Decizia ÎCCJ nr. 17 din 8.06.2015 Completul pt. dezlegarea unor chestiuni de drept

Dosar nr. 862/1/2015

Ionel Barbă - președintele Secției de contencios administrativ și fiscal - președintele completului

Denisa Stănișor - judecător la Secția de contencios administrativ și fiscal

Viorica Iancu - judecător la Secția de contencios administrativ și fiscal

Dana Iarina Vartires - judecător la Secția de contencios administrativ și fiscal

Carmen Sîrbu - judecător la Secția de contencios administrativ și fiscal

Veronica Năstasie - judecător la Secția de contencios administrativ și fiscal - judecător raportor

Carmen Frumușelu - judecător la Secția de contencios administrativ și fiscal

Eugenia Ion - judecător la Secția de contencios administrativ și fiscal

Luiza Maria Păun - judecător la Secția de contencios administrativ și fiscal

Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept ce formează obiectul Dosarului nr. 862/1/2015 este constituit conform dispozițiilor art. XIX alin. (2) din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, cu modificările ulterioare, și ale art. 27⁴alin. (1) din Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, republicat, cu modificările și completările ulterioare.

Ședința este prezidată de domnul judecător Ionel Barbă, președintele Secției de contencios administrativ și fiscal.

La ședința de judecată participă magistratul-asistent-șef Bogdan Georgescu.

Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept a luat în examinare sesizarea formulată de Curtea de Apel Pitești - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin încheierea din 15 ianuarie 2015, pronunțată în Dosarul nr. 7.570/63/2013.

Magistratul-asistent prezintă referatul cauzei, arătând că la dosarul cauzei au fost depuse jurisprudența comunicată de curțile de apel și raportul întocmit de judecătorul-raportor, care a fost comunicat părților la data de 4 mai 2015. Potrivit dispozițiilor art. 520 alin. (10) din Codul de procedură civilă, la dosarul cauzei au depus puncte de vedere cu privire la chestiunea de drept părțile din litigiul în care a fost formulată sesizarea, respectiv recurentul-reclamant Fondul Local de Garantare Craiova, recurenții-intervenienți și intimata-pârâtă Curtea de Conturi a României.

Președintele completului constată că nu există chestiuni prealabile, iar completul de judecată rămâne în pronunțare asupra sesizării privind pronunțarea unei hotărâri prealabile.

ÎNALTA CURTE,

deliberând asupra chestiunii de drept, constată următoarele:

1. Titularul și obiectul sesizării

Curtea de Apel Pitești - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin încheierea din 15 ianuarie 2015, pronunțată în Dosarul nr. 7.570/63/2013, a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție, în temeiul art. 519 din Codul de procedură civilă, în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile, prin care să dea o rezolvare de principiu cu privire la următoarea chestiune de drept:

"Conform art. 8 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008 privind măsuri economico-financiare la nivelul unor operatori economici, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 203/2009, cu modificările și completările ulterioare¹(Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008), raportat la prevederile art. 1 și art. 2 din Actul constitutiv al Fondului Național de Garantare a Creditelor pentru Întreprinderile Mici și Mijlocii - S.A. - IFN, prevăzut în anexa la Hotărârea Guvernului nr. 1.211/2001 privind înființarea Fondul Național de Garantare a Creditelor pentru Întreprinderile Mici și Mijlocii - S.A. - IFN, republicată, cu modificările ulterioare (Actul constitutiv al FNGCIMM), raportat la art. 5 lit. c), art. 6 alin. (1) și alin. (3) din Legea nr. 93/2009 privind instituțiile financiare nebancare (Legea nr. 93/2009) și la art. 3,art. 7 pct. 10 și pct. 14 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 227/2007, cu modificările și completările ulterioare (Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006), în forma în vigoare în perioada 2009-2011, prin noțiunea de societăți financiar-bancare legiuitorul a înțeles și instituțiile financiar-nebancare constituite ca societăți comerciale pe acțiuni, la care statul este acționar unic sau majoritar?“.

2. Expunerea succintă a procesului. Obiectul învestirii instanței care a solicitat pronunțarea hotărârii prealabile. Stadiul procesual în care se află pricina

2.1. Cererea de chemare în judecată

La data de 5 aprilie 2013, reclamantul Fondul Local de Garantare Craiova - Filiala FNGCIMM IFN - S.A. a chemat în judecată pe pârâții Curtea de Conturi a României și Camera de Conturi Dolj, solicitând instanței să dispună anularea încheierii nr. 31 din 18 martie 2013, emisă de Curtea de Conturi, a Deciziei nr. 2 din 4 ianuarie 2013, emisă de Camera de Conturi Dolj, precum și a Raportului de control nr. 7.364 din 7 decembrie 2012.

În motivare, reclamantul a arătat că, în perioada 4-7 decembrie 2012, auditorii publici externi din cadrul Camerei de Conturi a Județului Dolj au efectuat, în cadrul Fondului Local de Garantare Craiova - Filiala FNGCIMM IFN - S.A., acțiunea "Controlul privind situația, evoluția și modul de administrare a patrimoniului public și privat al statului, precum și legalitatea realizării veniturilor și efectuarea cheltuielilor“, iar, în urma controlului, a fost încheiat Raportul nr. 7.364 din 7 decembrie 2012, în care au fost consemnate abateri de la legalitate și regularitate, conform Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 79/2008, cu privire la: modul de acordare a remunerației lunare a directorului general și a indemnizațiilor acordate membrilor consiliului de administrație în perioada 2009-2011, modul de încadrare a cheltuielilor cu personalul în limitele stabilite de prevederile legale.

În cauză au fost formulate cereri de intervenție în interes propriu de către directorul general, directorul și membrii consiliului de administrație al Fondului.

2.2. Hotărârea primei instanțe

Prin Sentința civilă nr. 1.305 din 1 aprilie 2014, Tribunalul Dolj - Secția comercială și de contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiate, acțiunea formulată de reclamant și cererile de intervenție în interes propriu formulate în cauză.

2.3. Calea de atac exercitată împotriva hotărârii primei instanțe

Împotriva sentinței pronunțate de tribunal au formulat recurs reclamantul și intervenienții, solicitând admiterea acestuia, casarea sentinței și admiterea acțiunii și a cererilor de intervenție.

În motivarea recursurilor, recurenții au susținut în principal că, în ipoteza în care se constată că reclamantul Fondul Local de Garantare Craiova - Filiala FNGCIMM IFN - S.A. are acționar majoritar statul român, acest fond nu este supus prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 79/2008 în privința remunerării directorului general și a membrilor consiliului de administrație, încadrându-se în categoria societăților financiar-bancare la care se referă art. 8 din acest act normativ, astfel că toate cheltuielile au fost efectuate potrivit legii.

Recursul a fost înregistrat pe rolul Curții de Apel Craiova.

Prin Încheierea nr. 4.312 din 13 noiembrie 2014, pronunțată în Dosarul nr. 2.649/1/2014, Înalta Curte de Casație și Justiție a dispus strămutarea judecării cauzei la Curtea de Apel Pitești, cauza fiind înregistrată pe rolul acestei instanțe cu nr. 7.570/63/2013.

2.4. Sesizarea Înaltei Curți

În sensul celor expuse la pct. 1, Curtea de Apel Pitești - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin Încheierea din 15 ianuarie 2015, pronunțată în Dosarul nr. 7570/63/2013, a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție, în temeiul art. 519 din Codul de procedură civilă, în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile cu privire la chestiunea de drept în litigiu.

3. Punctul de vedere al părților cu privire la dezlegarea chestiunii de drept

3.1. Reclamantul Fondul Local de Garantare Craiova - Filiala FNGCIMM IFN - S.A. și intervenienții au susținut că fondului local nu i se aplică prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 79/2008, intrând sub incidența art. 8 din acest act normativ.

Fondul Local de Garantare Craiova - Filiala FNGCIMM IFN - S.A. este persoană juridică de drept privat, potrivit Ordinului nr. 176 din 20 septembrie 2005, emis de președintele Agenției Naționale pentru Întreprinderi Mici și Mijlocii și Cooperație, prin care a fost aprobată constituirea a trei fonduri locale de garantare, ca filiale ale FNGCIMM - S.A., cu sediul în localitățile Craiova, Focșani și Covasna.

Fondurile locale de garantare se constituie ca societăți comerciale pe acțiuni având doi acționari, respectiv: Fondul Național de Garantare a Creditelor pentru Întreprinderile Mici și Mijlocii - S.A. (FNGCIMM) și statul român, prin Agenția Națională pentru Întreprinderi Mici și Mijlocii și Cooperație, ceea ce determină aplicarea legii specifice acestor societăți.

Activitatea fondului vizează activități auxiliare intermedierilor financiare, scopul înființării filialei în baza Legii societăților nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, fiind unul patrimonial, acela de a efectua fapte și acte de comerț. Activitatea principală a Fondului Local de Garantare Craiova - Filiala FNGCIMM IFN - S.A. este emiterea de garanții și asumarea de angajamente pentru garantarea creditelor și a altor instrumente de finanțare, care pot fi obținute de întreprinderile mici și mijlocii, definite potrivit legii, de la bănci sau din alte surse.

În legislația română nu există entități financiar-bancare, ci doar societăți financiare și societăți bancare, cratima fiind utilizată pentru a desemna o categorie de societăți care nu există.

Dacă art. 8 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008 s-ar aplica doar unor entități care ar fi atât societăți financiare, cât și societăți bancare, ar însemna a susține inaplicabilitatea absolută a dispozițiilor respective, ceea ce este contrar scopului pentru care ele au fost adoptate. Ratio legis, sunt exceptate de la regimul instituit prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008 toate acele societăți care sunt reglementate prin legi speciale și sunt supravegheate și controlate din punctul de vedere al întregii activități, de autorități autonome specializate, și anume: băncile și instituțiile financiare nebancare, care se află sub supravegherea prudențială și controlul Băncii Naționale a României; societățile de asigurări, care se află sub supravegherea prudențială și controlul Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor, Fondul Proprietatea, aflat în aria de autoritate a Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare.

Ministerul Finanțelor Publice, în calitate de inițiator al Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 79/2008, a susținut importanța încadrării instituțiilor financiare nebancare în categoria societăților financiare.

Ca și în cazul instituțiilor de credit, autoritatea de reglementare și supraveghere a instituțiilor financiare nebancare este Banca Națională a României.

Potrivit Legii nr. 93/2009, instituțiile financiare nebancare trebuie să îndeplinească cerințele prevăzute în reglementările emise de Banca Națională a României cu privire la aspecte precum capitalul minim, structura grupurilor din care fac parte, calitatea acționarilor și a conducătorilor, structura portofoliului de credite sau organizarea contabilității și auditului intern.

Fondul Local de Garantare Craiova - Filiala FNGCIMM IFN - S.A. este înregistrat la Banca Națională a României, secțiunea Registrele BNR, la capitolul IV "Instituții financiare nebancare“, partea I - Active, litera i: "Emitere de garanții și asumare de angajamente, inclusiv garantarea creditului“, poziția 3, având numărul RG-PJR-17-090166/27.07.2007, total entități: 5.

Faptul că Fondul Local de Garantare Craiova - Filiala FNGCIMM IFN - S.A. este instituție financiară reiese și din aceea că efectuează raportări contabile folosind Planul de conturi aplicabil instituțiilor de credit prevăzut în Reglementările contabile conforme cu Standardele internaționale de raportare financiară aplicabile instituțiilor de credit, reglementari contabile conforme cu directivele europene. Începând cu exercițiul financiar al anului 2008 au fost aplicate de către Banca Națională a României prevederi pentru aprobarea reglementărilor contabile conforme cu directivele europene, aplicabile instituțiilor de credit, Banca Națională a României verificând îndeplinirea de către instituțiile financiare nebancare a condițiilor menționate atât imediat după constituirea acestora, cât și pe parcursul desfășurării activității acestor instituții, orice modificări cu privire la datele și informațiile cuprinse în documentația depusă inițial trebuind comunicate către Banca Națională a României De asemenea, respectarea condițiilor impuse la constituire este verificată de către Banca Națională a României prin mecanismul supravegherii ulterioare.

În structura situațiilor financiare semestriale/anuale întocmite de către Fondul Local de Garantare Craiova - Filiala FNGCIMM IFN - S.A. nu se regăsesc conturi care să reflecte realizarea de venituri din subvenții, finanțări, transferuri, alocații bugetare cu destinație specială aprobate prin hotărâri ale Guvernului sau hotărâri ale consiliilor locale, specifice operatorilor economici nominalizați la art. 1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008.

Legea bugetului de stat pe anul 2010 nr. 11/2010, cu modificările și completările ulterioare, nu se aplică Fondului Local de Garantare Craiova - Filiala FNGCIMM IFN - S.A., în calitatea acestuia de societate comercială pe acțiuni, subiect de drept privat cu statut de instituție financiară nebancară, încadrat în categoria societăților prevăzute la art. 8 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008.

Pentru prima dată de la înființare, FNGCIMM este nominalizat în Legea bugetului de stat pe anul 2013 nr. 5/2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 106 din 22 februarie 2013, cu modificările și completările ulterioare, dar nu și în legile bugetare anterioare.

Baza legală pentru efectuarea cheltuielilor cu personalul a reprezentat-o bugetul de venituri și cheltuieli aprobat în temeiul Hotărârii Adunării generale a acționarilor nr. 7/18.12.2009.

Fondul Local de Garantare Craiova - Filiala FNGCIMM IFN - S.A. nu s-a aflat și nu se află în coordonarea sau sub autoritatea Ministerului Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri ori a Agenției pentru Implementarea Proiectelor și Programelor pentru Întreprinderile Mici și Mijlocii ori a altor organe ale administrației publice centrale, așa cum rezultă din anexa nr. 2 la Hotărârea Guvernului nr. 1.634/2009 privind organizarea și funcționarea Ministerului Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, cu modificările și completările ulterioare, (abrogată prin Hotărârea Guvernului nr. 47/2013 privind organizarea și funcționarea Ministerului Economiei, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 102 din 20 februarie 2013, cu modificările și completările ulterioare).

Fondul Local de Garantare Craiova - Filiala FNGCIMM IFN - S.A. nu se încadrează în niciuna dintre categoriile de entități cărora li se aplică legile referitoare la salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice, întrucât personalul Fondului nu este plătit din bugetul general consolidat al statului, ci din veniturile societății, nu a primit subvenții, alocații pentru cheltuielile de personal ori alte forme de sprijin de stat, dat fiind statutul său de societate comercială pe acțiuni, subiect de drept privat, nu are personal care ocupă funcții de demnitate publică și personal care ocupă funcții asimilate funcțiilor de demnitate publică, precum și personal care beneficiază de statute speciale, inclusiv funcționari publici și funcționari publici cu statut special; personalul filialei își desfășoară activitatea în baza contractelor individuale de muncă înregistrate conform dispozițiilor legale, nefiind numit prin acte administrative cum se procedează pentru funcționarii publici în temeiul Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare; filialei nu îi sunt aplicabile prevederile Legii nr. 500/2002 privind finanțele publice, cu modificările și completările ulterioare; remunerarea membrilor consiliului de administrație a respectat prevederile valorice stipulate în bugetele de venituri și cheltuieli aprobate ale filialei, corelate cu prevederile Actului constitutiv al FNGCIMM, ale Legii nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și ale Legii nr. 93/2009.

3.2. Curtea de Conturi a susținut că, potrivit art. 1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008, ordonanța de urgență "se aplică regiilor autonome, societăților și companiilor naționale și societăților comerciale la care statul sau o unitate administrativ-teritorială este acționar unic sau majoritar, precum și filialelor acestora, denumite în continuare operatori economici“, printre categoriile de operatori economici enunțați regăsindu-se și reclamantul.

Reclamantul este persoană juridică organizată ca o societate comercială pe acțiuni, având ca acționar unic statul român, conform Hotărârii Guvernului nr. 1.211/2001, republicată, cu modificările ulterioare.

La art. 2 din cap. I din anexa la Hotărârea Guvernului nr. 1.211/2001, republicată, cu modificările ulterioare, se prevede în mod expres că "F.N.G.C.I.M.M. - S.A. - IFN este instituție financiară nebancară, cu capital de risc, persoană juridică română de drept privat, organizată ca societate comercială pe acțiuni, cu acționar unic statul român“.

Nu sunt întemeiate susținerile reclamantului potrivit cărora i-ar fi aplicabile prevederile art. 8 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008, fiind exclus de la aplicarea acestui act normativ.

În anexa nr. 5 la Hotărârea Guvernului nr. 1.634/2009, cu modificările și completările ulterioare, intitulată "Instituții financiare la care statul român este acționar inițial unic prin Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri“, este nominalizat Fondul Național de Garantare a Creditelor pentru Întreprinderi Mici și Mijlocii - F.N.G.C.I.M.M. S.A. - IFN, ca instituție financiară la care statul român este acționar unic prin acest minister.

Legiuitorul a folosit formularea "societățile financiar-bancare“, ceea ce nu presupune că sunt asimilate acestei categorii și societățile financiare nebancare, cum este cazul reclamantului. Din definiția dată de art. 2 din cap. I din anexa la Hotărârea Guvernului nr. 1.211/2001, republicată, cu modificările ulterioare, rezultă clar că FNGCIMM S.A. - IFN este instituție financiară nebancară, care nu este exceptată de la aplicarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 79/2008.

Prevederile art. 8 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008 sunt aplicabile societăților financiar-bancare și de asigurări, precum și Societății Comerciale "Fondul Proprietatea“ - S.A., entități care, potrivit art. 3 pct. 5 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 94/2011 privind organizarea și funcționarea inspecției economico-financiare, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 107/2012, cu modificările ulterioare², nu sunt incluse în categoria operatorilor economici.

4. Punctul de vedere al completului de judecată care a formulat sesizarea

4.1. Cu privire la admisibilitatea sesizării

Instanța de trimitere a apreciat că sunt îndeplinite cerințele prevăzute de art. 519 din Codul de procedură civilă, reținând aspectele arătate în continuare.

Chestiunea de drept care se solicită a fi lămurită vizează interpretarea art. 8 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008, respectiv a sintagmei "societăți financiar-bancare“, raportat la dispozițiile legale aplicabile în perioada analizată [art. 5 lit. c), art. 6 și art. 7 din Legea nr. 93/2009,art. 7 pct. 14 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006].

Interpretarea unei dispoziții normative reprezintă o chestiune de drept care se încadrează în ipoteza reglementată de art. 519 din codul de procedură civilă și care, față de jurisprudența existentă, este una nouă, ținând seama totodată și de faptul că în țară au fost constituite numai trei fonduri locale, printre care și reclamantul.

La data formulării sesizării, chestiunea de drept nu este lămurită de instanța supremă printr-o decizie de recurs în interesul legii și nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare, pe rolul instanței supreme nefiind înaintată nicio cerere pentru pronunțarea unei hotărâri prealabile în vederea dezlegării unei chestiuni de drept în care să se solicite interpretarea art. 8 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008 și a dispozițiilor normative menționate.

De lămurirea și interpretarea textelor sus-menționate depinde soluționarea în fond a cauzei, în condițiile în care reclamantul și intervenienții susțin că Fondul Local de Garantare Craiova - Filiala FNGCIMM IFN - S.A. este exclus de la aplicarea prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 79/2008, iar Curtea de Conturi a statuat că nu au fost respectate prevederile acestui act normativ cu privire la indemnizațiile acordate directorilor și membrilor consiliului de administrație, cheltuielile cu personalul nefiind stabilite în limitele legale.

4.2. Cu privire la chestiunea de drept ce formează obiectul sesizării

Curtea de Apel Pitești consideră, cu titlu prealabil, că textul art. 8 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008 este susceptibil de două interpretări, cu consecințe juridice diferite.

Astfel, față de modul de redactare a textului, se consideră că legea nu are în vedere în categoria subiectelor de drept exceptate de la aplicarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 79/2008 și persoanele juridice, societăți financiare nebancare, în categoria cărora se încadrează reclamantul, dar față de spiritul reglementării rezultă soluția contrară.

Legiuitorul nu definește societățile financiar-bancare la care se referă art. 8 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008, fiind necesar să se realizeze o interpretare sistematică, în raport cu actele normative în vigoare în perioada analizată, care determină regimul juridic al societăților financiare și al celor bancare.

Totodată, pentru interpretarea acestei noțiuni este necesar să se observe motivele pentru care a fost adoptat acest act normativ (Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008), rezultate din preambul. Astfel, legiuitorul a urmărit să înlăture regimul diferențiat pentru o anumită categorie de operatori economici, pe care l-a considerat nejustificat, fiind de natură a crea disfuncționalități în derularea activității societăților cu capital integral sau majoritar de stat, însă, totodată, s-a prevăzut că se impune luarea în considerare a specificului anumitor categorii de societăți comerciale.

În acest context, legiuitorul a exclus de la aplicarea măsurilor restrictive referitoare la cheltuieli societățile cu obiect de activitate specific enumerate la art. 8 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008, sintagma "financiar-bancare“ relevând intenția legiuitorului de a exclude de la măsurile restrictive prevăzute de lege instituțiile din domeniu, la care statul este acționar unic sau majoritar.

În aplicarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 99/2006, de transpunere a directivelor 2006/48/CE a Parlamentului European și a Consiliului și 2006/49/CE a Parlamentului European și a Consiliului, se constată că societățile financiare sunt entități distincte de societățile care desfășoară activitate specifică băncilor, în sensul art. 3 și art. 7 pct. 10 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006. Băncile, definite la art. 3 lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006, reprezintă o subcategorie a instituțiilor de credit la care se referă acest act normativ, iar legiuitorul s-a referit expres la activitatea bancară pe care a reprezentat-o prin cratimă alături de noțiunea "financiar“, iar nu distinct, în interpretarea literală rezultând că s-a urmărit excluderea de la aplicarea măsurilor restrictive numai în ceea ce privește societățile bancare.

Însă reclamantul aplică contabilitatea bancară, conform Ordinului guvernatorului Băncii Naționale a României nr. 5/2005 pentru aprobarea Reglementărilor contabile conforme cu directivele europene, aplicabile instituțiilor de credit, cu modificările și completările ulterioare, și Ordinului Băncii Naționale a României nr. 13/2008 pentru aprobarea Reglementărilor contabile conforme cu directivele europene, aplicabile instituțiilor de credit, instituțiilor financiare nebancare și Fondului de garantare a depozitelor în sistemul bancar, cu modificările și completările ulterioare; respectă legislația stabilită de Banca Națională a României cu privire la cifra de afaceri, volumul creditelor, gradul de îndatorare, totalul activelor, capitaluri proprii, fonduri proprii, expunere față de un debitor și expunere agregată, organizare control intern, audit intern și administrarea riscurilor. Personalul fondului nu este plătit din bugetul general consolidat al statului, ci din venituri realizate de societate; nu a primit subvenții sau alte forme de sprijin; este societate pe acțiuni, subiect de drept privat, iar personalul său nu ocupă funcții de demnitate publică ori funcții asimilate, fiind încadrat în temeiul contractelor individuale de muncă/contractelor de mandat.

Totodată, din Adresa Ministerului Finanțelor Publice nr. 449.887 din decembrie 2012 rezultă că, la elaborarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 79/2008, s-a urmărit exceptarea de la aplicarea prevederilor acesteia a societăților financiare și bancare, folosind generic sintagma financiar-bancare.

Interpretarea art. 8 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008 rezultată din adresa emisă de Ministerul Finanțelor Publice din decembrie 2012, considerată de recurent materializarea unei interpretări autentice, nu este însă obligatorie potrivit art. 69 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată, cu modificările și completările ulterioare, legiuitorul trebuind să intervină printr-un act normativ interpretativ de acejași nivel cu actul vizat.

În acest context se reține că, prin Ordonanța Guvernului nr. 26/2013 privind întărirea disciplinei financiare la nivelul unor operatori economici la care statul sau unitățile administrativ-teritoriale sunt acționari unici ori majoritari sau dețin direct ori indirect o participație majoritară, aprobată cu completări prin Legea nr. 47/2014, cu modificările și completările ulterioare, care a abrogat Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008, s-a prevăzut expres aplicarea măsurilor speciale cu privire la cheltuieli și în ce privește fondurile de garantare, cum este cazul reclamantului [art. 2 lit. a) din Ordonanța Guvernului nr. 26/2013].

O asemenea reglementare expresă, care nu exista în actul normativ abrogat, relevă intenția legiuitorului de a clarifica expres regimul juridic al entităților în categoria cărora se încadrează și reclamantul, precum și faptul că, sub reglementarea anterioară (aplicabilă în prezenta cauză), exista posibilitatea unor interpretări care fie susțin concluzia încadrării fondurilor de garantare în excepțiile de la măsurile speciale cu privire la cheltuieli, fie, dimpotrivă, susțin aplicarea acestor măsuri cu privire la aceste fonduri, de vreme ce statul este acționar unic sau majoritar.

4.3. Jurisprudența națională menționată de instanța de trimitere

Într-o orientare jurisprudențială s-a reținut că Fondul Local de Garantare - filială a FNGCIMM-IFN se încadrează în prevederile art. 8 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008, astfel că nu i se aplică acest act normativ (Sentința civilă nr. 2.954 din 19 decembrie 2013 a Tribunalului Covasna, pronunțată în Dosarul nr. 1.370/119/2013, rămasă definitivă prin Decizia nr. 1.643/R din 21 mai 2014, pronunțată de Curtea de Apel Brașov).

5. Jurisprudența instanțelor naționale

5.1. Jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție

În Jurisprudența Secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți nu a fost identificată practică judiciară referitoare la chestiunea de drept supusă judecății.

5.2. În cauză, Înalta Curte a solicitat curților de apel să comunice Jurisprudența identificată la nivelul circumscripției lor teritoriale cu privire la chestiunea de drept ce formează obiectul sesizării.

Din analiza jurisprudenței transmise de curțile de apel în legătură cu chestiunea de drept ce formează obiectul sesizării au fost constatate aspectele arătate în continuare.

Într-o orientare jurisprudențială, instanța a reținut că prevederile art. 8 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008, raportat la prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 99/2006 și ale Legii nr. 93/2009, se interpretează în sensul că noțiunea de "societăți financiar-bancare“ se referă atât la instituțiile financiare (deci inclusiv la instituțiile financiare nebancare), cât și la societățile bancare, astfel că filialele FNGCIMM-IFN intră sub incidența excepției prevăzute de art. 8 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008.

Într-o altă orientare jurisprudențială, instanța a reținut că noțiunea de "societăți financiar-bancare“ se referă exclusiv la societățile bancare, nu și la instituțiile financiare nebancare, astfel că filialele FNGCIMM-IFN nu sunt exceptate de la aplicarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 79/2008.

6. Răspunsul Ministerului Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție

Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a comunicat că nu s-a verificat și nu se verifică, în prezent, practica judiciară, în vederea promovării unui eventual recurs în interesul legii cu referire la problema de drept ce face obiectul prezentei sesizări.

7. Jurisprudența Curții Constituționale

Referitor la chestiunea de drept ce formează obiectul sesizării, nu au fost identificate considerente relevante în Jurisprudența Curții Constituționale.

8. Înalta Curte

Examinând sesizarea în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile, punctele de vedere formulate de părți, Jurisprudența relevantă a instanțelor naționale și a contenciosului constituțional în evaluarea chestiunii de drept ce se solicită a fi dezlegată, se constată următoarele:

8.1. Cu privire la admisibilitatea sesizării

Prin dispozițiile art. 519 din Codul de procedură civilă, legiuitorul a instituit o serie de condiții de admisibilitate pentru declanșarea acestei proceduri, care se impun a fi întrunite în mod cumulativ, după cum urmează:

a) existența unei cauze în curs de judecată, în ultimă instanță;

b) cauza care face obiectul judecății să se afle în competența legală a unui complet de judecată al Înaltei Curți de Casație și Justiție, al curții de apel sau al tribunalului învestit să o soluționeze în ultimă instanță;

c) ivirea unei chestiuni de drept de a cărei lămurire depinde soluționarea pe fond a cauzei în curs de judecată;

d) o chestiune de drept cu caracter de noutate și asupra căreia Înalta Curte de Casație și Justiție să nu fi statuat și nici să nu facă obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare.

Prioritar se impune deci o analiză a fiecăreia dintre condițiile de admisibilitate a sesizării:

a) Cu privire la cerința ca pricina să se afle în curs de judecată în ultimă instanță se reține că acțiunea introductivă este una în contencios administrativ, aflată în competența de primă instanță a secției de contencios administrativ a tribunalului, potrivit art. 8 și 10 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, hotărârea prin care se soluționează fiind supusă numai recursului, conform art. 20 din același act normativ.

În prezent, cauza se află în curs de judecată în faza procesuală a recursului, deci în ultimă instanță.

b) Cum autorul sesizării este o curte de apel care, în această cauză, judecă în ultimă instanță, pronunțând o hotărâre definitivă, se constată îndeplinită și cea de-a doua cerință de admisibilitate.

c) Și cea de-a treia condiție de admisibilitate a sesizării, respectiv cea referitoare la ivirea unei chestiuni de drept de a cărei lămurire să depindă soluționarea pe fond a cauzei, se constată a fi întrunită.

Astfel, se observă că, încă de la prima instanță, reclamanta a invocat, în principal, faptul că se încadrează în categoriile prevăzute de art. 8 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008, fiind exceptată de la aplicarea măsurilor prevăzute de acest act normativ, aspect care, în contextul acțiunii în anulare promovate, se constituie într-un motiv de drept, de nelegalitate, referitor la fondul dreptului contestat prin decizia emisă de Curtea de Conturi, fiind așadar o apărare de fond esențială.

Această apărare a reclamantei, invocată și de intervenienții principali din cauză, a fost considerată nefondată de prima instanță, iar dezlegarea acesteia din cuprinsul sentinței a fost criticată prin motivele de recurs cu a căror analiză este învestită, în ultimă instanță, Curtea de Apel Pitești.

Prin urmare, de lămurirea acestei chestiuni de drept - înțelesul sintagmei "societăți financiar-bancare“ din cuprinsul art. 8 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008 depinde soluționarea pe fond a cauzei aflate în curs de judecată.

d) Noutatea chestiunii de drept ce face obiectul sesizării de pronunțare a unei hotărâri prealabile reprezintă o condiție distinctă de admisibilitate. Verificarea acesteia implică atât a se constata că Înalta Curte de Casație și Justiție nu a statuat deja, iar problema nu face nici obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare, cât și - în absența unei definiții legale a noțiunii de "noutate“ - aprecierea în acest sens a completului învestit pentru pronunțarea prezentei decizii.

Din verificarea evidențelor Înaltei Curți de Casație și Justiție se constată că aceasta nu a statuat anterior asupra prezentei chestiuni de drept, nefiind pronunțată o decizie în interesul legii sau o altă hotărâre prealabilă având acest obiect. Nici în cadrul secțiilor civile și, respectiv, de contencios administrativ și fiscal nu au fost identificate decizii de speță referitoare la chestiunea de drept ce face obiectul sesizării.

Este de reținut în acest context că - deși Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008 nu este un act normativ recent intrat în vigoare - instanțele de judecată au fost chemate să se pronunțe în aplicarea dispozițiilor art. 8 abia începând cu anul 2013, când camerele de conturi județene au emis decizii prin care au considerat că cele trei fonduri locale de garantare (Sfântu Gheorghe, Craiova și Focșani), filiale ale FNGCIMM-IFN, nu se încadrează în categoria de "societăți financiar-bancare“ și, deci, nu erau exceptate de la aplicarea ordonanței de urgență.

Aceste decizii au fost contestate la instanțele de contencios administrativ competente, fără a se putea constata existența și dezvoltarea unei jurisprudențe continue și constante în această materie, până la acest moment identificându-se doar o soluție definitivă de admitere a acțiunii în anulare și una definitivă de respingere a acțiunii în anulare, argumentul determinant în fiecare situație constituindu-l interpretarea dată de instanța de judecată noțiunii de "societăți financiar-bancare“.

Față de aceste împrejurări se reține ca fiind îndeplinită și condiția privind noutatea chestiunii de drept cu care instanța supremă a fost sesizată.

8.2. Cu privire la chestiunea de drept supusă dezlegării

8.2.1. Dispozițiile relevante pentru soluționarea chestiunii de drept supuse dezlegării pe calea prezentei sesizări, respectiv:

- art. 1 și 8 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008:

"Art. 1. - Prevederile prezentei ordonanțe de urgență se aplică regiilor autonome, societăților și companiilor naționale și societăților comerciale la care statul sau o unitate administrativ-teritorială este acționar unic sau majoritar, precum și filialelor acestora, denumite în continuare operatori economici.“

"Art. 8. - Prevederile prezentei ordonanțe de urgență nu se aplică societăților financiar-bancare și de asigurări, precum și societății comerciale «Fondul Proprietatea» - S.A.“;

- art. 5 lit. c), art. 6 alin. (1) și (3) și art. 7 alin. (1) din Legea nr. 93/2009:

"Art. 5. - În sensul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații: [_]

c) instituții financiare nebancare - entități ce desfășoară activitate de creditare cu titlu profesional în condițiile stabilite de prezenta lege³;“;

"Art. 6. - (1) Instituțiile financiare nebancare au obligația de a se constitui ca societăți comerciale pe acțiuni. [_]

(3) Organizarea și funcționarea instituțiilor financiare nebancare sunt reglementate de prevederile prezentei legi, completate, după caz, cu cele ale Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicată, cu modificările și completările ulterioare, cu cele ale Ordonanței Guvernului nr. 26/2000 cu privire la asociații și fundații, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 246/2005, cu modificările ulterioare, sau/și cu cele ale legilor speciale aplicabile în materie.“

"Art. 7. - (1) Denumirea unei entități care desfășoară activitate de creditare, în condițiile prezentei legi, va include sintagma instituție financiară nebancară sau abrevierea acesteia, I.F.N. În cazul instituțiilor financiare nebancare ce fac obiectul înscrierii în Registrul de evidență, includerea în denumire a sintagmei instituție financiară nebancară sau a abrevierii acesteia, I.F.N., este opțională.“;

- art. 3,art. 7 alin. (1) pct. 10 și 14 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006 (forma în vigoare în perioada 2009-2011 corespunzătoare controlului efectuat de Curtea de Conturi în urma căruia au fost emise actele contestate în litigiul de fond):

"Art. 3. - Instituțiile de credit, persoane juridice române, se pot constitui și funcționa cu respectarea dispozițiilor generale aplicabile instituțiilor de credit și a cerințelor specifice prevăzute în partea a II-a a prezentei ordonanțe de urgență, în una din următoarele categorii:

a) bănci;

b) organizații cooperatiste de credit;

c) bănci de economisire și creditare în domeniul locativ;

d) bănci de credit ipotecar;

e) instituții emitente de monedă electronică.“

"Art. 7. - (1) În înțelesul prezentei ordonanțe de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații: [_]

10. instituție de credit înseamnă:

a) o entitate a cărei activitate constă în atragerea de depozite sau de alte fonduri rambursabile de la public și în acordarea de credite în cont propriu;

b) o entitate, alta decât cea prevăzută la lit. a), care emite mijloace de plată în formă de monedă electronică, denumită în continuare instituție emitentă de monedă electronică⁴; [_]

14. instituție financiară - o entitate, alta decât o instituție de credit, a cărei activitate principală constă în dobândirea de participată în alte entități sau în desfășurarea uneia sau mai multora dintre activitățile prevăzute la art. 18 alin. (1) lit. b)-l)“⁵;

- art. 3 și art. 7 alin. (1) pct. 10 și 14 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006 au fost modificate în perioada 2009-2011, după cum urmează:

- începând cu 1 aprilie 2010, lit. e) a art. 3 a fost abrogată prin art. I pct. 1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 26/2010 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului și a altor acte normative⁶;

- începând cu 1 aprilie 2010, pct. 10 și 14 ale alin. (1) al art. 7 au fost modificate prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 26/2010, având următorul conținut:

"10. instituție de credit - o entitate a cărei activitate constă în atragerea de depozite sau de alte fonduri rambursabile de la public și în acordarea de credite în cont propriu;

14. instituție financiară - o entitate, alta decât o instituție de credit, a cărei activitate principală constă în achiziționarea de participații sau în desfășurarea uneia sau mai multora dintre activitățile prevăzute la art. 18 alin. (1) lit. b)-l) și n¹);“;

- începând cu 1 ianuarie 2014, pct. 10 și 14 ale alin. (1) al art. 7 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006 au fost abrogate prin art. VIII pct. 7 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 113/2013 privind unele măsuri bugetare și pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului.

Interpretarea gramaticală a normei cuprinse în art. 8 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008 ar conduce la concluzia că prin sintagma "societăți financiar-bancare“, luând în considerare sensul cuvintelor și semnele de punctuație (cratima), s-ar înțelege societăți care îndeplinesc cumulativ condițiile de a fi financiare și bancare.

O astfel de concluzie este însă inacceptabilă din punct de vedere juridic, interpretarea sistematică a aceleiași norme, respectiv analizarea acesteia în strânsă legătură cu întregul conținut al actului normativ, precum și compararea cuprinsului acestei dispoziții în raport cu reguli și prevederi care se află în alte acte normative din aceeași materie demonstrând că, în legislația în vigoare în perioada incidenței Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 79/2008, nu este reglementată o categorie de instituții denumite "financiar-bancare“, ci - dimpotrivă - se stabilesc regimuri juridice distincte pentru instituțiile financiare și, respectiv, pentru cele bancare.

Astfel, potrivit reglementării date de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006, societățile bancare (băncile) constituie o categorie de instituții de credit [art. 3 lit. a)], în timp ce instituția financiară este [prin definiție dată la art. 7 alin. (1) pct. 14] nebancară, constituind "o entitate, alta decât o instituție de credit, a cărei activitate principală constă în dobândirea de participații în alte entități sau în desfășurarea uneia sau mai multora dintre activitățile prevăzute la art. 18 alin. (1) lit. b)-l)“.

La rândul său, Legea nr. 93/2009 stabilea, la art. 5 lit. c), faptul că prin "instituții financiare nebancare“ se înțeleg entități ce desfășoară activitate de creditare cu titlu profesional în condițiile stabilite de lege, ulterior textul fiind corelat cu cel din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006, în sensul că este vorba de "entități, altele decât instituțiile de credit, ce desfășoară activitate de creditare cu titlu profesional în condițiile stabilite de prezenta lege“.

Și art. 4 pct. 5 din Directiva 2006/48/CE, care reglementează activitatea bancară la nivel comunitar, definește similar instituția financiară în sens larg ca fiind o entitate care poate presta activități de creditare, servicii de investiții și de plată etc., cu excluderea activității specifice băncilor (acceptare de depozite sau alte fonduri rambursabile de la public).

Or, în condițiile în care nu poate fi identificată în legislația de referință o categorie de entități "financiar-bancare“ și ținând seama de o regulă de bază a interpretării logice, în conformitate cu care o normă trebuie interpretată într-un sens care să permită aplicarea ei, iar nu într-un sens care să o înlăture de la aplicare, singura concluzie ce se poate desprinde este aceea că sintagma "societăți financiar-bancare“ în sensul art. 8 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008 se referă la instituțiile financiare și la cele bancare.

Această interpretare este confirmată de altfel de evoluția ulterioară a legislației, Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008 fiind abrogată de Ordonanța Guvernului nr. 26/2013.

Această din urmă ordonanță a Guvernului a prevăzut expres la art. 2 că măsurile de disciplină financiară la care se referă nu se aplică:

a) instituțiilor de credit, instituțiilor financiare și societăților definite potrivit Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 99/2006, cu excepția fondurilor de garantare și contragarantare care îndeplinesc condițiile de la art. 1;

b) societăților de asigurare reglementate de Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare și supravegherea asigurărilor, cu modificările și completările ulterioare;

c) operatorilor economici care îndeplinesc condițiile art. 1, care prin legi speciale sunt exceptați de la aplicarea prevederilor legale privind fundamentarea și aprobarea bugetelor de venituri și cheltuieli aplicabile operatorilor economici la care statul este acționar unic, majoritar sau deține o participație direct ori indirect majoritară;

d) unităților de cercetare-dezvoltare definite potrivit Ordonanței Guvernului nr. 57/2002 privind cercetarea științifică și dezvoltarea tehnologică, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 324/2003, cu modificările și completările ulterioare, cu excepția celor care îndeplinesc condițiile de la art. 1.

8.2.2. Chestiunea de drept ridicată de instanța de trimitere se referă și la aspectul dacă - pornind de la interpretarea potrivit căreia art. 8 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008 se referă și la instituțiile financiare - în această categorie se includ și acele instituții financiare nebancare constituite ca societăți comerciale pe acțiuni, la care statul este acționar unic sau majoritar.

Pentru lămurirea acestei chestiuni este necesară aplicarea altor două reguli ale interpretării logice a normei juridice, respectiv: ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, în conformitate cu care nu ne este îngăduit să distingem acolo unde legea nu distinge, și exceptio est strictissimae interpretationis (excepțiile sunt de strictă interpretare).

Astfel, se constată că, prin conținutul său, art. 8 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008 nu face nicio distincție după forma de constituire sau după eventuala participație a statului la constituirea societății (instituției) financiare, deci acest text legal trebuie privit ca referindu-se la instituțiile financiare în general.

De altfel, din conținutul art. 8 reiese că au fost exceptate de la regimul instituit prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008 acele societăți care beneficiau deja de supravegherea și controlul activității din partea unor autorități autonome specializate (instituțiile financiare nebancare și băncile se aflau sub supravegherea prudențială a Băncii Naționale a României, societățile de asigurări erau sub controlul Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor, iar Fondul "Proprietatea“ se afla sub autoritatea Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare).

Este adevărat că art. 1 stipulează expres faptul că prevederile acestei ordonanțe de urgență "se aplică regiilor autonome, societăților și companiilor naționale și societăților comerciale la care statul sau o unitate administrativ-teritorială este acționar unic sau majoritar, precum și filialelor acestora, denumite în continuare operatori economici“.

De asemenea nu poate fi ignorat faptul că art. 6 alin. (1) din Legea nr. 93/2009 impune obligația acestor instituții de a se constitui ca societăți comerciale pe acțiuni.

Însă, din structurarea actului normativ, respectiv față de situarea textelor legale în discuție în conținutul acestuia, raportul dintre art. 1 și 8 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2008 apare ca fiind un raport de la regulă la excepție.

În această ordine de idei urmează ca aria de aplicare a art. 1 să fie privită ca acoperind situația acelor societăți comerciale la care statul este acționar unic sau deține o participație majoritară, dar care nu intră într-o categorie exceptată de la aplicarea ordonanței, în timp ce societățile la care statul este acționar unic sau deține o participație majoritară și care au statut de instituție financiară ori bancară vor intra sub incidența excepției reglementate de art. 8.