Art. 255 OUG 34/2006 Dispoziţii generale Soluţionarea contestaţiilor
| Comentarii |
|
Soluţionarea contestaţiilor
SECŢIUNEA 1
Dispoziţii generale
Art. 255
(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă.
(11) Abrogat.
(12) Abrogat.
(13) Abrogat.
(2) În sensul prevederilor alin. (1), prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care:
a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire;
b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire.
(3) În sensul prevederilor alin. (1), prin act al autorităţii contractante se înţelege orice act administrativ, orice altă operaţiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de prezenta ordonanţă de urgenţă, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire.
(4) Orice referire, pe parcursul prezentului capitol, la aplicarea procedurii de atribuire include toate cazurile menţionate la art. 9, precum şi orice alte contracte sau proceduri care intră în sfera de aplicare a dispoziţiilor prezentei ordonanţe de urgenţă.
(5) Soluţionarea contestaţiilor privind atribuirea contractelor de delegare a gestiunii unui serviciu comunitar de utilităţi publice pentru care legislaţia specifică face trimitere la aplicarea prezentei ordonanţe de urgenţă se realizează conform prezentului capitol.
OUG 34/2006 actualizată prin:OUG 76/2010 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 30 iunie 2010, Monitorul Oficial 453/2010;
OUG 76/2010 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 30 iunie 2010, Monitorul Oficial 453/2010;
OUG 72/2009 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţa a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 17 iunie 2009, Monitorul Oficial 426/2009;
OUG 19/2009 - privind unele măsuri în domeniul legislaţiei referitoare la achiziţiile publice din 7 martie 2009, Monitorul Oficial 156/2009;
Legea 337/2006 - pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 17 iulie 2006, Monitorul Oficial 625/2006;
| ← Art. 254 OUG 34/2006 Reguli specifice de atribuire a... | Art. 256 OUG 34/2006 Dispoziţii generale Soluţionarea... → |
|---|
Contestaţia formulată avea ca petite:
- în principal: constatarea admisibilităţii ofertei contestatoarei,
- în subsidiar: constatarea faptului că oferta asocierii declarate câştigătoare este inacceptabilă şi neconformă, şi
- în caz de admitere a petitelor 1 şi/sau 2, anularea raportului
Citește mai mult
procedurii şi a actelor subsecvente.In contextul în care Consiliul a reţinut că oferta depusă de intimata-contestatoare este inacceptabilă, din această perspectivă decizia pronunţată nefiind atacată, contestatoarea pier-zându-şi astfel calitatea de participant la procedură, era esenţială analiza cerinţelor impuse de lege pentru verificarea pe fond a celorlalte aspecte sesizate, prin raportare la condiţiile de admisibilitate a acţiunii civile, reglementate de legea procesual civilă. Dintre acestea, interesul reprezintă o condiţie obligatorie ce se impune a fi analizată de către Consiliu, în cazul fiecărei cereri cu care este învestit. Or, interesul unui ofertant, participant Ia procedura de atribuire, în contestarea rezultatului acesteia, poate fi justificat, sub aspectul folosului practic urmărit prin demersul legal, numai în cazul în care ar dovedi un beneficiu direct pe care l-ar obţine în cazul admiterii contestaţiei sale.
In consecinţă, intervenienta arată corect că, dacă oferta unui participant la procedură a fost respinsă de către autoritatea contractantă şi dacă această măsură a fost confirmată, de asemenea, dc către Consiliu, atunci acelaşi ofertant nu mai poate justifica interesul, în sens procesual civil, pentru a învesti acelaşi Consiliu cu o cerere având ca obiect critici privind neconformitatea ofertei declarate câştigătoare sau, cum este cazul de faţă, anularea raportului procedurii de atribuire.
După cum s-a arătat în doctrină, interesul este o condiţie de promovabilitate a oricărui demers judiciar, iar în mod special, în materia achiziţiilor publice, interesul în promovarea unei contestaţii este dat de vătămarea pe care operatorul economic o suferă într-un drept sau interes legitim prin modul de desfăşurare a procedurii de achiziţie publică. Or, prin prisma tuturor celor mai sus expuse, la momentul judecării criticilor referitoare la caracterul admisibil al ofertei declarate câştigătoare, Curtea a constatat că intimata-contestatoare nu mai avea calitatea de participant la procedură, iar în acest context nu erau îndeplinite cerinţele art. 255 alin. 1 şi 2 din ordonanţă. Astfel, în înţelesul alin. 2, condiţiile care trebuie îndeplinite în mod cumulativ pentru ca o persoană să se considere vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante sunt următoarele:
- are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire;
- a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedură de atribuire.
Curtea a apreciat că sintagma „are sau a avut un interes legitim” trebuie aplicată în contextul principiilor generale în materia procesului civil, interesul trebuind să fie nu numai legitim, ci şi născut, actual şi direct. Câtă vreme contestatoarea nu mai avea calitatea de participant la procedura dc achiziţie publică, urmare a validării deciziei de respingere a ofertei sale, este evident că nu are nici interesul în a contesta desfăşurarea ei, instanţele de judecată nefiind chemate să se pronunţe cu privire la chestiuni teoretice, ci să rezolve un conflict deja născut, în care interesul petentei derivă din prejudiciul real şi concret la care s-ar expune dacă nu ar promova, la acel moment, demersul judiciar.
Astfel fiind, la momentul pronunţării Consiliului, nu se mai justifica solicitarea de verificare a caracterului inacceptabil/neconform al ofertei intervenientei. Nu se poate reţine că interesul intimatei ar ţine de posibilitatea anulării procedurii şi necesitatea demarării alteia, petenta şi intervenientă relevând corect că el nu este nici actual şi nici legitim.
O simplă posibilitate viitoare nu poate justifica admiterea în parte a contestaţiei, deoarece ea are ca punct de plccarc, printre altele, tocmai culpa contestatoarei, care nu a depus, în cadrul acestci proceduri, o ofertă admisibilă şi conformă. Cu alte cuvinte, scopul dcclarat urmărit, respectiv temporizarea procedurii, în ideea oferirii posibilităţii depunerii unei oferte în acord cu ccrinţele autorităţii contractante, în condiţiile în care intimata a luat cunoştinţă de conţinutul celorlalte oferte, nu poate fi apreciat ca fiind legitim, deoarece nu numai că ar echivala cu negarea principiului conform căruia nimeni nu îşi poate invoca propria culpă, dar ar intra în conflict şi cu interesele colectivităţii în numele căreia acţionează autoritatea contractantă, rcspcctiv acclea de a nu fi pierdută finanţarea europeană, având în vedere termenul de implementare stabilit la 31.03.2013, şi a se demara şi finaliza lucrările într-un termen rezonabil.
Astfel fiind, este exclusă condiţia existenţei unui interes legitim, actual şi direct şi, totodată, a cauzării unui prejudiciu ca urmare a unui act al autorităţii contractante, din moment ce, chiar urmare a reevaluării dispuse de către Consiliu, nu ar putea fi luată nicio măsură prin prisma căreia să se poată aprecia că intimata-contestatoare justifică existenţa unui folos practic ce ar fi urmărit prin promovarea demersului. Acest folos practic trebuie raportat la specificul acestei proceduri, or contestatoarea a devenit terţ faţă de ea, ca urmare a statuărilor Consiliului privitoare la primul petit.
In opinia instanţei, calitatea procesuală şi interesul în cadrul contestaţiei nu pot fi raportate decât la dispoziţiile art. 255 din ordonanţă, la posibilele soluţii prefigurate de textul art. 278 din ordonanţă, precum şi la capetele de cerere din contestaţia formulată, niciuna dintre acestea nefiind de natură să justifice admisibilitatea în parte a prezentului demers.
Constatând netemeinicia cererii principale a contestatoarei-intimate, de care depindea şi justificarea interesului procedural al acesteia în formularea contestaţiei, Consiliul nu avea competenţa de a analiza celelalte cereri formulate de intimată, întrucât admisibilitatea acestora era condiţionată de admiterea primei sale cereri.
în sensul celor de mai sus, sunt, de asemenea, relevante dispoziţiile art. 206 alin. I1 din ordonanţă, potrivit cărora, atunci când o ofertă a fost respinsă de autoritatea contractantă, dacă această măsură a fost confirmată şi prin decizia Consiliului, titularul acesteia nu mai are calitatea de „operator economic implicat în procedura de atribuire” şi, pe cale dc consccinţă, nu mai poate justifica nici dreptul şi interesul dc a învesti Consiliul, cu o altă cerere, în sensul art. 255 din ordonanţă.
Ca atare, în baza tuturor celor mai sus expuse, constatându-se că este de prisos analiza aspectelor de fond ce au făcut obiectul contestaţiei şi, subsecvent, ale plângerii, se va dispune admiterea în parte a acesteia din urmă, cu consecinţa modificării în parte a deciziei Consiliului.
1. Neprelungirea valabilităţii ofertei şi a garanţiei de participare determină lipsa calităţii procesuale a ofertantei în contestarea rezultatului procedurii.
2. Nu există nicio normă legală care să interzică sau să sancţioneze completarea contestaţiei după studierea dosarului cauzei la Consiliu
1. în primul rând, se arată atât în plângere, cât şi în cererea de intervenţie, că în mod nelegal ar fi fost respinsă de către Consiliu excepţia lipsei calităţii procesuale active/a interesului contestatoarei. In susţinerea acestui punct de vedere, se relevă că, potrivit art. 6
Citește mai mult
din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, „Perioada de valabilitate a ofertelor, prevăzută în anunţul/invitaţia de participare şi în documentaţia de atribuire, trebuie să fie stabilită astfel încât să se întindă până la momentul încheierii contractului/acordului-cadru. Atunci când stabileşte perioada de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă va lua în considerare estimările privind perioada necesară pentru analiza şi evaluarea ofertelor, perioada necesară pentru verificările legate de aceste activităţi, precum şi perioada legală prevăzută pentru rezolvarea eventualelor contestaţii. Fără a afecta prevederile art. 93 alin. 3 şi asumându-şi implicaţiile prevederilor art. 97 alin. 4 lit. b), autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita prelungirea valabilităţii ofertelor, precum şi, după caz, a garanţiei de participare, în situaţii excepţionale care impun o astfel de prelungire.”De asemenea, se invocă art. 43' alin. 1 din ordonanţă, conform căruia „Garanţia de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului.” In plus, se constată că, potrivit art. 84 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, „Garanţia de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru.” Mai mult, în conformitate cu art. 33 alin. 3 din acelaşi act normativ, în cadrul şedinţei de deschidere este permisă respingerea ofertei care nu este însoţită de garanţia de participare, astfel cum a fost solicitată de către autoritatea contractantă, situaţie în care oferta va fi considerată inacceptabilă în baza art. 36 alin. 1 lit. a).
Prin adresa din 11.02.2011, autoritatea contractantă a solicitat, în conformitate cu aceste prevederi şi ale fişei de date a achiziţiei, prelungirea duratei de valabilitate a ofertei depuse şi a scrisorii de garanţie bancară, cu 30 de zile, documentele justificative urmând a-i fi transmise, în original, până la 21.02.2011, ora 11. Contestatoarea nu şi-a îndeplinit în termen obligaţia, motiv pentru care, neavând o ofertă şi o garanţie de participare valabile la data depunerii contestaţiei, aceasta trebuia respinsă ca fiind formulată de o persoană fară calitate proce-
suală activă. In faţa instanţei s-au formulat apărări în sensul în care nu ar fi incidenţă această sancţiune, din perspectiva faptului că, totuşi, ofertanta şi-ar fi adus la îndeplinire obligaţia în sarcina sa, transmiţând autorităţii adresa nr. 124/08.04.2011, însă aceste susţineri nu pot fi reţinute de către instanţă, întrucât, pe de o parte, acest înscris a fost transmis autorităţii după expirarea termenului stabilit de către aceasta (21.02.2011), iar pe de altă parte, chiar dacă s-ar aprecia în sens contrar, se constată că el se referă numai la prelungirea valabilităţii scrisorii de garanţie bancară, nefacându-se nicio referire la valabilitatea ofertei, fiind astfel încălcate prevederile art. 6 alin. 2 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006.
Aşadar, Curtea a achiesat susţinerilor conform cărora, în situaţia în care ofertantul nu prelungeşte valabilitatea scrisorii de garanţie de participare şi a ofertei, la solicitarea autorităţii contractante, operatorul economic va pierde în acest fel dreptul de a-i fi atribuit respectivul contract. Ca urmare a nerespectării acestei obligaţii, ofertanta a devenit străină de procedură, nemaiavând posibilitatea de a încheia contractul care formează obiectul procedurii de atribuire. Rezultă lipsa unui interes personal în formularea contestaţiei şi, implicit, lipsa calităţii procesuale active.
Pentru a aprecia astfel, s-a luat act şi de textul art. 171 din ordonanţă, nemaiexistând posibilitatea semnării unui contract atât timp cât oferta nu mai este valabilă, renunţarea la ofertă prezumându-se în lipsa prelungirii duratei sale de valabilitate. Prin raportare la acest text şi la condiţiile în care au intervenit împrejurări excepţionale, independente de orice culpă a autorităţii contractante, care impuneau prelungirea duratei de valabilitate a ofertei şi a garanţiei de participare, Curtea a apreciat că intimata trebuia să dea curs solicitărilor din adresă şi să proccdeze în consecinţă, pentru a putea justifica, la acel moment, solicitarea de admitere a contestaţiei şi de dispunere a continuării procedurii, în sensul atribuirii contractului în favoarea sa.
Autoritatea contractantă relevă, practic, în acest context că atitudinea petentei denotă faptul că nu a fost interesată de conservarea şanselor de a fi declarată câştigătoare, pe care urmărea să le obţină în baza contestaţiei formulate. Curtea a apreciat că, pentru a convinge cu privire la seriozitatea demersului său, contestatoarea trebuia să acţioneze conform celor învederate de către petentă.
în consecinţă, prin prisma tuturor celor mai sus expuse, la momentul judecării contestaţiei, Curtea a constatat că nu erau îndeplinite cerinţele art. 255 alin. 1 şi 2 din ordonanţă. Sintagma „are sau a avut un interes legitim” trebuie aplicată în contextul principiilor generale în materia procesului civil, interesul trebuind să fie nu numai legitim, ci şi născut, actual şi direct. Or, în condiţiile în care, prin ipoteză, s-ar constata că susţinerile contestatoarei-intimate sunt fondate, impunându-se anularea raportului procedurii, cu consecinţa reevaluării ofertelor, a declarării ca neconforme a acelora depuse de către asocierile care s-au clasat, în urma aplicării criteriului de atribuire, pe primele două poziţii şi a încheierii contractului cu petenta, autoritatea contractantă s-ar afla în situaţia în care ar fi în imposibilitate de a atribui lucrarea contestatoarei, trebuind să declare câştigătoare oferta clasată pe următorul loc în clasament.
Astfel fiind, este exclusă condiţia existenţei unui interes actual şi direct şi, totodată, a cauzării unui prejudiciu ca urmare a unui act al autorităţii contractante, din moment ce contractul nu ar putea fi atribuit contestatoarei. Toate acestea duc la concluzia conform căreia, în lipsa întrunirii celor două cerinţe cumulative, a interesului direct şi a existenţei unui prejudiciu, contestatoarea nu are calitate procesuală activă în formularea unei contestaţii, în baza art. 255 din ordonanţă.
In opinia instanţei, calitatea procesuală activă în cadrul acestei proceduri administrativ-ju-risdicţionale este supusă aceloraşi condiţii, neputând fi raportată decât la dispoziţiile art. 255 din ordonanţă, la posibilele soluţii prefigurate de textul art. 285 alin. 1, precum şi la capetele de cerere din contestaţia formulată, niciuna dintre acestea nefiind de natură să justifice admisibilitatea prezentului demers.
Pentru a dispune astfel, s-a luat în considerare şi împrejurarea că, chiar dacă petenta s-ar putea prevala de existenţa unui interes public, dedus din necesitatea respectării dispoziţiilor imperative în materia achiziţiilor publice, respectiv a principiilor care o guvernează, în cauză devin incidente prevederile art. 8 alin. I1 din Legea nr. 554/2004, invocarea apărării unui interes legitim public fiind permisă numai în subsidiar, în măsura în care vătămarea acestuia decurge logic din încălcarea dreptului subiectiv sau a interesului legitim privat.
In baza acestor considerente, Curtea a constatat că excepţia invocată este întemeiată, iar ca urmare a admiterii ei, a fost admisă în parte atât plângerea, cât şi cererea de intervenţie accesorie, fiind modificată în consecinţă decizia Consiliului, în sensul admiterii excepţiei lipsei calităţii procesuale active a contestatoarei prime şi a respingerii contestaţiei sale.
2. In ceea ce priveşte criticile referitoare la soluţia de admitere a contestaţiei secunde, prin cererea de intervenţie se susţine, în primul rând, tardivitatea invocării motivelor de nelegalitate legate de experienţa similară în proiectare a asocierii declarate câştigătoare, conform raportului procedurii. Se subliniază, în acest sens, că acest argument a fost invocat dc către contestatoare ulterior expirării termenului de formulare a contestaţiei.
Se invocă tardivitatea completării contestaţiei, precum şi pronunţarea Consiliului asupra unor aspecte care nu s-au cerut, motiv dc modificare a deciziei prevăzut dc art. 304 pct. 6 C. proc. civ.
Cu privire la aceste critici, se reţine că sunt reale afirmaţiile conform cărora singurul argument reţinut de către Consiliu în pronunţarea soluţiei a fost acela conform căruia ar exista dubii în ceea ce priveşte îndeplinirea condiţiilor privind experienţa similară a ofertei depusă de intervenientă. De asemenea, corespunde adevărului faptul că acest motiv de anulare a raportului proccdurii nu a fost invocat, în termenul legal de 10 zile prevăzut de art. 2562
din ordonanţă, argumentul fiind susţinut de contestatoare, ulterior expirării termenului legal de contestare. Cu privire la consecinţele pe care le atrage această împrejurare, Curtea nu achiesează însă susţinerilor din cererea de intervenţie, constatându-se că nu sunt incidente nici excepţia tardivităţii şi nici motivul de modificare prevăzut de art. 304 pct. 6 C. proc. civ., Consiliul pronunţându-se în limitele în care a fost învestit, fară a fi necesară recurgerea la art. 278 alin. 3 din ordonanţă.
în cauză nu se poate reţine incidenţa prevederilor art. 270 alin. 2 din ordonanţă. Intimata relevă în mod pertinent că în niciun caz nu trebuie făcută confuzie între completarea contestaţiei, ce se face potrivit art. 270 alin. 2, în cazul în care nu au fost trecute elementele esenţiale şi obligatorii prevăzute de art. 270 alin. 1, ceea ce nu este cazul în raportul juridic dedus judecăţii, şi completarea contestaţiei cu argumentări ce au rezultat ca urmare a studierii dosarului Consiliului.
Curtea a constatat că completarea a fost făcută în termen legal, având în vedere faptul că intimata a avut acces la documentaţia depusă de către celălalt ofertant doar în faţa Consiliului, în urma solicitării observării documentaţiei aferente procedurii de achiziţie publică. Din această perspectivă, nu se poate reţine nici faptul că ar fi fost încălcate principii fundamentale, precum dreptul la apărare şi principiul contradictorialităţii, din moment ce toţi participanţii la procedura iniţiată în faţa Consiliului au fost încunoştinţaţi despre aceste motive de nelegalitate, iar autoritatea contractantă şi-a exprimat punctul de vedere.
Se arată în mod pertinent că invocarea acestor motive ale contestaţiei s-a făcut cu respectarea principiilor prevăzute de art. 269 din ordonanţă (legalitate, celeritate, contradic-torialitate, drept la apărare), neexistând nicio normă legală dispozitivă sau imperativă care să interzică sau să sancţioneze completarea contestaţiei după verificarea documentaţiei de atribuire. Din contră, numai în cazul în care această posibilitate nu ar fi recunoscută s-ar ajunge la încălcarea tuturor acestor principii, ofertanţii care nu au fost declaraţi câştigători neavând cunoştinţă anterior de conţinutul documentaţiei depuse de către părţile adverse şi, drept consecinţă, neaflându-se în posesia tuturor datelor relevante pentru a îşi susţine, în mod pertinent şi documentat, contestaţia.
Pentru toate aceste considerente, excepţia de tardivitate invocată de către intervenientă, precum şi motivul de nelegalitate subsecvent, au fost respinse.
Comentariu
Abordarea de la pct. 1 o regăsim şi la Curtea de Apel Piteşti, Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal, care în decizia sa nr I53/R-C din 8 februarie 2008 a statuat că, întrucât garanţia de participare este o condiţie de admisibilitate a ofertei, prin formularea cererii de restituire ofertanta a devenit un terţ faţă de procedura de achiziţie, nemaiputând contesta pe fond derularea procedurii şi atribuirea contractului.
Este lipsită de interes plângerea prin care contestatoarea clasată pe locul III reclamă oferta de pe locul I, declarată câştigătoare, în condiţiile în care nu formulează nicio critică faţă de oferta situată pe locul II
Prin plângerea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, petenta a solicitat în contradictoriu cu intimatele autoritate contractantă şi ofertanta SC C.J.S. SRL admiterea plângerii, modificarea deciziei Consiliului prin care i-a fost respinsă contestaţia şi descalificarea ofertantei intimate.
Petenta a învederat că atât raportul procedurii de
Citește mai mult
atribuire, cât şi decizia Consiliului, sunt nelegale şi netemeinice, întrucât oferta SC C.J.S. SRL nu este admisibilă, respectiv nu îndeplineşte criteriile de calificare privind condiţia existenţei unei experienţe similare - nu a făcut dovada prestării unor servicii similare în valoare de 100.000 lei.Intimata autoritate contractantă a formulat întâmpinare, invocând excepţia lipsei de interes a plângerii, având în vedere împrejurarea că oferta depusă de către petentă s-a situat pe locul al treilea faţă de intimata ofertantă câştigătoare SC C.J.S. SRL, astfel încât, în ipoteza admiterii plângerii şi aprecierii drept inadmisibilă a acesteia din urmă, petenta s-ar situa pe o poziţie care nu îi acordă dreptul de a solicita încheierea contractului de achiziţie publică. în plus, nu au fost formulate critici de nelegalitate cu privire la oferta situată pe locul al doilea.
Deliberând cu prioritate asupra excepţiei lipsei de interes a plângerii, prin prisma susţinerilor părţilor, a probelor administrate, a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, precum şi a deciziei atacate, Curtea a constatat următoarele:
în fapt, prin decizia Consiliului a fost respinsă ca nefondată contestaţia formulată de petenta din prezenta cauză. Consiliul a reţinut, în esenţă, că autoritatea contractantă în mod corect a considerat că ofertantul declarat câştigător a făcut dovada îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară, prezentând contractul de prestări servicii nr. 220/2010, prelungit în anul 2011, în valoare de 78.300 lei, precum şi contractul nr. 10137/2012, în valoare de 61.617 lei.
Pe de altă parte, Curtea a observat că, potrivit raportului procedurii de atribuire, oferta depusă de către petentă s-a situat pe locul al treilea, obţinând 83,29 de puncte, intimata ofertantă câştigătoare având un punctaj de 90,53, iar pe locul al doilea s-a situat SC N.M.P. SRL, cu 88,35 de puncte. Nici prin contestaţia adresată Consiliului şi nici prin prezenta plângere petenta nu a înţeles să formuleze critici de nelegalitate împotriva raportului procedurii de atribuire cu privire la oferta societăţii situată pe locul al doilea.
Astfel, având în vedere dispoziţiile art. 255 din ordonanţă, Curtea a constatat că petenta nu justifică un interes direct şi actual în modificarea deciziei Consiliului, respectiv interesul practic al constatării că oferta situată pe primul loc ar fi inadmisibilă ori neconformă, având în vedere că într-o asemenea ipoteză ofertantul aflat pe locul al doilea are dreptul de a solicita autorităţii contractante încheierea contractului de achiziţie publică, cu prioritate faţă de petenta aflată pe al treilea loc, constatându-se, prin urmare, că se impune admiterea excepţiei invocate de către intimată şi respingerea plângerii ca lipsită de interes, considerente care determină inutilitatea analizării fondului plângerii cu referire la criticile de nelegalitate invocate cu privire la decizia Consiliului.
Comentariu
In optica instanţei înseamnă că şi contestaţia era lipsită de interes. Pentru o abordare asemănătoare a se vedea decizia civilă nr 1830 din 28 septembrie 2009 a aceleiaşi instanţe, precum şi decizia civilă nr. 2995 din 23 noiembrie 2010 a Curţii de Apel Cluj, Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal.
Totuşi, pentru prevenirea oricărei erori judiciare, era şi este recomandabilă o prudenţă sporită în analiza excepţiei lipsei de interes a ofertanţilor bazată pe clasarea ofertei lor pe poziţii inferioare. înclinăm să credem că soluţia Curţii nu are suport legal, sens în care cităm dintr-o recentă decizie pronunţată de Consiliu (nr 1987 din 26 iunie 2012):
„Cea de a doua excepţie pe care o susţine intervenienta, respectiv a lipsei interesului contestatoarei, deoarece oferta sa a fost situată pe locul III, iar criticile vizează doar oferta de pe locul I, nu şi oferta de pe locul II, este, de asemenea, nefondată.
Articolul 255, pe care îl citează parţial intervenienta, nu condiţionează formularea contestaţiei de locul pe care se situează ofertanta contestatoare sau de atacarea prin contestaţie a clasării tuturor ofertelor situate pe poziţii superioare ei în clasamentul autorităţii. Potrivit art. 255 alin. 1, orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională. Prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care:
a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire;
b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedură de atribuire.
In speţă, cu certitudine ofertanta contestatoare are un interes legitim în legătură cu procedura de atribuire, iar prejudiciul pe care îl încearcă provine din desemnarea câştigătoare a unei oferte ce trebuia respinsă, în opinia ei, măsură care ar determina reevaluarea ofertelor şi creşterea şanselor sale de a avansa în clasament, putând ajunge chiar pe prima poziţie, mai ales în cazul în care actualul ofertant de pe locul II s-ar retrage (astfel cum s-a retras şi intervenienta la alte proceduri organizate de aceeaşi autoritate contractantă, ori cum s-au retras ofertanţii M.I.G. SRL şi R.C. SRL la licitaţia pendinte).
Societatea contestatoare a participat cu ofertă la licitaţie în scopul obţinerii contractului de achiziţie publică. Interesul contestatoarei constă în câştigarea licitaţiei, însă prin clasarea ofertei proprii pe locul III autoritatea contractantă i-a afectat interesul legitim şi a creat premisele cauzării unui prejudiciu, atribuind contractul altui ofertant, în defavoarea autoarei contestaţiei. Pentru o cercetare corectă a interesului în formularea contestaţiei acesta nu trebuie limitat la cauza clasării ofertei pe un loc inferior, ci la actele autorităţii care au condus la aceasta, acte prin care s-a adus atingere atât dreptului eventual, cât şi interesului ofertantului de a deveni contractant. Cu alte cuvinte, un ofertant la procedură are interes în a formula contestaţie indiferent de locul pe care se clasează în urma evaluării ofertelor realizată de autoritate, în condiţiile în care nu trebuie exclusă situaţia în care, în urma soluţionării contestaţiei, se ajunge la respingerea tuturor ofertanţilor clasaţi pe locuri superioare, din diverse motive, ori chiar la renunţarea de către aceştia la a-şi menţine oferta sau la a încheia contractul, ceea ce, de asemenea, poate conduce în final la declararea câştigătoare chiar a ofertei contestatoarei.
Cu toate că practica jurisdicțională (a instanţelor şi a Consiliului) nu constituie izvor de drept în România, mai cu seamă că apare a avea un caracter neunitar pe anumite subiecte, cum este şi cel de faţă, elocventă din perspectiva interpretării noastre este decizia civilă nr 1597 din 17 iunie 2010, irevocabilă, în care Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VlII-a de contencios administrativ şi fiscal, a statuat că: «Deşi în ierarhia rezultatului procedurii de evaluare contestatoarea intimată a ocupat poziţia a treia, anularea etapei evaluatorii a procedurii şi dispunerea refacerii ei presupune o reevaluare a ofertelor, cu efectul unei noi clasări. Aşadar, teoretic, contestatoarea intimată se poate situa pe primul loc în urma reevaluării, indiferent de locul ocupat în prezent, astfel încât interesul său este evident.» Concluzia instanţei se menţine şi în speţa de faţă, excepţia ridicată de intervenientă fiind nefondată şi respinsă ca atare de către Consiliu. ”
In decizia civilă nr 328 din 26 ianuarie 2012, curtea menţionată anterior a considerat că ofertanta a cărei ofertă a fost respinsă are interes în a contesta oferta câştigătoarei, întrucât dacă şi această ofertă va fi respinsă, iar procedura de atribuire anulată, va avea şansa participării la reluarea licitaţiei.
Procedură de atribuire iniţiată după ce autoritatea a iniţiat anterior o altă procedură cu acelaşi obiect şi care nu a fost finalizată. Oportunitatea iniţierii noii proceduri de atribuire nu poate face obiectul verificării instanţei de judecată
După cum rezultă din conţinutul plângerii, O.C. SA critică decizia Consiliului, anunţul de participare nr. 132845/01.02.2012 şi documentaţia de atribuire ataşat acestuia, pe considerentul că autoritatea contractantă a mai derulat o procedură de atribuire având acelaşi obiect, procedură în legătură cu care a formulat mai multe
Citește mai mult
contestaţii [şi aflată în litigiu, nefiind finalizată - adăugarea noastră D.-D.Ş.]. Petentă solicită anularea documentelor menţionate pentru motive independente de legalitatea lor, adică nu formulează critici în sensul că respectivele documente conţin prevederi care încalcă dispoziţii din materia achiziţiilor publice, cum în mod corect s-a reţinut şi prin decizia Consiliului.Faţă de susţinerile petentei, Curtea a constatat că, în fapt, acesta tinde spre o anulare a procedurii de atribuire pe considerente legate de oportunitatea iniţierii prezentei proceduri. Cum oportunitatea iniţierii unei procedurii de atribuire este stabilită de autoritatea contractantă în funcţie de necesităţile sale identificate la un moment dat, după cum prevede art. 3 alin. 1 lit. a) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, Curtea nu poate face verificări sub acest aspect, competenţa sa materială fiind limitată doar la un control de legalitate al actelor emise de autorităţile contractante în cadrul procedurilor de atribuire, după cum prevede art. 255 şi următoarele din ordonanţă.
Curtea a reţinut că nu există nicio prevedere legală care să împiedice autoritatea contractantă să iniţieze o altă procedură de atribuire în situaţia expusă şi, ca atare, a respins criticile petentei.
Plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului este asimilată căii de atac a recursului. Prevederile Codului de procedură civilă în materia cererilor de intervenţie sunt aplicabile şi în procedura de soluţionare a plângerilor formulate împotriva deciziilor Consiliului. Plângerea formulată de ofertanta câştigătoare ce a avut calitatea de intervenientă în interesul autorităţii contractante în faza administrativ-jurisdicţională este neavenită şi se respinge în contextul în care autoritatea contractantă în interesul căreia a intervenit nu a făcut ea însăşi plângere
Examin
Citește mai mult
ând cu prioritate excepţia lipsei calităţii procesuale pasive (inadmisibilităţii) invocată de intimată, în temeiul dispoziţiilor art. 137 alin. 1 C. proc. civ., Curtea a reţinut următoarele:In prealabil, se impune precizarea că, deşi intimata a denumit excepţia invocată „excepţia lipsei calităţii procesuale pasive (inadmisibilităţii)”, din argumentaţia expusă în susţinerea acesteia se desprinde concluzia că, de fapt, intimata a înţeles să invoce pe cale de excepţie faptul că plângerea formulată de petentă, care a avut calitatea de intervenient accesoriu în procedura de soluţionare a contestaţiei, este neavenită, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a formulat ea însăşi plângere împotriva aceleiaşi decizii. Pentru aceste considerente, Curtea a recalificat această excepţie, în raport de argumentele de fapt şi de drept prezentate de intimată, şi a procedat la analizarea ei.
în fapt, intimata a formulat contestaţie împotriva deciziei autorităţii de respingere a ofertei sale ca neconformă, contestaţie ce a fost admisă de Consiliu, care a anulat raportul autorităţii de respingere ca neconformă a ofertei şi a obligat autoritatea la reevaluarea ofertei contestatoarei şi la stabilirea ofertei câştigătoare dintre cele admisibile şi conforme.
Curtea a constatat că, în cadrul procedurii de soluţionare a contestaţiei desfăşurate în faţa Consiliului, petentă S.B. mbH a formulat cerere de intervenţie accesorie în interesul autori-tătii contractante.
Calitatea procesuală de intervenient accesoriu a petentei rezultă indubitabil din cuprinsul notelor scrise formulate în susţinerea cererii de intervenţie, note care conţin răspunsul petentei la precizările solicitate de către Consiliu privind natura juridică a cererii formulate.
Astfel, Curtea a constatat că petentă a precizat în mod expres faptul că înţelege să formuleze o cerere de intervenţie voluntară accesorie în interesul autorităţii contractante, sprijinind apărarea acesteia, în temeiul dispoziţiilor art. 49 alin. 2 şi 3 C. proc. civ.
Curtea a reţinut că, în conformitate cu art. 283 alin. 3 din ordonanţă, plângerile formulate împotriva deciziilor prin care Consiliul soluţionează contestaţiile se judecă potrivit art. 304' C. proc. civ. Din interpretarea acestui text de lege rezultă că, din punct de vedere procedural, plângerea formulată împotriva unei decizii pronunţate de Consiliu este asimilată căii de atac a recursului, în acest sens fiind şi jurisprudenţa constantă.
De asemenea, potrivit art. 297 din acelaşi act normativ, în măsura în care ordonanţa nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun, dreptul comun fiind în acest caz Codul de procedură civilă. Or, potrivit art. 54 C. proc. civ., „în intervenţia făcută în interesul uneia dintre părţi, cel care intervine poate face orice act de procedură care nu este potrivnic interesului părţii în folosul căreia intervine”. Pe dc altă parte, art. 56 din cod prevede că „apelul sau recursul făcut de cel care intervine în interesul uneia din părţi se socoteşte neavenit, dacă partea pentru carc a intervenit nu a făcut ea însăşi apel sau recurs”.
Din analiza ordonanţei, Curtea a constatat că actul normativ special nu conţine dispoziţii derogatorii de la dreptul comun sub acest aspect, astfel încât prevederile Codului de procedură civilă în materia cererilor de intervenţie sunt aplicabile şi în procedura de soluţionare a plângerilor formulate împotriva deciziilor pronunţate de Consiliu.
In cazul de faţă, astfel cum rezultă din înscrisurile de la dosar şi cum recunoaşte petentă însăşi, ea a înţeles să intervină în cadrul proccdurii de soluţionare a contestaţiei formulată de intimată împotriva măsurii autorităţii de respingere a ofertei sale ca neconformă, procedură desfăşurată în faţa Consiliului, prin formularea unei cereri de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante.
Curtea a constatat, aşadar, că, deşi petentă ar fi avut posibilitatea să formuleze o cerere de intervenţie în interes propriu, pentru a-şi apăra dreptul său de ofertant desemnat câştigător în cadrul procedurii de achiziţie publică, situaţie în care ar fi avut o poziţie procesuală independentă de cea a autorităţii contractante, aceasta a optat pentru o cerere de intervenţie voluntară accesorie în interesul autorităţii contractante (precizând în mod expres natura juridică a cererii, la solicitarea Consiliului), acceptând astfel o poziţie procesuală subordonată celei a părţii în interesul căreia a intervenit pentru a-i sprijini apărarea.
Pe de altă parte, se reţine că, în timp ce autoritatea contractantă nu a formulat plângere împotriva deciziei Consiliului şi a înţeles să se conformeze acestei decizii, punând-o în aplicare, după cum arată şi în cuprinsul întâmpinării formulate, prin continuarea procedurii, petenta S.B. mbH a formulat plângere împotriva deciziei pronunţate de Consiliu, plângere ce formează obiectul prezentului dosar.
Curtea a constatat că, în condiţiile în care partea în interesul căreia a intervenit petenta, respectiv autoritatea contractantă, nu a formulat plângere împotriva deciziei Consiliului şi s-a conformat acesteia prin punerea ei în executare, este evidentă contrarietatea de interese între aceasta şi petenta care a atacat cu plângere aceeaşi decizie. Prin urmare, Curtea, având în vedere poziţia petentei de intervenient accesoriu, poziţie subordonată autorităţii contractante în favoarea căreia a intervenit, a constatat că prezenta plângere a fost formulată cu încălcarea prevederilor art. 54 C. proc. civ., fiind potrivnică interesului autorităţii contractante.
Stabilind faptul că plângerea împotriva deciziei Consiliului a fost formulată de petentă, în calitate de intervenient accesoriu, în condiţiile în care partea în interesul căreia a intervenit - autoritatea contractantă - nu a formulat plângere, Curtea a admis excepţia invocată de intimată şi, pe cale de consecinţă, în temeiul art. 56 C. proc. civ., a respins ca neavenită plângerea formulată, cu precizarea că admiterea acestei excepţii face de prisos analizarea excepţiei lipsei de interes, precum şi a fondului cauzei.
Comentariu
Decizia sintetizată mai sus cuprinde, chiar în corpul său - ceea ce vedem mai rar - şi următoarea opinie separată\ la care nu achiesăm, întrucât nu îşi găseşte vreun fundament
în prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr 34/2006 şi, cu atât mai puţin, ale Codului de procedură civilă:
La termenul de judecată din data de 16 ianuarie 2012 instanţa a pus în discuţia părţilor următoarele excepţii peremptorii asupra cărora trebuie să se pronunţe: excepţia lipsei de interes a părţii care intervine într-un proces dacă partea în interesul căreia intervine nu a declarat ea însăşi apel sau recurs, excepţia inadmisibilităţii plângerii făcute de aceeaşi parte, excepţia lipsei calităţii procesuale active. Pentru soluţionarea acestor excepţii, instanţa are în vedere următoarele:
Parte într-un litigiu de achiziţie publică devine orice participant la procedura de achiziţie publică, dar şi orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice.
De altfel, noţiunea de persoană vătămată este definită de art. 255 din aceeaşi ordonanţă de urgenţă şi are în vedere orice operator economic implicat în procedura de atribuire care:
a) are un interes legitim în legătură cu procedura de atribuire;
b) a suferit, riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedură de atribuire.
Raportat la dispoziţia sus arătată nu se poate imputa petentei necontestarea procedurii de atribuire al cărei câştigător fusese, pentru că aceasta ar însemna adoptarea poziţiei de parte vătămată, ceea ce nu este cazul, singura posibilitate de a interveni în faţa Consiliului fiind aceea de intervenient în favoarea autorităţii contractante, ceea ce s-a şi întâmplat. Prin urmare, nu se poate reţine lipsa calităţii procesuale active a acesteia, întrucât ea este însuşi titularul raportului juridic şi, în plus, ea nu avea interes să formuleze contestaţie la rezultatul evaluării autorităţii contractante, din moment ce îi era favorabil.
împrejurarea că petenta nu a fost citată ca parte în litigiul derulat în faţa Consiliului nu o lipseşte de dreptul de a ataca în instanţă decizia Consiliului, întrucât din acest moment are interesul atacării ei, fiind o persoană vătămată în sensul actului normativ mai sus citat. Soluţia se impune cu atât mai mult cu cât a participat, fie şi numai ca intervenient în interesul autorităţii contractante, singura poziţie legală pe care procedura i-o permitea, dovedind prin aceasta interes în menţinerea poziţiei de câştigătoare a achiziţiei publice.
Decizia Consiliului a produs efecte şi faţă de petentă, fiind obligatorie potrivit art. 280 alin. 3 din ordonanţă şi, prin urmare, nu se poate reţine inadmisibilitatea plângerii în instanţă a persoanei vătămate de decizia Consiliului, întrucât dispoziţiile art. 283 din ordonanţă nu fac această distincţie. Dacă legiuitorul ar fi dorit să facă o asemenea distincţie ar fi făcut-o, cum a făcut-o în situaţia Consiliului („cu excepţia cazurilor în care plângerea are ca obiect contestarea amenzii, Consiliul nu are calitatea de parte în proces ").
In ceea ce priveşte incidenţa dispoziţiilor art. 56 C. proc. civ., care consacră o limitare a activităţii procesuale a intervenientului în interesul uneia dintre părţi, în cazul în care partea principală nu şi-a manifestat în mod expres voinţa de a exercita calea de atac a apelului sau recursului, instanţa, în prezenta opinie separată, constată că nu are aplicabilitate în speţă. Acest text consacră o situaţie particulară, respectiv o limitare a activităţii procesuale a intervenientului în interesul unei părţi în cazul exercitării apelului sau recursului. Deşi asimilat recursului, dispoziţiile Codului de procedură civilă nu se aplică tale quale procedurii derulate în faţa organului administrativ.
In situaţia recursului/apelului avem o procedură urmată într-o primă instanţă de judecată împotriva căreia se face apel sau recurs, procedură ce nu poate fi asimilată celei derulate în faţa organului administrativ şi, prin urmare, nici art. 56 C. proc. civ. nu poate fi reţinut în speţă.
Or, în acest context, Curtea a manifestat flexibilitate în aprecierea exigenţelor formale ale judecăţii şi s-a delimitat de apărările celorlalte părţi pe care le-a considerat abuzive. Aceasta deoarece ele s-au îndepărtat de la scopul lor, urmărind să obstrucţioneze în mod nelegitim accesul altor părţi la înfăptuirea actului de justiţie.
Curtea, în opinie minoritară, a pus în balanţă interesele procesuale ale părţilor şi posibilităţile lor efective de a le valorifica şi a decis să acţioneze în sensul prevenirii oricăror forme de dezechilibru procesual, eliminând obstacolele care puteau vicia substanţa principiului egalităţii şi accesului la justiţie, în sensul consacrat de art. 6 al Convenţiei europene a drepturilor omului.
Pentru considerentele arătate, în opinie separată, Curtea a respins excepţiile invocate
Decizia prin care Consiliul aplică autorităţii contractante sancţiunea amenzii nu poate fi atacată cu plângere decât de autoritatea sancţionată. Autoritatea contractantă are legitimare în a ataca cu plângere şi decizia pronunţată de Consiliu în soluţionarea contestaţiei. Caracterul obligatoriu al deciziei nu poate fi înţeles ca fiind o piedică în a formula plângere împotriva ei
Analizând actele şi lucrările dosarului, Curtea a respins, în prealabil cercetării fondului, excepţia inadmisibilităţii plângerii, susţinută de ofertanta intimată, luând act că prevederile
Citește mai mult
ordonanţei nu pot fi interpretate în sensul precizat de această intimată. Sub acest aspect este de observat, în primul rând, că procedura de soluţionare a contestaţiilor este definită explicit de legiuitor ca fiind o jurisdicţie administrativă, finalizată prin pronunţarea deciziei de soluţionare a contestaţiei, act administrativ-jurisdicţional. Este evident că declanşarea proccdurii administrativ-jurisdicţionale este un atribut recunoscut exclusiv operatorilor economici care se consideră vătămaţi prin actul autorităţii contractante şi nu al autorităţii contractante, cât timp obiectul contestaţiei priveşte legalitatea actului întocmit de autoritate sau refuzul acesteia de a îndeplini un act sau o operaţiune în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire, însă nu aceeaşi concluzie poate fi reţinută şi în privinţa recunoaşterii dreptului de a formula plângere împotriva deciziei de soluţionare a contestaţiei.Un atare argument se desprinde, în primul rând, din interpretarea literală a dispoziţiilor art. 255 din ordonanţă, potrivit căruia orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile ordonanţei. Potrivit art. 255 alin. 2, prin persoană vătămată se înţelege operatorul economic interesat de proccdura de achiziţie sau care a fost prejudiciat sau riscă un prejudiciu, ca o consecinţă a actului autorităţii contractante ori a refuzului de a emite un act sau de a efectua o operaţiune în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire.
Dispoziţiile ce reglementează calea de atac împotriva deciziilor Consiliului, cuprinse în art. 285, nu mai aduc, însă, clarificări cu privire la persoanele îndreptăţite să formuleze plân
gerea împotriva deciziei, rezultând o limitare, exclusiv în privinţa deciziei prin care Consiliul aplică autorităţii contractante sancţiunea amenzii, când este evident că plângerea împotriva măsurii sancţionării nu poate fi promovată decât de autoritatea sancţionată.
Faptul că legiuitorul a înţeles să sublinieze explicit că poate forma obiect al plângerii solicitarea de reexaminare a sancţiunilor dispuse de Consiliu în sarcina autorităţii contractante nu constituie un argument pentru concluzia îmbrăţişată de intimată, în sensul că autoritatea contractantă poate promova plângere numai cu privire la sancţiunea dispusă de Consiliu.
Inadmisibilitatea plângerii formulate de autoritatea contractantă împotriva deciziei Consiliului în alte situaţii decât contestarea amenzii aplicate de Consiliu, astfel cum a fost invocată în cauză, reprezintă în fapt un fine de neprimire, o excepţie de la dreptul de acces la instanţă, statuat prin dispoziţiile art. 21 din Constituţie şi, prin urmare, trebuie să fie reglementat explicit sau să rezulte cu evidenţă din conţinutul reglementării vizând exerciţiul dreptului de acces la instanţă în materia de referinţă.
Or, după cum s-a reţinut în precedent, numai dispoziţiile referitoare la declanşarea jurisdicţiei administrative exercitate de Consiliu sunt lipsite de echivoc în privinţa determinării calităţii de „persoană vătămată”, rezultând, dimpotrivă, că prevederile art. 285 din ordonanţă nu restrâng sfera persoanelor interesate să formuleze plângerea împotriva deciziei Consiliului, ceea ce conduce la concluzia că orice persoană care a avut calitatea de parte în procedura administrativ-jurisdicţională justifică interesul de a contesta actul administrativ-jurisdicţional, cât timp măsurile dispuse prin acesta sunt apreciate ca fiind nelegale sau netemeinice.
Faptul că decizia Consiliului este obligatorie pentru autoritatea contractantă nu poate fi interpretat decât în sensul că după ce această decizie a devenit definitivă, prin neatacare sau prin respingerea plângerii formulate, autoritatea contractantă este obligată să asigure eficienţa măsurilor dispuse de Consiliu sau instanţă, şi nicidecum caracterul obligatoriu nu poate fi înţeles ca fiind o piedică de a formula plângere împotriva acestei decizii.
Argumentele trase de autoarea excepţiei de inadmisibilitate din cuprinsul Directivei 89/665/CEE nu conduc la concluzia sugerată de intimată, cât timp legislaţia comunitară nu instituie în sarcina statelor membre obligaţia de a prevedea şi în favoarea autorităţilor contractante o acţiune în instanţă împotriva deciziilor organismelor competente privind căile de atac, dar nici nu interzice statelor membre ca în normele lor interne să prevadă o astfel de cale de atac, astfel că ultima teză nu poate constitui temeiul respingerii ca inadmisibilă a plângerii autorităţii contractante, cât timp instanţa nu constată existenţa unei reglementări legale cu consecinţa unui fine de neprimire, reglementare care într-adevăr nu ar fi incompatibilă directivei anterior citată.
Comentariu
La alin. I al art. 285 din ordonanţă se prevede că, admiţând plângerea, instanţa dispune anumite măsuri, pe care dacă le analizăm atent observăm că ele sunt în sarcina autorităţii contractante, ceea ce trădează faptul că legiuitorul a avut o gândire îngustă, pornind de la premisa că doar contestatorul va face plângere. într-adevăr, majoritatea petenţilor sunt contestatorii, însă nu de puţine ori autorităţile contractante sunt cele care Jac plângere, ori intervenienţii (care de cele mai multe ori sunt acei ofertanţi declaraţi iniţial câştigătorii licitaţiei). In aceste din urmă situaţii’ dacă instanţa admite plângerile se întâmplă să dispună respingerea contestaţiilor ca nefondate sau pe excepţie, ipoteză des întâlnită în practică şi care, surprinzător, nu există evocată la art. 285, drept pentru care de lege ferenda ar trebui reglementată.
In etapa procesuală a contestaţiei autoritatea contractantă nu poate avea calitate procesuală activă, deoarece ar însemna să îşi conteste propriile acte, ceea ce este în mod vădit lipsit de interes. In etapa procesuală a plângerii, însă, ce reprezintă o cale de atac împotriva deciziei Consiliului, autoritatea contractantă, intimată în faţa Consiliului, are drept şi interes de a formula plângere atunci când soluţia Consiliului îi este def avorabilă, în sensul că anulează actele întocmite de ea (Curtea de Apel Craiova, Secţia contencios administrativ şi fiscal, decizia nr 212 din 29 ianuarie 2010 şi decizia civilă nr 4025 din 25 octombrie 2011 a Curţii de Apel Cluj, Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal).
Argumentaţia o întâlnim, într-o altă redactare, şi în decizia Curţii Constituţionale nr 585 din 14 aprilie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr 369 din 2 iunie 2009: „Cu privire la solicitarea adresată Curţii Constituţionale de a se pronunţa asupra faptului dacă autoritatea contractantă are dreptul de a alege între procedura administrativ-jurisdicţională şi cea judiciară, Curtea a reţinut că stabilirea unei asemenea chestiuni nu intră în competenţa sa, numai instanţele judecătoreşti fiind competente să interpreteze şi să aplice textul legal în cauză. De altfel, se observă că raţiunea instituirii căilor administrativ-jurisdicţionale este aceea de a se repara un eventual prejudiciu cauzat unei persoane de către o autoritate publică. Or, în speţă, autoritatea contractantă este chiar o autoritate publică al cărui act este supus contestării şi ar fi de neconceput ca aceasta să îşi conteste propriul act (decizia de atribuire a lucrărilor sau de descalificare a unui participant etc.) în faţa Consiliului. Alta este situaţia în care autoritatea contractantă ar fi nemulţumită de decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, caz în care acesta are deschisă calea plângerii la curtea de apel competentă ”.
Relativ la posibilitatea autorităţii contractante de a formula plângere împotriva deciziei Consiliului prezintă interes hotărârea Curţii Europene de Justiţie din 21 octombrie 2010, cauza C-570/08, Symvoulio Apochetefseon Lefkosias împotriva Anatheoritiki Archi Prosforon.
Termenul de contestare a răspunsului de clarificări asupra documentaţiei de atribuire nu curge de la data publicării în SEAP a respectivei documentaţii
Articolul 255 din ordonanţă permite oricărei persoane care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante prin încălcarea dispoziţiilor în materia achiziţiilor publice să solicite, prin contestaţie, anularea actului.
Actul contestat de intimată a fost răspunsul la clarificări, iar acest act intră în categoria actelor astfel definite şi posibil de contestat conform
Citește mai mult
art. 255 alin. 3.Intimata contestatoare avea obligaţia contestării actului în 5 zile de la data luării la cunoştinţă, potrivit art. 2562 alin. 1 lit. b), şi nu în 5 zile de la data publicării în SEAP a docu-mentaţiei de atribuire conform art. 256“ alin. 2. In această din urmă ipoteză legea se referă la contestarea documentaţiei de atribuire sau contestarea în mod direct a unui act component al documentaţiei de atribuire, iar nu la ipoteza contestării unui act al autorităţii contractante prin care aceasta oferă răspuns la clarificările privind documentaţia de atribuire. O altă interpretare a acestor dispoziţii ar îngrădi accesul liber la justiţie al celui vătămat în drepturi ori interese legitime prin actul autorităţii contractante, drept garantat constituţional, iar ordonanţa nu poate fi interpretată ori aplicată în sens neconstituţional.
Comentariu
Soluţia coincide cu cea consacrată în Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr 171/2012 cu privire la clarificările ce vizează conţinutul documentaţiei de atribuire.
Interesul legitim al contestatoarei „în legătură cu respectiva procedură de atribuire" poate fi actual sau trecut, însă interesul acţiunii jurisdicţionale trebuie să fie întotdeauna actual.
Art. 255 alin. 2 lit. a) nu instituie posibilitatea introducerii unor acţiuni pentru analize şi dezbateri pur teoretice, fără consecinţe practice asupra persoanei pretins vătămate
Anularea deciziei prin care autoritatea contractantă a desemnat oferta câştigătoare nu poate produce nicio consecinţă practică asupra situaţiei ofertantei intimate, exclusă pentru neîndeplinirea cerinţelor
Citește mai mult
de calificare. Curtea nu a reţinut concluzia intimatei în sensul că dispoziţiile art. 255 din ordonanţă instituie o excepţie de la cerinţa justificării interesului practic, condiţie de exerciţiu a acţiunii civile. Conform acestui text de lege:„(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă.
(2) în sensul prevederilor alin. (1), prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care:
a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire;
b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire.
(3) In sensul prevederilor alin. (1), prin act al autorităţii contractante se înţelege orice act administrativ, orice altă operaţiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de prezenta ordonanţă de urgenţă, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire.
(4) Orice referire, pe parcursul prezentului capitol, la aplicarea procedurii de atribuire include toate cazurile menţionate la art. 9, precum şi orice alte contracte sau proceduri care intră în sfera de aplicare a dispoziţiilor prezentei ordonanţe de urgenţă.
(5) Soluţionarea contestaţiilor privind atribuirea contractelor de delegare a gestiunii unui serviciu comunitar de utilităţi publice pentru care legislaţia specifică face trimitere la aplicarea prezentei ordonanţe de urgenţă se realizează conform prezentului capitol'’.
Definirea noţiunii de „persoană vătămată” la alin. 2 lit. a) prin prisma interesului legitim pe care persoana „îl arc sau l-a avut în legătură cu o procedură de atribuire” nu poate sta la baza concluziei că, în materia reglementată de ordonanţă, nu există cerinţa justificării folosului practic în derularea proccdurii judiciare (respectiv administrativ-jurisdicţionale).
Situaţia avută în vedere de legiuitor se referă la interesul legitim „în legătură cu respectiva procedură dc atribuire”, care poate fi actual sau în trecut, la momentul derulării respectivei proceduri, şi nu la interesul acţiunii, care întotdeauna trebuie să fie actual.
Nu sc poate reţine, în aprecicrca Curţii, interpretarea că art. 255 alin. 2 lit. a) instituie posibilitatea introducerii (şi susţinerii, pe parcursul procesului) a unor acţiuni pentru analize şi dezbateri pur teoretice, fară consecinţe practico asupra persoanei pretins vătămate, sau că persoana juridică dc drept privat poate susţine exclusiv vătămarea unui interes public (contencios obiectiv).
De altfel, potrivit art. 278 alin. 5 din acclaşi act normativ, „Consiliul poate respinge contestaţia ca fiind [...] lipsită de interes [...]”
Comentariu
Decizia civilă nr. 6243 clin 26 iulie 2012, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, Secţia a Il-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, este în aceeaşi direcţie.
Este interesant de observat, în cuprinsul art. 255 alin. 2 din ordonanţă, utilizarea la trecut a verbului „a avea " în ceea ce priveşte interesul legitim (în redactarea iniţială a ordonanţei figura doar la prezent). Deşi s-ar părea că, spre deosebire de dreptul comun, unde interesul trebuie să fie actual, aici se permite ca el să fie şi la trecut, înclinăm să credem că legiuitorul se referă la alt fel interes, nu la cel necesar declanşării şi purtării procesului. Din exprimarea folosită reiese că interesul prezent sau depăşit trebuie să fie în legătură cu procedura de atribuire, în vreme ce interesului de a uza de calea de atac a contestaţiei îl asociem în substanţă beneficiul moral sau material pe care partea urmăreşte să îl obţină la finele judecăţii, beneficiu care nu poate lipsi pe durata purtării litigiului.
In cuprinsul deciziei nr 2623 din 13 septembrie 2011, pronunţată în recurs de Secţia comercială a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, judecătorii au concluzionat că interesul este o condiţie de fond pentru exercitarea unei acţiuni în justiţie, iar cerinţele pe care acesta trebuie să le îndeplinească sunt următoarele: să fie născut, actual, determinat şi legitim. Cerinţa interesului de a fi actual trebuie să existe nu numai la momentul introducerii acţiunii, ci pe tot parcursul procesului. In speţă, întrucât pe parcursul procesului acţiunea promovată de reclamant a rămas fară interes, demersul procesual, iniţial justificat, a rămas fără o finalitate practică din punct de vedere juridic, iar soluţia adoptată de jurisprudenţă în astfel de situaţii este aceea a respingerii acţiunii ca rămasă fără interes. Deşi abordarea aceasta nu a fost exprimată într-o cauză legată de achiziţiile publice, credem că ea poate fi extinsă în materia de care discutăm, în pofida definiţiei extinse a sintagmei „persoană care se consideră vătămată " la care s-a oprit legiuitorul.
Articolul 8 alin. 1‘ din Legea nr 554/2004 îşi găseşte pe deplin aplicabilitatea şi în contenciosul achiziţiilor publice, sens în care persoanele fizice sau juridice pot formula capete de cerere prin care invocă apărarea unui interes legitim public numai în subsidiar, în măsura în care vătămarea interesului legitim public decurge logic din încălcarea dreptului subiectiv sau a interesului legitim privat. Acest aspect a fost subliniat şi de Consiliu, dovadă fiind, de pildă, decizia nr 4143 din 21 august 2009, în ale cărei considerente se afirmă: „ Atacarea prin contestaţie a oricărui act al autorităţii contractante impune preexistenţa unui interes legitim al reclamantei, chiar şi situaţia contenciosului obiectiv fiind legată, prin dispoziţiile art. 8 alin. V din Legea contenciosului administrativ nr 554/2004, de încălcarea unui drept subiectiv sau a interesului legitim privat. A critica întârzierea primirii unui act al cărui conţinut este lipsit de eficienţă după momentul întocmirii şi deschiderii ofertelor, act care nu este în vreun fel vătămător pentru petentă, nu este susceptibilă de a justifica interesul procesual pentru exercitarea demersului administrativ-jurisdicţional (sau în justiţie). Interesul trebuie să fie nu numai actual şi legitim, ci şi personal - al părţii, iar nu unul general sau pur teoretic, bazat pe eventuala încălcare a unui text legal lipsit de vreo valoare practică pentru petentă. ”
In hotărârea Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene din 19 iunie 2003, cauza C-249/01, având ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare formulată de Bundesvergabeamt (Austria), în procedura Werner Hackermuller împotriva Bundesim-mobiliengesellschaft mbU şi Wiener Entwicklungsgesellschaft mbHfiir den Donauraum AG, s-a precizat:
„ 17. In conformitate cu art. 1 alin. 3 din Directiva 89/665, statele membre sunt obligate să se asigure că procedurile de revizuire stabilite de directivă sunt disponibile «cel puţin» oricărei persoane care are sau a avut un interes în obţinerea unui anumit contract public şi care a fost sau riscă să fie lezată de o presupusă încălcare a dreptului comunitar privind contractele de achiziţii publice sau normele interne de aplicare a legii.
18. Este, aşadar, evident că prevederea nu obligă statele membre să instituie căile de atac disponibile pentru orice persoană care doreşte să obţină un contract de achiziţie publică, ci le permite să solicite că persoana în cauză a fost sau riscă să fie lezată de încălcarea pe care o invocă.
19. Prin urmare, art. 1 alin. 3 din Directiva 89/665 nu se opune ca respectivele căi de atac să fie disponibile pentru persoanele care doresc să obţină un anumit contract public numai dacă au fost sau riscă să fie lezate de încălcarea pe care o invocă
Articolul precitat permite statelor membre să îngrădească din două considerente dreptul de acces la procedurile privind căile de atac în legătură cu atribuirea de contracte de achiziţii publice: pe de o parte, prin necesitatea existenţei unui interes al reclamantului pentru contractul de achiziţii publice în cauză, iar pe de altă parte, prin necesitatea ca reclamantul să fi fost lezat, respectiv să existe riscul de a fi lezat. In acest fel pot fi excluse actio popularis căile de atac ale unor candidaţi lipsiţi în mod evident de orice şansă
Licitaţie organizată de o asociaţie care nu este autoritate contractantă. Contestaţie respinsă ca inadmisibilă de Consiliu. Soluţie legală. Normele atribu-tive de competenţă sunt norme de ordine publică, astfel că nu pot fi extinse
prin documentaţia de atribuire sau prin voinţa părţilor implicate în procedura de atribuire
Examinând plângerea pe baza motivelor invocate şi în conformitate cu dispoziţiile art. 304' C. proc. civ., Curtea a reţinut că aceasta este neîntemeiată, pentru următoarele considerente:
Prin prezenta plângere, petenta contestă decizia prin care Consiliul
Citește mai mult
i-a respins ca inadmisibilă contestaţia formulată în cadrul procedurii organizate de Asociaţia O.A.E.B-R. de atribuire a unui contract de servicii.Este incontestabil faptul că intimata nu este o autoritate contractantă în sensul art. 8 din ordonanţă şi, de altfel, petenta nu a criticat concluzia la care a ajuns Consiliul sub acest aspect şi nici incidenţa dispoziţiilor art. 9 lit. c1) din ordonanţă, în conformitate cu care legislaţia achiziţiilor publice este aplicabilă în cazul atribuirii, de către o entitate juridică fară calitate de autoritate contractantă, a unui contract de servicii, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: respectivul contract este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă şi valoarea estimată a respectivului contract este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al 193.000 euro. Din actele dosarului rezultă că prima dintre aceste două condiţii nu este îndeplinită, contractul de servicii ce urmează a fi atribuit de intimată fiind finanţat în proporţie de 50% de Uniunea Europeană, 30% de România, prin Ministerul Agriculturii, şi 20% de Asociaţia O.A.E.B-R. Contribuţia Ministerului Agriculturii, autoritate contractantă în sensul ordonanţei, este de doar 30%, sub pragul instituit de art. 9 lit. c1).
In acest context, în mod corect Consiliul a reţinut că nu este competent să soluţioneze contestaţia promovată de petentă în cadrul procedurii de atribuire, căci din interpretarea dispoziţiilor ordonanţei, în special art. 255 şi art. 256, rezultă că acest organism administrativ-jurisdicţional are o competenţă limitată la soluţionarea contestaţiilor ce intervin în cadrul procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante a contractelor de achiziţii publice, la care se adaugă situaţiile prevăzute la art. 9 din ordonanţă, precum şi orice alte contracte sau proceduri care, potrivit legii, intră în sfera de aplicare a dispoziţiilor ordonanţei.
Argumentele invocate de petentă, potrivit cărora competenţa Consiliului este atrasă de faptul că în documentaţia de atribuire se prevede că procedura este guvernată de dispoziţiile ordonanţei, iar Consiliul este desemnat ca organ de soluţionare a contestaţiilor, nu pot fi primite. Curtea a reţinut că normele atributive de competenţă sunt norme de ordine publică, astfel că nu pot fi extinse prin voinţa părţilor implicate în procedura de atribuire a unui contract ce nu intră în sfera de aplicare a ordonanţei.
Chiar dacă organizatoarea a urmat o procedură de atribuire prevăzută de ordonanţă, licitaţia deschisă, contractul nefiind finanţat/subvenţionat în mod direct în proporţie de mai mult de 50% de către o autoritate contractantă, condiţiile cumulative ale art. 9 lit. c1) nu sunt întrunite în speţă.
Competenţa materială a organului jurisdicţional este reglementată prin ordonanţă şi nu prin documentaţia de atribuire, cum susţine petenta. Prin urmare, sunt lipsite de relevanţă argumentele care se sprijină pe conţinutul documentaţiei de atribuire, ca şi cele referitoare la împrejurări adiacente, precum aceea că administratorul SEAP şi Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice au permis publicarea anunţului de participare în SEAP. Nici buna-credinţă a petentei, în calitate de persoană interesată să participe la procedura demarată, nu poate fi invocată ca o cauză atributivă de competenţă, în contra dispoziţiilor legale de ordine publică ale ordonanţei.
Prin urmare, Curtea a reţinut că, verificându-şi propria competenţă, Consiliul a constatat în mod corect că, nefiind îndeplinite condiţiile cumulative ale art. 9 lit. c1), proccdura iniţiată de Asociaţia O.A.E.B-R. nu intra sub incidenţa ordonanţei, astfel că nu este admisibilă contestaţia administrativ-jurisdicţională promovată de petentă.
Pentru toate aceste considerente, plângerea împotriva deciziei Consiliului a fost respinsă ca nefondată.
Comentariu
In linia caracteristică, instanţa bucureşteană de control a menţinut o decizie eronată, întrucât se impunea declinarea.
1. Legiuitorul a conferit dreptul de a se adresa cu contestaţie nu doar ofertanţilor, ci oricărei persoane interesate care se consideră vătămată într-un drept sau interes legitim.
2. Cerinţa de calificare ca experienţa similară să constea în proiecte implementate numai în spaţiul Uniunii Europene sau Elveţia este excesivă şi nelegală
1. În ceea ce priveşte excepţiile invocate de către intimată, Curtea apreciază că sunt nefondate.
Potrivit art. 255 alin. 1 din ordonanţă, orice persoană care se considcră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii
Citește mai mult
contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante dc a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile ordonanţei. Rezultă, în raport de aceste dispoziţii, că legiuitorul a conferit dreptul de a se adresa cu contestaţie nu doar ofertanţilor, respectiv persoanelor care au solicitat în mod expres şi direct să participe la procedura de atribuire, ci şi oricărei persoane interesate care se consideră vătămată într-un drept sau interes legitim.Cu alte cuvinte, legitimarea procesuală activă, ca şi condiţia interesului pentru exerciţiul dreptului de chemare în judecată, trebuie privite în strânsă legătură cu aprecierea subiectivă a celui care reclamă producerea unei vătămări, întrucât, în baza dispoziţiilor legale citate, se poate uzita de calea administrativ-jurisdicţională de către orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim.
In cauză, petenta a pretins o vătămare derivată din faptul includerii de către autoritatea contractantă în cuprinsul documentaţiei de atribuire a unor condiţii restrictive privitoare la dovedirea experienţei similare, de natură a limita concurenţa.
Astfel fiind, Curtea a constatat că petenta a probat atât calitatea procesuală activă a sa, cât şi interesul promovării contestaţiei la Consiliu şi a plângerii la instanţă.
2. Pe de altă parte, Curtea a apreciat că decizia Consiliului asupra contestaţiei este nelegală.
Din conţinutul documentaţiei de atribuire rezultă că, la pct. B.5 - „Documente care trebuie depuse în vederea dovedirii capacităţii tehnice şi profesionale” din fişa de date a achiziţiei, autoritatea a solicitat dovedirea experienţei similare prin proiectarea, implementarea şi punerea în funcţiune a mai multor proiecte în ultimii 5 ani, între care (cel puţin) un contract de proiectare, implementare şi punere în exploatare a unui sistem GSM -R (date) pentru ERTMS cu ECTS nivelul 2. In nota de la fila 11 a documentaţiei de atribuire se consemnează, între altele, că vor fi acceptate numai referinţe privind proiectele implementate în statele membre U.E. şi Elveţia.
Consiliul a reţinut că cerinţa autorităţii nu poate fi apreciată ca fiind excesivă, „în raport de obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, respectiv implementarea sistemului european de management al traficului european (ERTMS) de-a lungul Coridorului IV, ce face parte din Programului Operaţional Sectorial pentru Transport 2007-2013, programul de reabilitare şi modernizare infrastructură pentru Coridorul N Pan-European (TEN-T, axa prioritară 22), program ce presupune aplicarea specificaţiilor tehnice privind interoperabilitatea feroviară ce sunt reglementate prin directive şi regulamente ale Uniunii Europene, România, ca membră a Uniunii fiind obligată să asigure condiţiile de interoperabilitate feroviară cu celelalte state membre şi a căror implementare cu succes a fost dovedită acolo unde reglementările menţionate ale Uniunii sunt obligatorii”.
Curtea apreciază că punctul de vedere al Consiliului nu poate fi reţinut faţă de dispoziţiile art. 178 alin. 2 din ordonanţă, care prevăd că autoritatea nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire. Evident că acceptarea doar a referinţelor privind proiectele implementate în Uniunea Europeană şi Elveţia restricţionează în mod nejustificat participarea la procedură a operatorilor economici care au activat pe alte pieţe, din moment ce, potrivit aceleiaşi documentaţii de atribuire, pentru susţinerea experienţei similare operatorii au obligaţia de a include în oferte copii ale formelor de contract cerute, precum şi recomandări le/atestări le menţionate emise de beneficiari/operatori feroviari/organisme notificate, care vor trebui să certifice explicit conformarea cu specificaţiile tehnice pentru interoperabilitate ale Uniunii.
Rezultă, aşadar, că verificarea asigurării condiţiilor de interoperabilitate feroviară cu celelalte state membre ale Uniunii, despre care face vorbire şi Consiliul în decizia atacată, se realizează în raport de certificările amintite, fiind irelevant, din această perspectivă criteriul geografic impus de autoritatea contractantă.
In acest sens sunt şi dispoziţiile art. 177 alin. 1 din ordonanţă, potrivit cărora operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în conformitate cu art. 176, acest din urmă articol stabilind la lit. d) că unul dintre criteriile de calificare şi selecţie se referă la capacitatea tehnică şi/sau profesională.
În concluzie, Curtea a reţinut că dovedirea interoperabilităţii şi respectarea standardelor se face prin certificate specifice care atestă îndeplinirea unor cerinţe tehnice, iar condiţionarea acceptării referinţelor privind proiectele implementate numai în spaţiul Uniunii Europene sau Elveţia apare ca excesivă, de natură a încălca principiile enunţate la art. 2 lit. a), b) şi e) din ordonanţă.