sunt justificate, după cum arată cea de-a treia fundamentare a directivei 91/308, de necesitatea combaterii eficiente a spălării banilor, care exercită o influenţă evidentă asupra dezvoltării crimei organizate, care constituie prin ea însăşi, o ameninţare specială la adresa societăţilor Statelor membre”.
„(37) în raport de cele ce preced, Curtea decide că obligaţiile de informare şi de cooperare cu autorităţile responsabile de lupta contra spălării de capitaluri prevăzută de art. 6 (1) din Directiva 91/308 şi impune avocaţilor art. 2 bis pct. 5 din această directivă, ţinând cont şi de art. 6 (3) alin. 2, nu violează dreptul la un proces echitabil, aşa cum este garantat de art. 6 din CEDO şi art. 6 (2) din TUE”.
C. Privire critică asupra acestei hotărâri definitive
1. Principalele elemente ale dreptului Ia un proces echitabil în jurisprudenţa CEDO
Pentru a putea formula observaţii pertinente asupra acestei hotărâri pronunţată de Marea Cameră a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, credem că este utilă o retrospectivă de sinteză asupra jurisprudenţei CEDO şi a Curţii de la Luxembourg privind dreptul la un proces echitabil, garantat de art. 6 din Convenţie şi de art. 6 (2) din Tratatul asupra Uniunii Europene (TUE).
1.1. În mod constant, în jurisprudenţa CEDO s-au afirmat fundamentele dreptului la un proces echitabil, care, totodată, a făcut obiectul unei ample doctrine, în care se afirmă, ritos, că acest drept fundamental este un drept substanţial complex consacrat în art. 10 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului (1948), în art. 6 alin. (1) din Convenţie (1950) şi în art. 14 din Pactul internaţional relativ la drepturile civile şi politice (1966).
Echitatea procedurii presupune a fi echitabilă, contradictorie şi a prezerva echilibrul părţilor, egalitatea de arme şi drepturile apărării. Evoluţiile recente ale jurisprudenţei CEDO relevă aplicaţiile multiple şi importante derivate din principiul general al echităţii relative la „prezumţia de nevinovăţie şi drepturile apărării” în materie penală, dar şi la respectarea garanţiilor formale în procesul civil, a egalităţii de arme şi a dreptului la apărare.
1.2. Atrage atenţia preocuparea majoră a doctrinei dreptului comunitar al procesului echitabil în care se accentuează asupra codificării acestui drept substanţial, a conţinutului său complex şi a rolului său de „centru vital” al garanţiilor drepturilor fundamentale, inclusiv dreptul la apărare.
Şi jurisprudenţa CJCE este bogată şi constantă cu privire la dreptul la un proces echitabil şi la principiul respectării drepturilor apărării, dezvoltând criteriile din jurisprudenţa CEDO şi aplicându-le, la speţă, motivat.
De asemenea, Curtea de la Luxemburg are o bogată jurisprudenţă cu privire la rolul avocatului în procesul penal şi civil şi cu privire la drepturile apărării, ca fundament al dreptului la un proces echitabil şi expresiei directe a preeminenţei dreptului într-o societate democratică.
Multiplele aplicaţii ale acestui principiu al respectării dreptului la apărare s-au dezvoltat şi în celelalte hotărâri ale CJCE şi CEDO, în care avocatul a avut poziţia de petent, ambele instanţe afirmând cerinţa imperativă a garantării şi respectării dreptului la un proces echitabil, a egalităţii de arme şi a secretului profesional.
2. Hotărârea Marii Camere încalcă însăşi ordinea juridică comunitară
Această bogată şi complexă jurisprudenţă se caracterizează, în principal, prin continuitate şi unitate, constituind un adevărat tezaur al creaţiei judiciare, pe care s-au clădit şi dezvoltat principii fundamentale ale dreptului comunitar.
Curtea de la Luxemburg şi TPI nu s-au detaşat de această jurisprudenţă constantă asupra dreptului la un proces echitabil, ca drept substanţial, în nicio altă cauză, cu excepţia hotărârii din 26 iunie 2007 a Marii Camere CfCE, a cărei motivare succintă, ezitantă şi lipsită de consistenţă, apare, de fapt, ca o lipsă de motivare.
Este inacceptabil ca o astfel de instanţă prestigioasă, gardian exigent al aplicării şi respectării stricte a dreptului comunitar şi a drepturilor fundamentale, să expedieze o problema atât de gravă pentru o societate democratică viabilă, în două propoziţii (par. 36-37) şi să îşi fixeze soluţia în mod brutal, pe aşa-zisid imperativ al luptei contra criminalităţii financiare transnaţionale, „dictată” de către Comisia Europeană şi avizată de Consiliu şi de Parlamentul European.
Dar, concluzia Curţii (par. 36) apare total străină de considerentele ce o preced (par. 28-29 şi 31-32) şi chiar este contradictorie cu acestea, ceea ce ilustrează o anumita nuanţă de arbitrariu în hotărârea Marii Camere, astfel încât, aceasta se poziţionează în afara ordinii constituţionale europene a drepturilor omului şi deasupra ordinii juridice comunitare.
în par. 28 se afirmă principiul jurisprudenţial al interpretării dreptului comunitar derivat, având „preferinţă acea dispoziţie conformă cu tratatul CE”, astfel încât, Statul membru să interpreteze şi să aplice dreptul naţional în acord cu dreptul comunitar, „dar în egală măsură şi de a veghea ca interpretarea dreptului naţional să nu se fundamenteze pe o interpretare a unor dispoziţii comunitare derivate care ar intra în conflict cu drepturile fundamentale, protejate de ordinea juridică comunitară sau cu celelalte principii generale ale dreptului comunitar (decizia din 6 noiembrie 2003, Lindqvist)”.
Afirmând, în continuare (par. 29), că „dreptul la un proces echitabil, garantat de art. 6 din CEDO, constituie un drept fundamental pe care UE îl respectă ca un principiu general, în virtutea art. 6 alin. 2 din TUE”, Curtea relevă conţinutul acestui drept fundamental (par. 31): „Conform jurisprudenţei CEDO, noţiunea de „proces echitabil” este alcătuită din mai multe elemente. în principal, dreptul Ia apărare, principiul egalităţii armelor, dreptul de a avea acces liber la justiţie, precum şi dreptul de a avea un avocat, atât în materie penală, cât şi în materie civilă
Pe aceste considerente, Curtea declară ritos şi pozitiv. în lumina jurisprudenţei sale constante, că: ..Avocatul nu va fi in măsură să asigure misiunea de a consilia, de a apăra şi de a-1 reprezenta pe clientul său da o manieră satisfăcătoare.
corespunzător, clientul fiind privat de drepturile conferite lui de art. 6 din Convenţie, dacă avocatul, în cadrul unei proceduri judiciare sau de pregătire a acesteia, a fost obligat să coopereze cu puterile publice, prin transmiterea către acestea a informaţiilor obţinute în cadrul consultaţiilor juridice ce au avut loc în cadrul unei asemenea proceduri” (par. 32).
în mod normal, acest considerent excludea soluţia ce a fost adoptată şi, de aceea, aceasta pare total nemotivată, raportat, în special, la unicul paragraf - 36 -pe care se sprijină: „Se poate admite că exigenţele ce ţin de dreptul la un proces echitabil nu sunt contrare - atunci când este vorba de cadrul precis al activităţilor enumerate în art. 2 bis, punctul 5 al Directivei 91/308, dar într-un context ce nu ţine de art. 6 par. 3 teza a doua din directivă - obligaţiilor avocaţilor de a informa şi de a coopera, instituite prin art. 6 par. 1 al acestei directive, atunci când aceste obligaţii sunt justificate, după cum arată cea de-a treia fundamentare a Directivei 91/308, de necesitatea combaterii eficiente a spălării banilor, care exercită o influenţă evidentă asupra dezvoltării crimei organizate, care constituie prin ea însăşi, o ameninţare specială la adresa societăţilor Statelor membre”.
Această frază, străină silogismului juridic, se constituie tot ca o „ameninţare specială”, dar mult mai gravă, la fundamentele democraţiei, ale drepturilor fundamentale şi la demnitatea umană.
3. Relativitatea forţei obligatorii a hotărârilor Curţii de Justiţie şi ale CEDO
3.1. Hotărârea Marii Camere este definitivă şi dobândeşte, astfel, forţă obligatorie.
Doctrina a relevat, repetat, că hotărârea CEDO este esenţialmente declarativă şi, „cu excepţia reparaţiei echitabile, care se impune statului, hotărârea nu poate avea consecinţe directe asupra procedurilor interne”.
3.2. CEDO a validat, în marja de apreciere a Statului membru, hotărârea Curţii Constituţionale Federale a Germaniei, prin care s-a statuat că hotărârile Curţii de la Strasbourg, nu au forţă absolută obligatorie, ci, doar, una relativă, astfel că aplicarea lor în dreptul intern poate fi atenuată sau „filtrată”, în mod adecvat, prin circumstanţele concrete naţionale.
3.3. Aşa cum s-a relevat în prima parte a hotărârii din 27 noiembrie 2007 a Marii Camere a Curţii de la Luxemburg, un act juridic derivat, precum directiva, nu poate fi integrat, interpretat şi aplicat în dreptul intern al statului membru,
dacă nu respectă ordinea juridică europeană a drepturilor fundamentale, care este privită ca ordine constituţională europeană şi internă.
Aşadar, chiar dacă un asemenea act comunitar derivat a fost „validat” de Curte, cercetarea directivei în raport de ordinea constituţională a drepturilor fundamentale, în procesul transpunerii ei în dreptul intern, este obligatorie.
Hotărârea din 27 iunie 2007, într-adevăr are forţa obligatorie şi constituie autoritate de lucru judecat în faţa jurisdicţiei interne de trimitere, cât şi faţă de celelalte jurisdicţii naţionale, ca o „dezlegare în drept”.
3.4. Astfel fiind, se poate afirma că directiva a primit „unda verde” de la Curtea de Justiţie pentru a fi transpusă în dreptul intern al Statelor membre, dar, cum se ştie, acest act derivat nu se bucură de prioritate absolută şi aplicabilitate imediată şi directă în dreptul intern, transpunerea fiind de competenţa autorităţilor interne, care vor decide asupra circumstanţelor şi mijloacelor de aplicare.
O asemenea directivă, care loveşte frontal în structura de rezistenţă a unui stat de drept, democratic (art. 20 din Constituţia Germaniei şi art. 1 din Constituţia României), nu poate face obiectul unui act legislativ intern de executare (hotărâre de guvern, ordine sau instrucţiuni de miniştri), ci numai al unei legi organice, care să o filtreze, în mod corespunzător, împiedicând accesul acelor texte care încalcă ordinea constituţională europeană şi naţională a drepturilor fundamentale.
4. Raportul dintre dreptul comunitar şi Constituţiile Statelor membre ale UE. Jurisprudenţa Curţilor Constituţionale
4.1.Controlul de constituţionalitate în Statele membre ale UE
O recentă lucrare, de mare valoare şi de actualitate în teoria şi jurisprudenţa constituţională, ne înfăţişează un tablou al hotărârilor pronunţate de Curţile Constituţionale din mai multe State membre ale UE în domeniile majore ale vieţii sociale şi politice, cât şi în domeniul, atât de complex, al raportului dintre dreptul european şi dreptul intern al acestor state.
în sprijinul opiniei afirmate la pct. C 1-3 de mai sus, privind problema controlului „filtru” de constituţionalitate al tratatelor ratificate, cu deosebire a celor comunitare, inclusiv cele de aderare la UE, vom expune, selectiv, considerentele unor hotărâri ale Curţilor Constituţionale din Germania, Italia, Spania, Polonia şi Portugalia.
4.1.1. Receptarea Convenţiei Europene a Drepturilor Omului în dreptul intern al Italiei. Hotărârea nr. 349/2007 a CCI. „Jurisprudenţa constituţională italiană a considerat, în mai multe rânduri, că legea de receptare a CEDO este o lege echivalentă cu o lege ordinară, negând în substanţă, un Ioc privilegiat al CEDO în sistemul izvoarelor dreptului intern şi subliniind caracterul dualist al raporturilor dintre dreptul naţional şi cel supranaţional.
Singura excepţie a acestei teze tradiţionale din jurisprudenţa constituţională a fost Hotărârea nr. 10/1993 în care Curtea a calificat CEDO asemenea cu ftctul internaţional al drepturilor civile şi politice, conţinând norme atipice şi nesusceptibile de abrogare sau modificare printr-o lege ordinară”.
Art. 117 alin. 1 al Constituţiei, ca parametru constituţional, impune obligaţia pentru legislatorul ordinar de a respecta normele Convenţiei, cu consecinţa că norma naţională incompatibilă cu CEDO, şi deci cu „obligaţiile internaţionale” vizate de către primul alineat al articolului 117 al Constituţiei încalcă, chiar, prin acest fapt, parametrul constituţional. în acest sens, art. 117 alin. 1 al Constituţiei, a realizat „o trimitere mobilă” la norma convenţională de referinţă aplicabilă, care dă viaţă şi oferă un conţinut acestor obligaţii internaţionale evocate în mod generic şi, împreună cu ele, parametrului constituţional, în aşa fel încât ea să fie de obicei calificată ca „normă interpusă”; această normă este supusă, la rândul ei, unei verificări de compatibilitate cu normele Constituţiei.
Dacă aceasta se dovedeşte imposibil, sau dacă judecătorul are dubii asupra compatibilităţii normei interne cu dispoziţia convenţională interpusă, acesta trebuie să sesizeze Curtea Constituţională printr-o cauză de constituţionalitate fondată pe art. 117 alin. 1 al Constituţiei.
Curtea a considerat, în acelaşi timp, că nu este posibilă rezervarea pentru normele CEDO a aceluiaşi tratament privilegiat de care se bucură normele Uniunii Europene, direct aplicabile. După opinia Curţii, de fapt, „distincţia între normele CEDO şi normele comunitare trebuie să fie subliniată, în sensul în care primele, deşi ele au o mare importanţă, pentru că protejează şi valorifică drepturile şi libertăţile fundamentale ale persoanelor, sunt de asemenea norme internaţionale convenţionale, care obligă Statul, dar care nu produc efecte directe în organizarea internă, dar sunt susceptibile de a antrena competenţa judecătorilor naţionali pentru a le aplica direct în litigiile pe care Ie soluţionează”.
4.1.2. Constituţionalitatea Tratatului de aderare a Poloniei la UE. Hotărârea nr. K/18-04 din 11 mai 2005 a Tribunalului Constituţional Polonez
Potrivit instanţei constituţionale poloneze:
,,a) Art. 91 alin. 2 din Constituţie acordă tratatelor, ratificate în virtutea unei autorizaţii date de lege sau de un referendum naţional (conform art. 90 alin. 3), înţelegând tratatele în privinţa cedării competenţelor „asupra problemelor concrete”, o autoritate superioară faţă de cea a dispoziţiilor legilor ordinare.
Tribunalul Constituţional apreciază că, nici art. 90 alin. 1, nici art. 91 alin. 3, nu pot conţine un fundament care să permită cedarea unei organizaţii internaţionale (sau organului său) a competenţei de a stabili dispoziţiile legale de luare a deciziilor care ar fi contrare Constituţiei Republicii Polonia. Dispoziţiile citate nu pot în special să servească cedării competenţelor în măsura în care ar afecta ca Republica Polonia să poată funcţiona ca un stat suveran şi democratic.
Preambulul Constituţiei din 1977 descrie specificitatea istoriei constituţionale a Poloniei prin punerea în relief a experienţelor legate de lupta pentru independenţă şi democraţie, indică valorile constituţionale universale şi principiile fundamentale care organizează viaţa comunităţii naţionale, precum: democraţia, respectul drepturilor individuale, cooperarea puterilor, dialogul social şi principiul subsidiarităţii. Preambulul subliniază că aceste valori, precum principiul subsidiarităţii, constituie fundamentele funcţionării Comunităţii şi Uniunii Europene (art. 5 din TCE şi art. 2 din TUE).
Faptul că drepturile fundamentale, garantate în Convenţia de apărare a drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale, şi principiile decurgând din tradiţiile constituţionale comune tuturor statelor membre constituie principiile generale de drept comunitar (art. 6 alin. 2 din TUE) rezultă din axiologia sistemelor juridice comune tuturor Statelor membre. Dreptul comunitar nu este stabilit de instituţiile europene de o manieră arbitrară, ci este efectul activităţii comune a Statelor membre.
Conceptul şi modelul dreptului european au creat o situaţie nouă în care ordinele juridice autonome coexistă. Existenţa unei autonomii relative a ordinii juridice, fondată pe principiile ierarhice interne proprii, nu semnifică decât că ele nu se influenţează mutual. Ele nu suprimă nici eventualitatea unui conflict între normele dreptului comunitar şi dispoziţiile Constituţiei. O asemenea situaţie ar interveni în momentul în care o incompatibilitate nedepăşită între o normă a Constituţiei şi o normă de drept comunitar apare şi/sau unde ar fi imposibil de a elimina această incompatibilitate pe calea unei interpretări respectând o autonomie relativă de drept european sau naţional. Nu se poate exclude o asemenea situaţie dar, dată fiind comunitatea fundamentelor şi valorilor menţionate, apariţia sa ar trebui să fie, excepţională.
Această incompatibilitate nu poate în nici un caz să fie rezolvată în sistemul juridic polonez prin recunoaşterea că norma comunitară ar avea o autoritate superioară normei constituţionale. Ea nu ar putea antrena nici pierderea forţei obligatorii a normei constituţionale şi înlocuirea acesteia prin norma comunitară, nici limitarea câmpului de aplicare a normei constituţionale la un spaţiu care nu reintră în materia reglementată de norma comunitară.
în acest caz, legislatorului polonez îi aparţine să ia decizia, fie să revizuiască Constituţia, fie să angajeze procedura de modificare a normei comunitare, fie, în ultimul rând, să se retragă din Uniunea Europeană. Această decizie trebuie luată, fie de către suveran, deci de poporul polonez, fie de către un organ al statului care, conform Constituţiei, are competenţă să reprezinte naţiunea.
Normele Constituţiei în domeniul drepturilor şi libertăţilor individului determină un prag minimal şi de nedepăşit, care nu poate suferi nicio reducere în ceea ce priveşte introducerea normelor comunitare. Interpretarea „binevenită din dreptul european” are însă limitele sale. Ea nu poate în niciun caz să conducă nici la rezultate contrare în conţinutul literal al normelor constituţionale, nici Ia rezultate care ignoră garanţiile minime asigurate de Constituţie.
b) Tribunalul Constituţional consideră că autoritatea superioară a Constituţiei, în raport cu ordinea publică, în domeniul suveranităţii Republicii Polonia, trebuie să fie analizată la mai multe niveluri.
bl) în primul rând, procesul de construcţie europeană implicând cedarea competenţelor asupra unor probleme concrete organelor comunitare ale Uniunii, îşi găseşte fundament în Constituţia Republicii Poloniei ca şi mecanismul de aderare a Republicii Polonia la Uniunea Europeană, definit explicit în normele constituţionale.
b2) în al doilea rând, autoritatea superioară a Constituţiei este confirmată de mecanismul, definit de Constituţie, de control al constituţionalităţii tratatului de aderare şi a actelor constituând părţile sale integrante. Acest mecanism este bazat pe aceleaşi principii în baza cărora Tribunalul constituţional poate controla constituţionalitatea tuturor tratatelor internaţionale ratificate.
b3) în al treilea rând, dispoziţiile (normele) Constituţiei, care este un act superior ca expresie a voinţei naţiunii, nu pot pierde forţa lor obligatorie sau suferi o modificare, prin simplul fapt că o incompatibilitate, nedepăşită, ar putea să apară între ele şi dispoziţiile conţinute în actele comunitare.
Principiul autorităţii superioare a dreptului comunitar în raport cu dreptul naţional este puternic pus în relief de jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene. Principiul în discuţie nu determină, însă, în manieră exclusivă, deciziile definitive luate de Statele membre suverane în situaţia unei incompatibilităţi ipotetice între ordinea juridică comunitară şi norma constituţională. în sistemul juridic polonez, este necesar să se ia acest gen de decizii ţinând întotdeauna cont de art. 8 alin. 1 din Constituţie, care statuează că acesta constituie exclusiv dreptul suprem al Republicii.
c) Constituţia Republicii Polonia şi dreptul comunitar sunt fondate pe un acelaşi corp de valori comune definind natura unui Stat democratic de drept precum catalogul şi forţa drepturilor fundamentale.
Atât procedura de cedare, cât şi câmpul de cedare a unor competenţe concrete, trebuie să fie conform Constituţiei. O modificare eventuală a procedurii sau a câmpurilor de cedare (competenţele cedate) cere să fie respectate exigenţele relative la revizuirea Constituţiei, definite în art. 235.
Tratatul de aderare din 16 aprilie 2003 a fost încheiat între Statele membre actuale ale Comunităţii şi Uniunii Europene şi statele candidate. Acest tratat reuneşte caracteristicile unui tratat internaţional în sensul art. 90 alin. 1 din Constituţie. Statele membre rămân subiecte suverane şi sunt părţi contractante ale tratatelor stabilind Comunităţile şi Uniunea Europeană.
Normele concrete ale tratatului de aderare şi ale actului privind condiţiile de aderare precum actul final al Conferenţei de la Atena, pot face obiectul unui examen al conformităţii lor cu dispoziţiile Constituţiei. Tribunalul constituţional, însă, nu poate contra examina, în cadrul controlului constituţionalităţii, jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene.
Statele membre îşi conservă dreptul de a verifica dacă organele legislative comunitare ale Uniunii Europene, în adoptarea actelor (normele de drept) definite, au acţionat în cadrul competenţelor cedate şi dacă au exercitat competenţele lor conform principiilor de subsidiaritate şi proporţionalitate. Excedentul acestui cadru face ca actul (dispoziţiile) adoptat astfel să nu beneficieze de principiul autorităţii superioare a dreptului comunitar.
Tribunalul constituţional a statuat că nu este competent pentru a efectua un control direct al constituţionalităţii dreptului primar al Uniunii Europene. Pe de altă parte, s-a recunoscut competent pentru a controla constituţionalitatea tratatului de aderare potrivit art. 188 pct. 1 al Constituţiei care stipulează, în mod explicit, această competenţă exclusivă.
d) Tribunalul constituţional a indicat că aderarea la Uniunea Europeană a transformat sistemul juridic polonez într-un „sistem de componenţe multiple”, astfel că dispoziţiile juridice în vigoare provin din centre legislative diferite.
Constituţia din 1997 defineşte locul dreptului comunitar în ordinea juridică a Republicii. Potrivit art. 91, tratatele internaţionale ratificate fac parte, după publicarea lor în Juriţalul Oficial, din ordinea juridică naţională şi pot fi aplicate direct. Dacă tratatul a fost ratificat în virtutea unei legi de autorizaţie, dispoziţiile sale au, în caz de conflict cu celelalte legi naţionale, o autoritate superioară. Aceleaşi principii se aplică tratatelor internaţionale ratificate după procedura particulară a art. 90: aceasta semnifică faptul că dreptul comunitar primar, o dată ratificat, devine un drept obligator şi superior legilor ordinare.
Poziţia dreptului comunitar derivat este definită în art. 91 alin. 3: „Dacă aceasta rezultă dintr-un tratat ratificat de Republica Polonia instituind o organizaţie internaţională, dreptul pe care îl creează este direct aplicabil şi are o autoritate superioară în caz de incompatibilitate cu legea".
Nu este totuşi exclus să apară un conflict între normele dreptului comunitar şi Constituţie. Situaţia ar fi dificilă în mod special dacă o incompatibilitate de nedepăşit între norma Constituţiei şi aceea a dreptului comunitar ar avea loc, cu alte cuvinte o incompatibilitate care ar fi imposibilă de eliminat pe calea interpretării. Tribunalul a statuat că aceasta nu poate niciodată conduce la interpretarea că norma comunitară este superioară normei constituţionale şi, mai ales, să îşi piardă forţa obligatorie faţă de norma constituţională să o înlocuiască prin norma comunitară sau să limiteze câmpul de aplicare al normei constituţionale în domeniile care nu intră în cadrul de aplicare al dreptului comunitar.
Concluzie:
În cazul unui conflict al normelor comunitare cu Constituţia este de datoria legislatorului polonez să ia decizia, fie de a revizui Constituţia, fie de a angaja procedura pentru a modifica norma comunitară, fie, în ultimă instanţă, să se retragă din Uniunea Europeană. Această decizie ar trebui să fie luată, fie de către suveran, deci de către poporul Polonez, fie de către un organ al Statului, care, conform Constituţiei, are competenţa să reprezinte naţiunea ...”.
Autoritatea superioară a Constituţiei nu trebuie, deci, să fie percepută ca o constantă absolută şi că implică absenţa de capacitate de adaptare la dreptul Uniunii Europene. în acelaşi timp, Constituţia îndeplineşte o funcţie de garanţie pentru că, de exemplu, „... normele Constituţiei în domeniul drepturilor şi libertăţilor individului determină un prag minim şi de nedepăşit, care nu poate să sufere nici o reducere sau repunere în cauză al introducerii normelor comunitare
4.1.3. Raportul dintre dreptul constituţional naţional şi dreptul comunitar -Germania. Hotărârea BVerfge, tome 30 din 12 octombrie 1993 a Curţii Constituţionale federale a Germaniei asupra Tratatului de la Maastrichi.
„Statele membre au nevoie de domeniile de competenţe proprii suficient înţelese, astfel, ca, fiecare popor să-şi poată forma şi exprima voinţa politică conform procesului definit şi controlat de el, pentru a da expresie juridică a ceea ce îl uneşte pe plan spiritual, social sau politic; rezultă, deci, că Bundestagul trebuie să-şi conserve atribuţiile şi competenţele acestui pilon substanţial”.
4.1.4. Constituţia şi dreptul comunitar - Spania. Hotărârea nr. 58 din 18 mai 2004 a Tribunalului constituţional spaniol.
„Tribunalul constituţional afirmă că „primatul” dreptului comunitar nu înseamnă acelaşi lucru cu „supremaţia” sa: „dreptul comunitar are prioritate în
sensul că normele sale se bucura de o prioritate aplicativă asupra normelor naţionale; dar Constituţia spaniolă beneficiază de supremaţie faţă de norma comunitară, căci în această limită ea a aprobat aderarea Spaniei la UE”.
4.1.5. Prioritatea Regulamentului comunitar asupra legii naţionale - Italia. Hotărârea nr. 170 din 8 iunie 1984 a Curţii Constituţionale italienei0). Conform acestei hotărâri, „Parametrul fundamental al raportului dintre dreptul comunitar şi cel naţional îl constituie principiile supreme ale Constituţiei şi drepturile inalienabile ale persoanei umane, principii pentru respectul cărora, Curtea este hotărâtă să se constituie ca un zid, care, printre altele a devenit un zid al suveranităţii statului”.
4.1.6. Primatul dreptului comunitar asupra dreptului intern - Portugalia. Hotărârea nr. 60 din 18 iunie 2006 a Tribunalului Constituţional din Portugalia. Potrivit acestei hotărâri, „Doctrina a estimat că art. 8 par. 4 din Constituţie a adoptat „teoria contra limitelor”, elaborată de tribunalele constituţionale din Italia şi Germania, în lumina recursului la noţiunea de „principii fundamentale ale Statului de drept şi democratic”.
Din această perspectivă, interpretarea celor două ordini publice - comunitară şi naţională, nu împiedică existenţa distincţiei între perspectivele dintre ele, în măsura în care art. 8 par. 4 din Constituţie precizează clar autonomia sistemului juridic portughez, pe care îl califică după regula „competenţe la competenţe” pentru a defini regimul dreptului Uniunii şi al Comunităţilor europene în universul ordinii juridice portugheze”.
4.2.Constituţia României şi dreptul comunitar
4.2.1. Norma constituţională care „reglează” raportul complex dintre dreptul comunitar şi dreptul naţional, a fost introdusă la revizuirea din octombrie 2003, cu mai mult de 3 ani înainte de aderarea României la U.E. (1 ianuarie 2007) şi, ca
urmare, calitatea acestei norme nu este de acelaşi calibru cu cele similare din constituţiile unora dintre celelalte State membre.
a) Prin art. 148 alin. 1 din Constituţie s-a statuat că aderarea „se face prin lege”, de tipul celei organice, fiind exclus, aşadar, referendumul. Totodată, s-a prevăzut că „Aderarea României la tratatele constitutive ale UE” se face „în scopul (?) transferării unor atribuţii (şi nu competenţe?!) către instituţiile comunitare şi al exercitării în comun cu celelalte State membre a competenţelor prevăzute de aceste tratate”.
Deci, România a transferat „atribuţii” nedefinite, adică neindividualizate, şi fără a se indica limitele până la care se cedează din suveranitatea naţională, iar în comun prevăzut că se „exercită competenţele”, acest text constituţional fiind, aşadar, de o calitate precară.
b) De altfel, art. 148 alin. 2 (textul următor) are aceeaşi „înfăţişare”, ca redactare, consacrând principiul fundamental al priorităţii dreptului comunitar, într-o formă evazivă, inadecvată şi incompletă, a cărei eficacitate a condiţionat-o de „respectarea prevederilor actului de aderare” (adică a legii?!) şi nu a Constituţiei României.
c) Potrivit doctrinei, legea de ratificare a Tratatului de aderare „nu este o lege constituţională, pentru că nici sub aspect material şi nici din punct de vedere formal, nu se încadrează în această categorie”. Ea „se distinge şi faţă de legile organice şi de cele ordinare”, dar, are „forţa juridică superioară acestor două tipuri de legi. Aşadar, în ordinea juridică internă, actul juridic prin care România aderă la UE are forţă juridică inferioară Constituţiei şi legilor constituţionale, dar superioară legilor organice şi ordinare”.
4.2.2. Expresia „celelalte reglementări obligatorii” din art. 148 alin. 2 al Constituţiei, este de natură a produce serioase dificultăţi în transpunerea dreptului comunitar derivat şi îndeosebi a directivelor, în raport cu regulamentele şi deciziile comunitare.
Aceste efecte negative pot genera sau facilita opera de „asimilare” ci nu de armonizare, prin transpunerea atentă, oportună şi adecvată în dreptul intern, astfel că aceste acte comunitare pot intra în conflict cu normele constituţionale.
Situaţia este nefericită şi pentru că există o normă de corecţie şi de rezolvare a oricărui posibil conflict, numai la sesizarea Curţii Constituţionale, care are între atribuţii, [art. 146 lit. b) din Constituţie] şi pe aceea a controlului de constituţionalitate a tratatelor ratificate, inclusiv a Tratatelor U.E. Era necesar ca asemenea atribuţii să se poată exercita şi din oficiu, aşa cum există practica din alte State
membre (Germania, Franţa, Spania, Italia ş.a.) şi cum rezultă din deciziile Curţilor Constituţionale prezentate în cele ce preced.
Or, Curtea Constituţională nu a fost sesizată asupra Tratatului de aderare a României la UE, nici asupra legii de ratificare a CEDO (1994), după cum nu s-a pronunţat, încă, asupra niciuneia din problemele complexe ale raportului dintre dreptul comunitar şi dreptul intern al Statelor membre ale UE.
4.2.3. Aşadar, în cazul Directivei „delaţiunii avocaţiale” nu se pune problema raportului dintre dreptul comunitar şi Constituţia României, ci al conformităţii legii de transpunere cu norma constituţională relativă la drepturile fundamentale garantate şi în ordinea juridică comunitară.
Concluzie generală. Prin urmare, în acord cu soluţiile din jurisprudenţa constituţională europeană, relevate mai sus, este evident că primul garant al principiilor fundamentale constituţionale şi ale drepturilor fundamentale este Parlamentul, care, dacă va ceda, orbeşte şi oportunist, la „presiunea” directivei, atunci „zidul” de protecţie naţională trebuie să fie Curtea Constituţională care are misiunea de a apăra ordinea juridică internă constituţională şi, în special, drepturile inerente fiinţei umane, garantate de Constituţie.
Vezi şi altă definiţie din dicţionarul juridic:
Comentarii despre Avocatura în UE
