Decizia CCR nr. 420 din 28.05.2015 privind excepţia de neconstituţionalitate a disp. art. 2711şi art. 2712din OUG nr. 34/2006 - atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de...

1. Pe rol se află soluționarea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271¹ și art. 271² din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, excepție ridicată de Financiar Urban - S.R.L. în Dosarul nr. 6.280/2/2014 al Curții de Apel București - Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, de Sutech - S.R.L. în Dosarul nr. 591/57/2014 al Înaltei Curți de Casație și Justiție - Secția de contencios administrativ și fiscal și de Novara T Impex - S.R.L. în Dosarul nr. 1.991/54/2014 al Curții de Apel Craiova - Secția contencios administrativ și fiscal și care formează obiectul dosarelor Curții Constituționale nr. 1.275D/2014, nr. 1.277D/2014 și nr. 1.412D/2014.

2. Dezbaterile au avut loc la data de 14 mai 2015, în prezența reprezentanților autorului excepției Sutech - S.R.L., avocații Ionuț Șerban și Dan Cristea, și cu participarea reprezentantului Ministerului Public, procuror Luminița Nicolescu, fiind consemnate în încheierea de la acea dată, când Curtea a conexat dosarele nr. 1.277D/2014 și nr. 1.412D/2014 la Dosarul nr. 1.275D/2014, care a fost primul înregistrat, și, având în vedere cererea de întrerupere a deliberărilor pentru o mai bună studiere a problemelor ce formează obiectul cauzei, a amânat pronunțarea, în temeiul dispozițiilor art. 57 și art. 58 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, pentru data de 28 mai 2015.

CURTEA,

având în vedere actele și lucrările dosarelor, constată următoarele:

3. Prin Decizia nr. 8.081 din 3 noiembrie 2014, pronunțată în Dosarul nr. 6.280/2/2014, Curtea de Apel București - Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a sesizat Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271¹ și art. 271² din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

4. Prin Decizia nr. 4.051 din 29 octombrie 2014, pronunțată în Dosarul nr. 591/57/2014, Înalta Curte de Casație și Justiție - Secția de contencios administrativ și fiscal a sesizat Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271¹ și art. 271² din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

5. Prin Încheierea din 16 decembrie 2014, pronunțată în Dosarul nr. 1.991/54/2014, Curtea de Apel Craiova - Secția contencios administrativ și fiscal a sesizat Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271¹ din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

6. Excepția a fost ridicată de Financiar Urban - S.R.L., Sutech - S.R.L. și Novara T Impex - S.R.L. în cauze având ca obiect soluționarea plângerilor formulate împotriva deciziilor pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor prin care s-au respins contestațiile depuse împotriva rezultatului procedurii de licitație deschisă în vederea atribuirii unor contracte de lucrări.

7. În motivarea excepției de neconstituționalitate autorii acesteia apreciază, în esență, că jurisdicția Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor este una specială, administrativă, iar prin dispozițiile de lege criticate nu se mai poate vorbi despre jurisdicții administrative gratuite, ci despre taxe impuse anumitor subiecte de drept care, potrivit legii, au dreptul să sesizeze un organ administrativ. Astfel, impunerea prin lege a unei sarcini patrimoniale de 1% din valoarea unui contract de achiziție publică reprezintă o îngrădire a exercitării dreptului de acces la instanță.

8. De asemenea, consideră că textele de lege supuse controlului de constituționalitate impun o sarcină oneroasă pentru accesul la justiție doar uneia dintre părțile potențiale ale unui litigiu, anume operatorul economic participant. Or, această situație generează o discriminare între operatorul economic și autoritatea contractantă, ca părți procesuale aflate pe poziții de egalitate. Totodată, susțin că garanția de bună conduită, deși poartă această denumire, nu este altceva decât o taxă de timbru mascată.

9. În final, apreciază că "obligativitatea achitării anticipate a garanției de bună conduită răstoarnă prezumția de bună conduită a operatorilor economici implicați în derularea unor proceduri reglementate de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 și restrânge, în mod evident, accesul liber la justiție și dreptul la un proces echitabil, condiționând judecarea pe fond a cauzei de plata unei taxe împovărătoare și prohibitive pentru operatorii economici".

10. Curtea de Apel București - Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal își exprimă opinia în sensul respingerii excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor de lege criticate, prin raportare la art. 21 alin. (4) din Constituție, având în vedere că garanția de bună conduită nu are caracterul unei taxe de natură a suprima caracterul gratuit al jurisdicției administrative, ci a fost instituită de legiuitor în scopul declarat de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament abuziv al operatorului economic, pe întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației și până la data rămânerii definitive a deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor sau hotărârii instanței de judecată, astfel cum se arată explicit în expunerea de motive a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 51/2014.

11. Înalta Curte de Casație și Justiție - Secția de contencios administrativ și fiscal își exprimă opinia în sensul că dispozițiile de lege criticate nu încalcă prevederile constituționale ale art. 16 alin. (1) și (2) și art. 21 alin. (4).

12. Curtea de Apel Craiova - Secția contencios administrativ și fiscal apreciază că excepția de neconstituționalitate invocată este neîntemeiată, întrucât prin noile măsuri impuse în sarcina agenților economici se dorește o fluidizare a întregului proces de atribuire a contractelor de achiziții publice, limitarea practicilor abuzive din partea agenților economici care, prin modul de a formula neîngrădit contestații, nu au făcut decât să îngreuneze în mod netemeinic procedurile și așa anevoioase de atribuire a contractelor de achiziții publice.

13. Potrivit art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, actele de sesizare au fost comunicate președinților celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului și Avocatului Poporului, pentru a-și exprima punctele de vedere asupra excepției de neconstituționalitate.

14. Președinții celor două Camere ale Parlamentului, Guvernul și Avocatul Poporului nu au comunicat punctele lor de vedere asupra excepției de neconstituționalitate.

CURTEA,

examinând actele de sesizare, rapoartele întocmite de judecătorul-raportor, notele scrise depuse de autorii excepției Financiar Urban - S.R.L. și Sutech - S.R.L., precum și de partea SNGN Romgaz - S.A., susținerile reprezentanților autorului excepției Sutech S.R.L., concluziile procurorului, dispozițiile legale criticate, raportate la prevederile Constituției, precum și Legea nr. 47/1992, reține următoarele:

15. Curtea Constituțională a fost legal sesizată și este competentă, potrivit dispozițiilor art. 146 lit. d) din Constituție, precum și ale art. 1 alin. (2), ale art. 2, 3, 10 și 29 din Legea nr. 47/1992, să soluționeze excepția de neconstituționalitate.

16. Obiectul excepției de neconstituționalitate îl constituie dispozițiile art. 271¹ și art. 271² din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 625 din 20 iulie 2006, cu modificările și completările ulterioare, dispoziții introduse prin art. I pct. 4 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 30 iunie 2014, având următorul cuprins:

- Art. 271¹: "(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligația de a constitui garanția de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației/cererii/plângerii și data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată de soluționare a acesteia.

(2) Contestația/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanției prevăzute la alin. (1).

(3) Garanția de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări și se depune în original la sediul autorității contractante și în copie la Consiliu sau la instanța de judecată, odată cu depunerea contestației/cererii/plângerii.

(4) Cuantumul garanției de bună conduită se stabilește prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel:

a) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) și b);

b) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției;

c) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) și b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției;

d) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției.

(5) Garanția de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puțin 90 de zile, să fie irevocabilă și să prevadă plata necondiționată la prima cerere a autorității contractante, în măsura în care contestația/cererea/plângerea va fi respinsă.

(6) În cazul în care, în ultima zi de valabilitate a garanției de bună conduită, decizia Consiliului sau hotărârea instanței de judecată nu este rămasă definitivă, iar contestatorul nu a prelungit valabilitatea garanției de bună conduită în aceleași condiții de la alin. (1)-(5), autoritatea contractantă va reține garanția de bună conduită. Prevederile art. 271² alin. (3)-(5) se aplică în mod corespunzător.

(7) Prevederile alin. (1)-(6) se aplică în mod corespunzător și în situația în care plângerea împotriva deciziei Consiliului este formulată de o altă persoană decât autoritatea contractantă sau contestator, conform art. 281.";

- Art. 271²: "(1) În cazul în care contestația este respinsă de către Consiliu sau de către instanța de judecată, atunci când contestatorul se adresează direct instanței, autoritatea contractantă are obligația de a reține garanția de bună conduită de la momentul rămânerii definitive a deciziei Consiliului/ hotărârii instanței de judecată. Reținerea se aplică pentru loturile la care contestația a fost respinsă.

(2) Prevederile alin. (1) se aplică și în cazul în care contestatorul renunță la contestație/cerere/plângere.

(3) Măsura prevăzută la alin. (1) nu va fi aplicată în cazul în care Consiliul/instanța de judecată respinge contestația ca rămasă fără obiect sau în cazul în care s-a renunțat la contestație/cerere/plângere, ca urmare a adoptării de către autoritatea contractantă a măsurilor de remediere necesare, în condițiile art. 256³ alin. (1).

(4) În situația în care Consiliul admite contestația, respectiv instanța competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului de respingere a contestației, autoritatea contractantă are obligația de a restitui contestatorului garanția de bună conduită, în cel mult 5 zile de la momentul rămânerii definitive a deciziei/hotărârii.

(5) În situația în care contestatorul se adresează direct instanței de judecată și aceasta admite cererea introdusă, prevederile alin. (4) se aplică în mod corespunzător.

(6) Sumele încasate de autoritatea contractantă din executarea garanției de bună conduită reprezintă venituri ale autorității contractante."

17. Autorii excepției susțin că dispozițiile de lege criticate contravin prevederilor constituționale ale art. 16 alin. (1) și (2) referitor la egalitatea în drepturi și art. 21 alin. (1), (2) și (4) privind accesul liber la justiție.

18. Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea reține că, prin Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 188 din 19 martie 2015, a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că dispozițiile art. 2712 alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 sunt neconstituționale și a respins, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271¹ și art. 271² alin. (3)-(6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006.

19. Curtea a constatat că dispozițiile art. 271² alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, care prevăd reținerea necondiționată a garanției de bună conduită în cazul respingerii contestației/cererii/plângerii, sunt neconstituționale, întrucât îngrădesc accesul liber la justiție - art. 21 alin. (1) din Constituție - prin descurajarea contestatorului de a formula o contestație/cerere/plângere, considerându-se de plano că orice respingere se convertește într-o sancțiune pentru un comportament necorespunzător. Totodată, Curtea a constatat că este afectat și dreptul de proprietate privată, prevăzut de art. 44 din Constituție, diminuarea patrimoniului autorilor contestațiilor/cererilor/plângerilor neputând fi consecința directă a exercitării unui drept sau a unei libertăți fundamentale, respectiv a unui drept procesual (paragrafele 46 și 47 din Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, precitată).

20. În aceste condiții, față de constatarea neconstituționalității art. 2712 alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, sunt incidente dispozițiile art. 29 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 807 din 3 decembrie 2010, potrivit cărora "Nu pot face obiectul excepției prevederile constatate ca fiind neconstituționale printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale". Constatând că acest caz de inadmisibilitate a excepției de neconstituționalitate a intervenit după sesizarea Curții Constituționale, excepția cu acest obiect urmează să fie respinsă ca devenită inadmisibilă.

21. În procesul de aplicare și interpretare a legislației incidente în cauză, instanța de judecată, potrivit dispozițiilor art. 147 alin. (1) și (4) din Constituție, urmează să respecte Decizia Curții Constituționale nr. 5 din 15 ianuarie 2015, atât sub aspectul dispozitivului, cât și al considerentelor pe care acesta se sprijină. Prin urmare, chiar dacă, în temeiul art. 29 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, excepția de neconstituționalitate urmează să fie respinsă ca devenită inadmisibilă, potrivit jurisprudenței Curții, prezenta decizie, în temeiul deciziei de constatare a neconstituționalității, poate reprezenta motiv de revizuire, conform art. 509 alin. (1) pct. 11 din Codul de procedură civilă, raportat la incidența acestor articole în speță.

22. Referitor la critica de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 2711 alin. (5) și (6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, Curtea reține că acestea nu îndeplinesc condiția legăturii cu soluționarea cauzei, în sensul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, deoarece prevăd condițiile ulterioare constituirii garanției de bună conduită, respectiv să aibă o perioadă de valabilitate de cel puțin 90 de zile, să fie irevocabilă și să prevadă plata necondiționată la prima cerere a autorității contractante, în măsura în care contestația/cererea/plângerea va fi respinsă, precum și situațiile în care se va reține garanția de bună conduită. Or, având în vedere că din analiza înscrisurilor aflate în dosare nu reiese îndeplinirea condiției prevăzute de art. 271¹ alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, Curtea va respinge ca inadmisibilă excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 2711 alin. (5) și (6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006.

23. Cât privește dispozițiile art. 271¹ alin. (1)-(4) și (7) și art. 271² alin. (3)-(6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, Curtea reține că aspectele invocate de autorii excepției în motivarea criticii de neconstituționalitate ridică probleme care țin de interpretarea și aplicarea legii, aspecte care excedează controlului de constituționalitate, astfel încât excepția de neconstituționalitate ridicată urmează să fie respinsă ca inadmisibilă.