Art. 495 Noul cod civil Înapoierea copilului de la alte persoane Drepturile şi îndatoririle părinteşti

JURISPRUDENŢĂ

1. Pentru un părinte şi copilul său, a fi împreună reprezintă un element esenţial al vieţii de familie, chiar dacă relaţia dintre părinţi a încetat, şi măsurile interne care îi împiedică să fie

împreună constituie o ingerinţă în dreptul protejat de art. 8 din Convenţie (C.E.D.O., Johansen c. Norvegiei, 7 august 1996).

2. Obligaţiile pozitive impuse statelor de art. 8 din Convenţie cu privire la întâlnirea părinţilor cu copiii lor trebuie să fie interpretate în temeiul Convenţiei cu privire la drepturile copilului din 20 noiembrie 1989 şi al Convenţiei de la Haga asupra aspectelor

Citește mai mult

civile ale răpirii internaţionale de copii din 25 octombrie 1980 (C.E.D.O., Maire c. Portugaliei, 26 iunie 2003; Ignaccolo-Zenide c. României, 25 ianuarie 2000) şi trebuie luate în considerare toate normele relevante ale dreptului internaţional, aplicabile părţilor contractante (Streletz, Kessler şi Krenz c. Germaniei, 22 martie 2001, www.echr.coe.int).

3. Obligaţia autorităţilor naţionale de a lua măsuri nu este absolută, deoarece, uneori, reunirea unui părinte cu copiii săi care trăiesc de mai mult timp împreună cu celălalt părinte nu poate avea loc imediat şi necesită preparative. Natura şi amploarea acestora depind de circumstanţele fiecărei speţe, dar înţelegerea şi cooperarea tuturor persoanelor implicate constituie întotdeauna un factor important. Cu toate că autorităţile naţionale trebuie să facă tot posibilul pentru a facilita o asemenea colaborare, obligaţia acestora de a recurge la constrângere în domeniu nu poate fi decât limitată: este necesar ca acestea să ţină seama de interesele şi de drepturile şi libertăţile aceloraşi persoane, în special de interesele superioare ale copilului şi de drepturile care îi sunt recunoscute prin art. 8 din Convenţie. în cazul în care legăturile cu părinţii riscă să ameninţe aceste interese sau să aducă atingere acestor drepturi, este de competenţa autorităţilor naţionale să asigure un just echilibru între acestea (C.E.D.O., Hokkanen c. Finlandei, 23 septembrie 1994).

4. în cazul în care copilul, din diferite motive, nu locuieşte la părinţii săi, aceştia au dreptul să ceară înapoierea lui de la orice persoană care l-ar deţine fără drept. Realizarea acestui drept al părinţilor este subordonată intereselor copilului minor, iar instanţa judecătorească poate refuza cererea părintelui, dacă înapoierea copilului ar fi contrară intereselor acestuia (C.A. Craiova, dec. civ. nr. 8313/1999)

5. Respingerea acţiunii unui părinte pentru înapoierea copilului ca fiind contrară intereselor acestuia trebuie să fie întemeiată pe aceleaşi criterii pentru care minorul poate fi încredinţat unei instituţii de ocrotire sau unei alte persoane, ori de câte ori dezvoltarea fizică, morală, sau intelectuală a copilului este primejduită la părinţi. Prin urmare, instanţele au greşit evaluând interesul minorului prin analogie, pe baza criteriilor avute în vedere la încredinţarea sau reîncredinţarea copiilor către unul sau altul dintre părinţi, unde vârsta, sexul, gradul de confort, posibilităţile materiale, manifestarea diferită a sentimentelor, timpul afectat copilului pot şi trebuie să fie avute în vedere la pronunţarea soluţiei (C.SJ., s. civ., dec. nr. 331/1991, în B.J. Baza de date).

6. Este important să se stabilească dacă a fost păstrat echilibrul echitabil între interesele concurente în speţă - al copilului, al celor doi părinţi şi al ordinii publice - în marja de apreciere acordată statelor în asemenea situaţii (C.E.D.O., Maumousseau şi Washington c. Franţei, 6 decembrie 2007), ţinând seama totuşi de faptul că trebuie avute în vedere în principal cele mai bune interese ale copilului (C.E.D.O., Gnahore c. Franţei, 19 septembrie 2000, www.echr.coe.int).

7. „Interesele copilului" sunt considerate a fi următoarele: să păstreze legăturile cu familia sa, cu excepţia cazului în care acestea se dovedesc a fi indezirabile, şi să i se asigure dezvoltarea într-un mediu sănătos (C.E.D.O., Elsholz c. Germaniei, 13 iulie 2000; Marsâlek c. Republicii Cehe, 4 aprilie 2006, www.echr.coe.int). Din perspectiva dezvoltării personale, interesul copilului depinde de diverse circumstanţe individuale, în special vârsta şi nivelul de maturizare, prezenţa sau absenţa părinţilor, mediul şi experienţele.

8. Curtea Europeană a Drepturilor Omului este competentă să examineze procedura urmată de instanţele interne, în special să constate dacă aceste instanţe, în aplicarea şi interpretarea dispoziţiilor Convenţiei de la Haga, au protejat drepturile garantate de Convenţie, în special pe cele ale art. 8 (C.E.D.O., Carlson c. Elveţiei, 6 noiembrie 2008, www.echr.coe.int).

9. Dacă instanţele naţionale refuză temporar înapoierea unui copil la părintele său, ale cărui drepturi părinteşti nu au fost limitate, nu este mai puţin adevărat că trebuie luate măsuri pentru a crea şi asigura un just echilibru între interesul copilului şi cel al părintelui care trebuie să îşi exercite drepturile părinteşti. Acolo unde este stabilită existenţa unei legături de familie şi unde motivele ce stau la baza refuzului de înapoiere a copilului sunt datorate lipsei de contacte între părţile respective şi trecerii timpului, statul trebuie, în principiu, să acţioneze astfel încât să îi permită acestei legături să se dezvolte (C.E.D.O., Amanolochioai c. României, 26 moi 2009, M. Of. nr. 720/2009). Notă. A se vedea şi alte hotărâri ale Curţii Europene a Drepturilor Omului în materie în cauze îndreptate împotriva României, printre care menţionăm: Pini şi Bertoni şi Monera şi Atripaldi c. României, 22 iunie 2004, Monory c. României şi Ungariei, 5 aprilie 2005, Laforgue c. României, 13 iulie 2006, Deak c. României şi Regatului Unit, 3 iunie 2008, Costreie c. României, 13 octombrie 2009, R.R. c. României (nr. 1), 10 noiembrie 2009, Fuşcâ c. României, 13 iulie 2010, Raban c. României, 26 octombrie 2010, etc.

10. Tutorele are deschisă calea acţiunii de înapoiere a copilului împotriva oricărei persoane care l-ar deţine fără drept. Chiar dacă fapta terţei persoane constituie infracţiune, tutorele este îndreptăţit să se adreseze instanţei civile cu acţiune pentru înapoierea copilului (Trib. Suprem, dec. civ. nr. 1089/1970, în C.D. 1971, p. 193).

11. Atâta timp cât reclamantul nu a obţinut o hotărâre prin care copilul să îi fie încredinţat spre creştere şi educare, nu are dreptul de a cere înapoierea lui în baza art. 103 C. fam. (în prezent art. 495 NCC). Nici dreptul prevăzut de art. 43 alin. (3) C. fam. (în prezent art. 401 NCC) nu îi conferă această posibilitate. Nepermiterea exercitării dreptului de vizitare» conferă posibilitatea de a cere obligarea respectării acestui drept, de regulă, prin stabilirea unui program de vizitare, iar nu obligarea la înapoierea copilului, în sensul art. 103 alin. (1) C. fam. (C.A. Bucureşti, s. o lll-a civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 1625/2006, în Sintact).

12. Potrivit art. 13 din Convenţia de la Haga, nu se consideră răpire internaţională de minori când există un risc grav ca înapoierea copilului să îl expună unui pericol fizic sau psihic sau ca în orice alt chip să îl situeze într-o situaţie intolerabilă (C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 1162/2009, în E. Roşu, D.A.T. Râdulescu p. 319).

13. Deplasarea sau neînapoierea sunt două acţiuni distincte, care au loc în momente diferite, putând exista, în consecinţă, fie constatarea că deplasarea a fost legală, iar neînapoierea nu, fie constatarea că ambele sunt ilicite. Aceste constatări, în ipoteza în care soţii nu sunt despărţiţi, prin desfacerea căsătoriei anterioară deplasării sau neînapoierii, nu ar trebui să aibă, în mod esenţial, o consecinţă asupra măsurii încredinţării minorilor unuia dintre părinţi, cele două evaluări fiind distincte şi făcându-se după reguli diferite şi conform unui standard al probelor diferit (C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 855/2009, portal.just.ro).

14. Niciun părinte nu are dreptul să împiedice relaţiile personale ale copilului cu celălalt părinte, să îl priveze pe acesta de viaţa de familie, afară de cazul în care există motive temeinice de natură a primejdui dezvoltarea fizică, psihică, intelectuală sau morală a copilului. Neînţelegerile dintre soţi, indiferent de ce natură sunt, nu trebuie să afecteze relaţiile fireşti dintre un părinte şi copilul său şi nu pot îngrădi dreptul părintelui de a avea legături personale cu minorul ori de a veghea la bunăstarea şi dezvoltarea sa. Dacă la data răpirii copilului nu exista nicio hotărâre judecătorească ce să fi încredinţat numai mamei puterea de decizie cu privire la minor sau dreptul de custodie, nefiind identificată nicio situaţie de excepţie dintre cele prevăzute de art. 13 din Convenţia de la Haga, în cauză sunt incidente dispoziţiile care prevăd obligaţia statului contractant de a asigura înapoierea imediată la reşedinţa obişnuită a copilului deplasat sau reţinut ilicit pe teritoriul acelui stat. Convenţia reglementează o procedură de urgenţă, în interesul minorului, care nu afectează fondul dreptului privind încredinţarea (C.A. Bucureşti, s. a lll-o civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 148/2010, în E. Roşu, D.A.T. Râdulescu p. 322).

15. în situaţia în care minora a rămas în îngrijirea bunicilor materni după decesul mamei, căreia i s-a încredinţat minora la divorţ, celălalt părinte, pentru valorificarea drepturilor părinteşti, are la îndemână acţiunea întemeiată pe dispoziţiile art. 103 C. fam. (în prezent art. 495 NCC - n.n.), şi nu acţiunea pentru încredinţarea minorei, întemeiată pe dispoziţiile art. 42 C. fam. (în prezent art. 396 NCC - n.n.) (C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., dec. nr. 938/1995)

16. Dreptul părinţilor de a cere înapoierea copilului de la persoana care îl deţine fără drept este imprescriptibil (C.A. Craiova, dec. nr. 2518/1999)

17. A se vedea şi jurisprudenţa privind cauzele cu minori deplasaţi sau reţinuţi ilicit, pronunţate de Tribunalul Bucureşti şi Curtea de Apel Bucureşti, publicată în Ghid practic pentru aplicarea noului Regulament II de la Bruxelles [Regulamentul Consiliului (CE) nr. 2201/2003 din 27 noiembrie 2003 cu privire la jurisdicţia, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în domeniul matrimonial şi al răspunderii părinteşti, care a abrogat Regulamentul (CE) nr. 1347/2000], în Revista privind drepturile minorilor o Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nr. 2/2007, cu note de D. Briţă, prezentată în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea p. 341-352.

Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 103. (1) Părinţii au dreptul să ceară înapoierea copilului de la orice persoană care îl ţine fără drept. (2) Instanţa judecătorească va respinge cererea, dacă înapoierea este contrară intereselor copilului. Acesta va fi ascultat dacă a împlinit vârsta de zece ani".

Legislaţie conexă: ► art. 307 CP; ► art. 24 alin. (2) din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (M. Of. nr. 557/2004); ► H.G. nr. 1443/2004 privind metodologia de repatriere a copiilor români neînsoţiţi şi asigurarea măsurilor de protecţie specială în

Citește mai mult

favoarea acestora (M. Of. nr. 873/2004); ► Ordinul nr. 107/2005 pentru aprobarea modelului de anchetă socială privind situaţia socio-familială a copilului român aflat neînsoţit pe teritoriul altui stat, în vederea repatrierii acestuia şi a reintegrării sale sociale, şi a structurii-cadru a planului referitor la pregătirea reintegrării sociale a copilului care se află neînsoţit pe teritoriul altui stat şi care urmează a fi repatriat (M. Of. nr. 271/2005); ► Convenţia de la Haga din 25 octombrie 1980 asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii, ratificată prin Legea nr. 100/1992 (M. Of. 243/1992).

1. Dreptul părintelui de a cere înapoierea copilului de la orice persoană care l-ar deţine fără drept nu va fi opus copilului, ci terţului, şi este recunoscut părintelui tocmai pentru că îndatoririle ce îi revin pot fi aduse la îndeplinire numai dacă minorul se află în îngrijirea sa efectivă (E. Florian, Protecţia drepturilor copilului, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 93).

2. Instanţa de judecată va respinge cererea părinţilor dacă înapoierea este contrară intereselor copilului. Dreptul părintelui de a cere înapoierea copilului este imprescriptibil (M. Coca-Cozma, C.M. Crăciunescu, L.V. Lefterache, Justiţia pentru minori. Studii teoretice şi jurisprudenţă. Analiza modificărilor legislative în domeniu, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2003, p. 322).

3. Competenţa revine judecătoriei (instanţa de tutelă), conform regulilor prevăzute de art. 5 CPC; atunci când printr-o cerere de ordonanţă preşedinţială se solicită predarea unui copil, motivând că în favoarea reclamantului s-a instituit măsura plasamentului copilului printr-o hotărâre judecătorească anterioară, competenţa de soluţionare a cererii în primă instanţă aparţine tribunalului, iar nu judecătoriei, fiind aplicabile prevederile art. 124 din Legea nr. 272/2004 (M.A. Oprescu p. 151).

4. în vederea soluţionării cererii de înapoiere, instanţa este obligată să dispună efectuarea anchetei sociale la domiciliul părinţilor şi cel al persoanei care deţine copilul; se va ţine seama nu numai de situaţia materială şi locativă, ci în special de climatul moral şi familial pe care îl oferă părinţii (M.A. Oprescu p. 151). Notă. Este necesară efectuarea anchetei psihosociale în cazul judecării cererii formulate în temeiul art. 495 NCC, chiar dacă acesta nu prevede expres o asemenea măsură.

5. Referitor la punerea în executare a hotărârilor judecătoreşti privind măsurile dispuse cu privire la minori, nu există dispoziţii speciale în acest sens. în lipsa oricăror reglementări de acest fel, potrivit art. 129 din Legea nr. 272/2004, dispoziţiile ei se completează cu cele din Codul de procedură civilă. Este adevărat că în Codul de procedură civilă este reglementată procedura executării silite, însă aceasta vizează executarea unor drepturi de creanţă, se referă la bunuri, şi nu la persoane. Forţa coercitivă a statului este reprezentată de executorul judecătoresc, care reprezintă organul de executare şi care va pune în executare hotărârea. Prin urmare, şi în aceste situaţii, tot executorul judecătoresc va fi cel care va aduce la îndeplinire dispoziţiile cuprinse în hotărâre, fiind sesizat de către reprezentanţii Direcţiei generale de asistenţă şi protecţia copilului, urmând procedura instituită de Codul de procedură civilă. Această procedură are o serie de impedimente, care privesc, pe de o parte, lipsa de specializare a executorului judecătoresc, iar, pe de altă parte, împrejurarea că procedura nu se poate aplica şi în aceste situaţii extrem de tensionate şi emoţionale. Or, tocmai în virtutea promovării interesului superior al copilului, a respectării şi promovării drepturilor sale, această lege ar fi trebuit să cuprindă şi dispoziţii speciale şi derogatorii de la cele cuprinse în Codul de procedură civilă referitoare la executare, într-un capitol separat.

6. Pentru ca hotărârea să aibă finalitatea urmărită, respectiv protejarea intereselor copilului, a drepturilor sale, este necesar ca procedura să fie simplificată şi să dureze cât mai puţin. Fiind absolut necesar ca măsura dispusă de către instanţă să producă efecte, să aibă finalitate, în scopul asigurării protejării copilului, satisfacerii nevoilor sale, aceasta fiind executorie, în cazul în care există opoziţie la executare, hotărârea ar trebui să fie pusă în executare tot de reprezentanţii Direcţiei generale de asistenţă şi protecţia copilului, cu ajutorul inspectoratului de poliţie. în acest sens, o copie de pe hotărârea judecătorească ar trebui să fie comunicată inspectoratului de poliţie, în vederea colaborării cu reprezentanţii Direcţiei. Ar fi util ca la punerea în executare a unei astfel de hotărâri să participe, să fie implicaţi şi reprezentanţii comunităţii şi ai autorităţilor locale (serviciilor publice de asistenţă socială organizate de consiliile locale le revin sarcini importante în activitatea de prevenire a separării copilului de familia sa, în identificarea şi evaluarea situaţiilor care impun acordarea de servicii şi/sau prestaţii, în consilierea şi informarea familiilor cu copii în întreţinere asupra drepturilor şi obligaţiilor acestora, asupra drepturilor copilului şi asupra serviciilor disponibile pe plan local, precum şi în urmărirea evoluţiei dezvoltării copilului şi a modului în care părinţii acestuia îşi exercită drepturile şi îşi îndeplinesc obligaţiile cu privire la copilul care a beneficiat de o măsură de protecţie specială şi a fost reintegrat în familia sa). Pornind de la premisa că neexecutarea de către un părinte a dispoziţiilor privitoare la un minor dintr-o hotărâre judecătorească constituie un abuz, putem conchide că, în funcţie de specificul situaţiei. Direcţia - sau mai bine zis organele de poliţie - ar putea aplica sancţiuni pecuniare părintelui sau părinţilor care se opun la executare. Problema majoră care se pune în asemenea situaţii este legată de eliminarea riscului de traumatizare a copilului prin intervenţia în forţă a organelor de executare. în acest caz, considerăm că se impune ca, pe tot parcursul executării silite, copilul să beneficieze de asistenţă psihologică, de consiliere psihologică asigurată tot de psihologi ai Direcţiei generale de asistenţă şi protecţia copilului.

7. în sprijinul argumentaţiei de mai sus este de remarcat faptul că, în cazul executării hotărârilor judecătoreşti dispuse în materia raporturilor de familie. România fost condamnată de mai multe ori (de exemplu, cauzele Monory c. României şi Ungariei şi Ignaccolo-Zenide c. României) de Curtea Europeană a Drepturilor Omului, pentru că autorităţile române nu au acţionat suficient de repede în vederea aducerii la îndeplinire a unor obligaţii în care interesele copiilor erau vitale. în considerentele expuse de Curte s-a reţinut, printre altele, că: procedurile legate de exercitarea autorităţii părinteşti, inclusiv executarea hotărârilor pronunţate, necesită urgenţă, deoarece trecerea timpului poate avea consecinţe ireparabile asupra relaţiilor dintre copii şi părintele care nu locuieşte cu ei; că, în asemenea cauze, se impune să se dea copiilor posibilitatea exercitării drepturilor lor, în special în procedurile care îi vizează; că autorităţile române nu au aplicat nicio sancţiune în urma refuzului părintelui de a prezenta minorul la biroul executărilor judecătoreşti etc.

8. în concluzie, toate cele arătate anterior demonstrează că există numeroase dificultăţi la punerea în executare a hotărârilor judecătoreşti care cuprind dispoziţii privitoare la minori şi că, pentru creşterea eficienţei activităţii decizionale a instanţei de judecată în materia protecţiei şi promovării drepturilor copilului, se impune cu necesitate completarea legislaţiei cu dispoziţii speciale privind punerea în aplicare sau executarea hotărârilor pronunţate în această materie, precum şi în cea a raporturilor de familie ori de câte ori sunt protejate interesele copiilor.