Art. 256 OUG 34/2006 Dispoziţii generale Soluţionarea contestaţiilor

OUG 34/2006 actualizata 2018. Achizitii publice

CAPITOLUL IX
Soluţionarea contestaţiilor

SECŢIUNEA 1
Dispoziţii generale

Art. 256

(1) În vederea soluţionării contestaţiilor pe cale administrativ-jurisdicţională, partea care se consideră vătămată are dreptul să se adreseze Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu respectarea prevederilor art. 256²şi 270-271.

(2) Abrogat.

OUG 34/2006 actualizată prin:

OUG 76/2010 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 30 iunie 2010, Monitorul Oficial 453/2010;

OUG 72/2009 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţa a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 17 iunie 2009, Monitorul Oficial 426/2009;

OUG 19/2009 - privind unele măsuri în domeniul legislaţiei referitoare la achiziţiile publice din 7 martie 2009, Monitorul Oficial 156/2009;

OUG 228/2008 - pentru modificarea şi completarea unor acte normative din 30 decembrie 2008, Monitorul Oficial 3/2009;

OUG 94/2007 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 26 septembrie 2007, Monitorul Oficial 676/2007;

Art. 256¹

(1) Înainte de a se adresa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, persoana vătămată notifică autoritatea contractantă cu privire la pretinsa încălcare a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice şi la intenţia de a sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Dispoziţiile art. 205 şi 256² rămân aplicabile.

(2) Lipsa notificării prevăzute la alin. (1) nu împiedică introducerea cererii în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

(3) Notificarea prevăzută la alin. (1) nu are ca efect suspendarea de drept a procedurii de atribuire. După primirea notificării, autoritatea contractantă poate adopta orice măsuri pe care le consideră necesare pentru remedierea pretinsei încălcări, inclusiv suspendarea procedurii de atribuire sau revocarea unui act emis în cadrul respectivei proceduri.

(4) Măsurile adoptate potrivit alin. (3) se comunică în termen de o zi lucrătoare atât persoanei care a notificat autoritatea contractantă, cât şi celorlalţi operatori economici implicaţi.

(5) Persoana vătămată care a notificat autoritatea contractantă potrivit dispoziţiilor alin. (1) se poate adresa de îndată Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, fără a fi obligată să aştepte comunicarea măsurilor luate de autoritatea contractantă potrivit alin. (3).

(6) Persoana vătămată care, primind comunicarea prevăzută la alin. (4), consideră că măsurile adoptate sunt suficiente pentru remedierea pretinsei încălcări va transmite autorităţii contractante o notificare de renunţare la dreptul de a formula contestaţie în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau, după caz, o cerere de renunţare la judecarea contestaţiei.

OUG 34/2006 actualizată prin:

OUG 19/2009 - privind unele măsuri în domeniul legislaţiei referitoare la achiziţiile publice din 7 martie 2009, Monitorul Oficial 156/2009;

Art. 256²

(1) Persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de:

a) 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2);

b) 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2).

(1¹) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), în cazurile prevăzute la art. 27 alin. (5), art. 28 alin. (3), respectiv art. 29 alin. (3), termenele prevăzute la alin. (1) se raportează la valoarea estimată a fiecărui lot, publicată în invitaţia de participare/anunţul de participare.

(2) În cazul în care cererea prevăzută la alin. (1) priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în SEAP în condiţiile art. 75 alin. (5), art. 89 alin. (4) şi art. 127 alin. (2), data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire.

OUG 34/2006 actualizată prin:

OUG 77/2012 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 27 noiembrie 2012, Monitorul Oficial 827/2012;

OUG 19/2009 - privind unele măsuri în domeniul legislaţiei referitoare la achiziţiile publice din 7 martie 2009, Monitorul Oficial 156/2009;

Art. 256³

(1) După primirea unei contestaţii, autoritatea contractantă are dreptul de a adopta măsurile de remediere pe care le consideră necesare ca urmare a contestaţiei respective. Orice astfel de măsuri trebuie comunicate contestatorului, celorlalţi operatori economici implicaţi în procedura de atribuire, precum şi Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, nu mai târziu de o zi lucrătoare de la data adoptării acestora.

(2) În situaţia în care contestatorul consideră că măsurile adoptate sunt suficiente pentru remedierea actelor invocate ca fiind nelegale, acesta va trimite Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi autorităţii contractante o notificare de renunţare la contestaţie. În acest caz, autoritatea contractantă nu mai are obligaţia de a comunica punctul său de vedere potrivit dispoziţiilor art. 274.

(3) În cazul primirii unei contestaţii de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru care nu s-a luat act de renunţare conform prevederilor alin. (2), autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după comunicarea deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în termenul prevăzut la art. 279 alin. (3), dar nu înainte de expirarea termenelor de aşteptare, inclusiv când aceste termene privesc cazurile prevăzute la art. 287¹² alin. (1) şi la art. 287¹³ lit. a). Dacă decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a fost atacată cu plângere, dispoziţiile art. 287⁷se aplică în mod corespunzător.

(4) Contractul încheiat cu nerespectarea prevederilor alin. (3) este lovit de nulitate absolută.

(5) În cazul în care, în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, autoritatea contractantă achiziţionează produse, servicii sau lucrări defalcate pe loturi, prevederile alin. (3) sunt aplicabile numai asupra loturilor pentru care s-a depus contestaţie.

OUG 34/2006 actualizată prin:

← Art. 255 OUG 34/2006 Dispoziţii generale Soluţionarea...		Art. 257 OUG 34/2006 Consiliul Naţional de Soluţionare a... →

Vezi şi alte articole din aceeaşi lege:

Comentarii despre Art. 256 OUG 34/2006 Dispoziţii generale Soluţionarea contestaţiilor

dana 3.11.2015

JURISPRUDENȚĂ RELEVANTĂ

1. Consiliu judeţean. Lipsa calităţii sale de autoritate contractantă. Inducere în eroare a contestatoarei.

2. Purtarea unei corespondenţe cu autoritatea contractantă, prin care se cer explicaţii legate de cerinţele din documentaţia de atribuire sau se solicită eliminarea ori modificarea lor, nu are ca efect prelungirea perioadei legale de formulare a contestaţiei împotriva documentaţiei sau decalarea datei de la care începe să curgă aceasta

1. Primele două dintre incidentele procedurale invocate de către petentă urmează a fi analizate împreună, din moment ce, raportat la

Citește mai mult

specificul cauzei şi la considerentele dezvoltate în susţinerea acestora, între ele există o strânsă legătură. Astfel, se impută organului administrativ-jurisdicţional că ar fi atribuit, în mod greşit, calitatea de autoritate contractantă Consiliului Judeţean S., pronunţându-se în contradictoriu cu acesta, deşi el nu este persoană juridică de drept public şi nu are patrimoniu propriu. Mai mult, se arată că în fişa de date a achiziţiei s-a arătat în mod expres că Judeţul S. are calitatea de autoritate contractantă.

Deşi Curtea achiesează susţinerilor conform cărora cadrul procesual configurat în faţa organului administrativ-jurisdicţional trebuie să respecte rigorile constând în necesitatea justificării capacităţii procesuale a părţilor şi a calităţii procesuale pasive, aceasta din urmă putând să aparţină doar autorităţii contractante, care, în cazul de faţă, este Judeţul S., nu este mai puţin adevărat că petenţii au contribuit la crearea unui „dubiu” cu privire la subiectul de drept care trebuie să răspundă susţinerilor contestatoarei. Astfel, se constată că cererea adresată Consiliului naţional a fost formulată în contradictoriu cu Consiliul Judeţean S., iar Consiliul naţional s-a pronunţat în consecinţă, însă de remarcat este şi că contestaţia a fost comunicată autorităţii contractante, care a depus punctul său de vedere în cuprinsul unui înscris în care apare în antet că el emană de la Judeţul S. - Consiliul Judeţean S.

Mai mult, petenţii nu au solicitat Consiliului naţional clarificarea cadrului procesual, din perspectiva celor invocate în susţinerea celor două excepţii. Deşi Curtea nu a contestat că, raportat la natura acestora, ele puteau fi invocate şi în cadrul plângerii, aceasta nu înseamnă că intimata ar putea fi sancţionată, acum, pentru o eroare cu privire la care nu a fost atenţionată, pentru a o putea remedia, fară a exista pericolul pierderii dreptului de a-i fi analizate motivele de nelegalitate, eroare la care se pare că a contribuit, chiar dacă parţial, şi autoritatea contractantă.

De altfel, acelaşi antet a fost utilizat şi în vederea efectuării altor comunicări, pe parcursul derulării întregii proceduri de atribuire.

Astfel fiind, atât excepţia lipsei capacităţii procesuale de folosinţă, cât şi cea a lipsei calităţii procesuale pasive a Consiliului Judeţean S. vor fi respinse, cu luarea în considerare a faptului că este clar exprimată intenţia contestatoarei de a se judeca în contradictoriu cu autoritatea contractantă, care, deşi nu a fost expres nominalizată în cerere ca fiind Judeţul S., a fost încunoştinţată despre pretenţiile invocate şi şi-a formulat apărările.

Or, în acest context, Curtea a manifestat flexibilitate în aprecierea exigenţelor formale ale judecăţii şi s-a delimitat de apărările autorităţii pe care le-a considerat abuzive. Şi asta deoarece ele s-au îndepărtat de la scopul lor, urmărind să obstrucţioneze în mod nelegitim abordarea celorlalte aspecte ale cauzei.

Curtea a pus în balanţă interesele procesuale ale părţilor şi posibilităţile lor efective de a le valorifica şi a decis să acţioneze în sensul prevenirii oricăror forme de dezechilibru procesual, eliminând obstacolele care puteau vicia substanţa principiului egalităţii.

2. Raportat şi la conţinutul tezei finale a alin. 2 al art. 256^2 din ordonanţă, a cărei formulare nu lasă loc de interpretări, Curtea achiesează opiniei conform căreia purtarea unei corespondenţe cu autoritatea contractantă prin care contestatoarea cere explicaţii legate dc cerinţele din documentaţia de atribuire sau solicită eliminarea ori modificarea lor nu are ca efect prelungirea perioadei legale dc formulare a contestaţiei împotriva documentaţiei sau decalarea

datei dc la care începe să curgă aceasta. In aceste condiţii, petenţii relevă cu temei că, cu atât mai puţin se poate trage concluzia că s-ar prelungi termenul de formulare a contestaţiei în cazul în carc contestatoarea în discuţie nu este nici măcar persoana care a solicitat clarificările, motiv pentru care aceasta nu avea cum să anticipeze că vreun participant la procedură va solicita clarificări dc la autoritatea contractantă.

Altminteri, dacă s-ar admite interpretarea contrară, în sensul că orice solicitare de clarificări privind documentaţia de atribuire duce la prelungirea termenului de atac al documentaţiei, s-ar ajunge la eludarea termenului de contestare impus de legiuitor, acesta fiind astfel golit de orice efect.

Instanţa apreciază că o astfel de soluţie, de calculare a termenului de la data publicării răspunsului la solicitările de clarificări, ar putea fi, eventual, discutată numai în situaţia în care, prin acest răspuns, s-ar fi modificat documentaţia de atribuire, într-o modalitate care ar dezavantaja unul sau altul dintre operatorii economici interesaţi. Or, nu acesta este cazul în speţă, întrucât răspunsurile, care au fost publicate în SEAP, au fost în sensul în care autoritatea contractantă a menţinut cerinţele iniţiale.

în concluzie, solicitarea de eliminare a unei cerinţe din documentaţia de atribuire publicată în SEAP la care autoritatea contractantă a răspuns negativ nu face ca termenul să curgă de la data răspunsului primit de la autoritate, ci de la publicarea documentaţiei în SEAP, aceste statuări fiind cu atât mai valabile în cauză cu cât contestatoarea nici măcar nu a adresat vreo notificare autorităţii contractante în acest sens.

Ca atare, în considerarea dispoziţiilor art. 256^2 alin. 2 şi a prevederilor art. 137 C. proc. civ., a fost modificată decizia atacată, în sensul respingerii contestaţiei ca fiind tardiv formulată.

Comentariu

Soluţia coincide cu cea consacrată în Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr 171/2012 cu privire la clarificările ce vizează conţinutul documentaţiei de atribuire.

Răspunde

Ulmean Ruxandra 29.10.2015

JURISPRUDENȚĂ RELEVANTĂ

1. Partea nu poate invoca drept motiv de nelegalitate a deciziei Consiliului un aspect care nu a fost supus analizei organului administrativ-jurisdicţional prin contestaţie.
2. Criticile noi pe care contestatoarea le aduce prin concluziile sale scrise, ulterior termenului legal de contestare, sunt tardive şi nu trebuie analizate de Consiliu

1. In condiţiile în care, prin plângere, este criticat actul administrativ-jurisdicţional emis de Consiliu, partea nu poate invoca drept motiv de nelegalitate a acestui act şi, implicit, a actului autorităţii contractante, un aspect

Citește mai mult

ce nu a fost supus analizei organului administrativ-jurisdicţional prin contestaţia formulată.

2. Este adevărat că în concluziile scrise depuse la Consiliu, la data de 15.12.2011, contestatoarea a făcut referire la acest motiv, dar pentru a fi supus analizei Consiliului trebuia invocat în termenul prevăzut de art. 256^2 alin. 1 lit. a) din ordonanţă, de 10 zile de la data luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în speţă despre comunicarea rezultatului procedurii 09.11.2011. In consecinţă, nu se poate considera că, prin concluziile scrise, ofertanta şi-a completat contestaţia, o asemenea completare fiind tardivă în condiţiile nerespectării termenului sus menţionat.

Astfel, nu se impunea analizarea de către Consiliu a acestui motiv, cu atât mai mult cu cât, dacă ar fi procedat în acest mod, Consiliul ar fi încălcat principiul contradictorialităţii şi principiul dreptului la apărare al autorităţii contractante care nu avea cunoştinţă de acest motiv, nefiind invocat prin contestaţia ce i-a fost comunicată pentru formularea unui punct de vedere.

Fiind vorba despre o critică formulată tardiv, ulterior expirării termenului reglementat de art. 2562 alin. 1 lit. a), Curtea a constatat că în mod corect Consiliul nu s-a pronunţat cu privire la această critică, iar această împrejurare nu afectează legalitatea deciziei contestate.

Răspunde

Ulmean Ruxandra 29.10.2015

JURISPRUDENȚĂ RELEVANTĂ

Este tardivă contestaţia formulată după expirarea termenului legal de contestare, fiind fără relevanţă faptul că autoritatea a comunicat ofertantei un termen de contestare mai lung decât cel prevăzut de lege

Prin adresa nr. 5229/20.10.2011, emisă de autoritatea contractantă, petentei i-a fost comunicat rezultatul proccdurii, respectiv că oferta sa a fost respinsă ca neconformă, iar procedura a fost anulată, fiind singura ofertă la proccdură. Contestaţia petentei împotriva acestei adrese a fost respinsă ca tardivă, Consiliul reţinând că, potrivit art. 2562 alin. 1 lit. b)

Citește mai mult

din ordonanţă, în cazul în care valoarea estimată a contractului ce urmează să fie atribuit este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. 2, cum este în speţă, termenul de depunere a contestaţiei este de 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractantc considerat nelegal.

A constatat că petenta a luat la cunoştinţă de conţinutul adresei de comunicare a rezultatului procedurii la 20.10.2011, termenul legal de depunere a contestaţiei fiind împlinit la data de 25.10.2011, însă contestaţia a fost depusă la 28.10.2011, în afara termenului de contestare.

Consiliul a menţionat că autoritatea contractantă în mod eronat a indicat în adresa de comunicare a rezultatului proccdurii că se pot depune contestaţii până la data de 31.10.2011, precizând însă în mod corect temeiul de drept. Consiliul a reţinut, totuşi, că dispoziţia legii privind termenul în care pot fi atacate actele autorităţii contractante este imperativă, iar contestatoarei îi incumbă obligaţia de a cunoaşte dispoziţiile legale, fiind incident principiul de drept potrivit căruia nimeni nu poate invoca necunoaşterea legii.

In acord cu interpretarea Consiliului, Curtea a reţinut că termenul de contestare a actelor autorităţii contractante este un termen legal imperativ, în speţă acesta fiind, faţă de valoarea estimată a contractului, de 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul considerat nelegal. Petenta nu contestă data luării la cunoştinţă despre actul atacat (20.10.2011) şi nici data depunerii contestaţiei (28.10.2011). Este evident şi incontestabil faptul că petenta a formulat contestaţia cu depăşirea termenului legal imperativ instituit de art. 2562 alin. 1 lit. b) din ordonanţă, iar sancţiunea ce intervine într-un asemenea caz fiind decăderea.

Faptul că autoritatea contractantă a indicat în mod eronat în cuprinsul documentelor transmise ofertantei termenul în care pot fi contestate actele emise în cadrul procedurii de achiziţie publică nu constituie o împrejurare mai presus de voinţa petentei, care să o fi împiedicat pe aceasta să respecte termenul instituit de lege pentru depunerea contestaţiei şi să justifice, astfel, repunerea în termen, în condiţiile art. 103 C. proc. civ. Aceasta deoarece nimeni nu poate invoca necunoaşterea legii, cu atât mai mult cu cât, în speţă, autoritatea contractantă a indicat corect temeiul de drept pentru depunerea contestaţiei, respectiv art. 2562 alin. 1 lit. b) din ordonanţă.

Petenta a mai invocat faptul că nu a primit adresa Consiliului prin care i se solicita să îşi exprime punctul de vedere cu privire la tardivitatea contestaţiei, însă nici această împrejurare nu justifică modificarea deciziei atacate, de vreme ce, în prezenta procedură, petenta a avut ocazia să formuleze toate apărările considerate pertinente în cauză.

Pentru toate aceste considerente, Curtea a respins plângerea, decizia Consiliului prin care contestaţia a fost respinsă ca tardivă fiind legală şi temeinică.

Comentariu

Referitor la pragurile la care se raportează termenele de contestare, art. 256: alin. 1 din ordonanţă prevede că persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de:

a) 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. 2;
b) 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. 2.

Art. 55 alin. 2 stabileşte următoarele praguri reper ale valorilor estimate:

a) pentru autorităţile contractante care se încadrează în categoriile prevăzute la art. 8 lit. a)-c), echivalentul în lei al 125.000 euro pentru contractele de furnizare sau de servicii;
b) pentru autorităţile contractante care se încadrează în categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e), echivalentul în lei al 387.000 euro pentru contractele de furnizare sau de servicii;
c) pentru oricare autorităţi contractante, echivalentul în lei al 4.845.000 euro pentru contractele de lucrări.

In baza Regulamentului (UE) nr 1251/2011 al Comisiei din 30 noiembrie 2011 de modificare a Directivelor 2004/17/CE, 2004/18/CE şi 2009/81/CE ale Parlamentului European şi ale Consiliului în ceea ce priveşte pragurile de aplicare a acestora în cazul procedurilor de atribuire a contractelor de achizifii\ pragurile (valori estimate ale contractelor, fără TVA) în funcţie de care devin incidente procedurile reglementate în directive, valabile de la 1 ianuarie 2012, sunt:

-pentru contractele de achiziţie publică comune: 130.000 (bunuri şi servicii)/200.000 (anumite bunuri şi servicii)/5.000.000 (lucrări) euro;
-pentru contractele de achiziţie publică din sectoarele de utilităţi: 400.000 (bunuri şi servicii)/5.000.000 (lucrări) euro.

Cu privire la contravaloarea în monedele naţionale, altele decât euro, ale pragurilor din Directivele 2004/17/CE, 2004/18/CE şi 2009/81/CE, a se vedea Comunicarea Comisiei publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C 353 din 3 decembrie 2011.

Remarcăm faptul că Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, prin comunicatele pe care le publică, fie pe site-ul propriu^, fie pe site-ul SE AP, mai degrabă induce în eroare persoanele implicate în sistemul de achiziţii publice, decât să le îndrume corect. Astfel, autoritatea arată că „a fost adoptat Regulamentul Comisiei Europene nr 1251/2011 care modifică Directivele 2004/17/EC, 2004/18/EC şi 2009/81/EC privitor la cuantumul noilor praguri valorice aplicabile în

cadrul procedurilor de achiziţie publică la nivel naţional’' (s.n. - D.-D.Ş.). In adresa sa nr 10494/05.06.2012\ autoritatea comunică unui petent că „au fost aduse modificări pragurilor valorice aplicabile procedurilor de achiziţie publică, adoptate prin Regulamentul Comisiei Europene nr 1251/2011, pragul de 193.000 de euro precizat în legislaţia naţională la art. 9 lit. c1) devenind 200.000 de euro, iar pragul de 4.845.000 de euro precizat în legislaţia naţională la art. 9 lit. c) devenind 5.000.000 de euro ”.

Informaţia o consider eronată. Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr 34/2006 respectă pragurile maximale din regulamentul Comisiei. Nimic nu interzice ca pragurile din legislaţia internă să fie mai mici decât cele din regulament. De altfel, în primuP] dintre cele patru regulamente vizând pragurile din directive se statua expres că „ modificările nu aduc atingere dispoziţiilor de drept intern de punere în aplicare a Directivelor 2004/17/CE şi 2004/18/CE care pornesc de la praguri mai mici decât pragurile prevăzute de directivele respective. " Din motive care ne scapă, textul nu mai apare în regulamentele ulterioare, deşi ipoteza aplicării lui rămâne neschimbată. Pe de altă parte, ca marjă de siguranţă, în redactarea sa iniţială (dar şi pe parcurs), pragurile din ordonanţă au fost mai mici decât cele din directive (în loc de pragul de 137.000 euro din directivă era 125.000 euro, în loc de pragul de 422.000 euro din directivă era 420.000 euro, în loc de pragul de 5.278.000 euro din directivă era 5.000.000 euro). Este şi firesc să se accepte că, dacă România sau alt stat membru din Uniune vrea să organizeze licitaţii pentru sume mai mici decât cele din directive să li se permită, întrucât nu încalcă niciun prag din directive, astfel cum au fost revizuite prin regulamente. In contextul în care nimic nu îi interzice, cine poate organiza o licitaţie pentru o sumă mai mare, o poate organiza şi pentru o sumă mai mică - qui potest plus, potest minus. Uneori, pentru a preveni discuţii ulterioare pe tema lipsei de transparenţă sau a restrângerii concurenţei prin iniţierea unei proceduri simplificate, chiar dacă pragul valoric al achiziţiei este unul redus, autorităţile contractante prej'eră să organizeze licitaţii, deşi legislaţia actuală le permite să efectueze achiziţia prin cerere de ofertă sau cumpărare directă. O asemenea orientare nu ar trebui repudiată sau obstrucţionată de stat (şi, de ce nu, de Uniunea Europeană), ci dimpotrivă, stimulată, statul fiind direct interesat de încurajarea transparenţei şi a concurenţei în atribuirea contractelor pe care le finanţează.

Câtă vreme nu există o interdicţie normativă europeană prealabilă în a organiza licitaţii pentru praguri mai mici decât cele din directive, este evident că statele membre îşi păstrează libertatea de a institui praguri sub cele maximale din respectivele directive pentru licitaţiile pe care le derulează.

Aşadar, prin Regulamentul (UE) nr 1251/2011 nu s-a schimbat nimic în privinţa pragurilor valorice interne cuprinse în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr 34/2006. Singura problemă, nesoluţionată de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, este aceea a ratei de conversie euro/leu, care în ordonanţă este diferită de cea stabilită de Comisie.

Corelarea prin creşterea valorilor la noile praguri se va realiza abia prin modificările legislative în curs propuse de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, postate pe site-ul său\

Nu mai puţin grav este că, în activitatea sa, Consiliul, prin anumite complete ale sale, calculează termenul de contestare în funcţie de noile praguri din Regulamentul (UE) nr 1251/2011, ajungând să respingă ca tardive contestaţii care potrivit ordonanţei nu ar fi tardive.

Pe de altă parte, contrar poziţiei pe care o susţin, în decizia sa nr. 2060/R din 15 iunie 2012, Curtea de Apel Târgu Mureş, Secţia a Il-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a apreciat că, în dreptul intern, sunt valabile pragurile valorice stabilite prin regulament.

Răspunde

Ulmean Ruxandra 28.10.2015

JURISPRUDENȚĂ

Nu are nicio relevanţă data înregistrării la adresantă a comunicării privind rezultatul procedurii, relevantă fiind data primirii ei

în raport de dispoziţiile art. 256^2 alin. 1 lit. b) din ordonanţă aplicabile cauzei, cât priveşte termenul în care putea fi atacat cu contestaţie actul autorităţii contractante considerat nelegal, respectiv comunicarea privind rezultatul procedurii de achiziţie publică, esenţa litigiului o constituie data comunicării rezultatului procedurii petentei de către autoritatea contractantă. Astfel, în decizia Consiliului s-a reţinut că data comunicării a

Citește mai mult

fost 10.12.2010, în timp ce petenta susţine că data comunicării a fost 13.12.2010. Din actele dosarului rezultă cu certitudine că modalitatea de comunicare a fost email-ul transmis de către autoritatea contractantă petentei în 10.12.2010, ora 14:38, în timp ce data de 13.12.2010, ora 9:28, este menţionată de petentă ca dată a primirii, conform evidenţei sale interne privitoare la primirea corespondenţei. Or, astfel cum a reţinut Consiliul, în conformitate cu art. 59 alin. 2 din ordonanţă, petentei îi revenea obligaţia de a înregistra comunicarea privind rezultatul procedurii în momentul primirii, şi nu după trei zile. Prin urmare, în aplicarea art. 256: alin. 1 lit. b), coroborat cu art. 3 lit. z), nu are nicio relevanţă data înregistrării la societatea petentă a comunicării privind rezultatul procedurii, relevantă fiind data primirii efective a email-ului prin intermediul căruia a avut loc comunicarea, iar acesta a fost primit în data de vineri 10.12.2010, ora 14:38. Petenta a pus în discuţie lipsa confirmării de primire a email-ului, însă din actele dosarului rezultă că acesta a fost transmis, respectiv primit, în data de 10.12.2010. Prin urmare, contestaţia, atât în raport de data transmiterii prin poştă către Consiliu, respectiv 16.12.2010, cât şi în raport de data transmiterii prin poştă autorităţii contractante, respectiv 16.12.2010, este tardiv formulată.

Comentariu

Prin această interpretare, judicioasă, instanţa a îmbrăţişat teoria recepţionării actului, cunoscută din dreptul privat (civil)

Răspunde

Ulmean Ruxandra 28.10.2015

JURISPRUDENȚĂ

1. Lipsa de obiect şi lipsa de interes. Diferenţe.
2. Cerere de cheltuieli de judecată. Examinare prin prisma soluţiei posibile

1. In şedinţa publică de astăzi, petentă a învederat instanţei că, între timp, autoritatea contractantă a dispus anularea procedurii de achiziţie publică, astfel că prezenta plângere a rămas fară obiect.

Prin raportul procedurii încheiat la 24.12.2010 s-a propus anularea procedurii de achiziţie, propunere aprobată de directorul autorităţii contractante. Motivele anulării, mai exact abaterile reţinute, care au şi grevat în cele din urmă procedura, au fost

Citește mai mult

următoarele:

- nu a fost asigurată promovarea concurenţei între operatorii economici de profil;
- nu a fost respectat principiul transparenţei, respectiv în conţinutul anunţului de participare nu sunt cuprinse referiri la produse, cod CPV etc.;
- nu au fost create premisele necesare asigurării eficientei utilizări a fondurilor publice.

În considerarea acestui aspect, instanţa reţine că prezenta plângere nu a rămas fară obiect, petentă calificând greşit excepţia invocată, obiectul acesteia fiind decizia Consiliului, defavorabilă petentei.

Plângerea acesteia însă este lipsită de interes, cât timp interesul invocat de petentă a fost deja realizat, prin anularea voluntară a procedurii de atribuire de către autoritatea contractantă.

Prin urmare, instanţa a respins prezenta plângere ca lipsită dc interes.

2. Pretenţiile petentei la plata cheltuielilor sale de judecată presupun analiza temeiniciei plângerii sale, dincolo de aspectul că a devenit, ulterior formulării sale, lipsită de interes. Mai exact trebuie analizat dacă, în lipsa măsurii autorităţii contractante de anulare voluntară a procedurii, petentă ar fi avut câştig de cauză.

Instanţa reţine, pe de o parte, că, potrivit art. 256^2 alin. (1) lit. a) din ordonanţă, persoana vătămată poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal. Potrivit alin. (2), în cazul în care cererea priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire. Or, contestaţia formulată de petentă viza documentaţia de atribuire, ea trebuind să fie formulată în termen de 10 zile de la data publicării, respectiv de la 27.08.2010, potenţialii ofertanţi preferând însă să solicite clarificări, cu toate că se impunea completarea documentaţiei, documentele şi informaţiile lipsă fiind esenţiale pentru însăşi întocmirea ofertei.

împrejurarea că, în aceste condiţii, Consiliul a admis totuşi, în parte, contestaţia, dispunând punerea la dispoziţia ofertanţilor a protocoalelor de comunicaţie între sistemele deţinute de autoritatea contractantă şi orice alte sisteme şi stabilirea unei noi date în vederea desfăşurării etapei de demonstraţie practică a compatibilităţii, nu denotă altceva decât convingerea Consiliului, exprimată şi prin raportare la pretinsa susţinere a contestatoarei în acest sens, anume că aceste documente şi informaţii sunt necesare nu pentru întocmirea ofertei, ci pentru realizarea demonstraţiei tehnice. Doar în condiţiile unei astfel de interpretări, deşi eronată în opinia instanţei, contestaţia petentei putea fi considerată în termen.

Prin urmare, împărtăşind punctul de vedere al petentei, în sensul că protocoalele de comunicare între sistemele deţinute de autoritatea contractantă şi orice alte sisteme erau necesare pentru întocmirea ofertei, contestaţia petentei la Consiliu din această perspectivă apare ca tardiv formulată, astfel că soluţia pe fondul prezentei plângeri ar fi fost de respingere a acesteia.

Prin urmare, pretenţiile petentei privind obligarea autorităţii la plata cheltuielilor de judecată au fost respinse ca nefondate.

Comentariu

Interesantă logică - plângerea este respinsă pe excepţie însă, totodată, instanţa procedează şi la cercetarea fondului cauzei.

Răspunde

Ulmean Ruxandra 28.10.2015

JURISPRUDENȚĂ

Termenul de depunere a contestaţiei se calculează potrivit art. 3 lit. z) din ordonanţă, iar nu potrivit art. 101 C. proc. civ.

Arată petenta că termenul de formulare a contestaţiei, ca şi termenul de formulare a căii de atac împotriva soluţiei pronunţate în faza administrativ-jurisdicţională, este un termen de procedură, calculat potrivit art. 101 alin. 1 C. proc. civ. Ordonanţa nu conţine prevederi derogatorii de la regula generală stabilită de art. 101 C. proc. civ.

Analizând plângerea, Curtea a reţinut că, la data de 09.09.2010, petenta a formulat contestaţie împotriva

Citește mai mult

documentaţiei de atribuire. Consiliul a admis excepţia tardivităţii contes

taţiei, pe care a respins-o ca tardivă. Din înscrisurile existente la dosar rezultă că petenta a înaintat contestaţia prin scrisoare poştală, predată la 09.09.2010, criticând documentaţia de atribuire publicată în SEAP la 03.09.2010. Potrivit art. 55 alin. 2 lit. c) din ordonanţă, termenul de atacare a documentaţiei de atribuire prevăzut de art. 256^2 alin. 1 lit. b) este de 5 zile. Termenul de 5 zile este calculat conform art. 3 lit. z), „zile” reprezentând zilele calendaristice, în afara cazului în care se prevede expres că sunt zile lucrătoare. Termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. Astfel, termenul de contestare a documentaţiei publicată în SEAP la 03.09.2010 se împlinea la data 08.09.2010, şi nu la data de 09.09.2010, cum greşit a menţionat petenta, modalitatea specială de calcul a termenelor fiind prevăzută de art. 3 lit. z) din ordonanţă şi Regulamentul (CEE, Euratom) nr. 1182/71 al Consiliului din 3 iunie 1971 privind stabilirea normelor care se aplică termenelor, datelor şi expirării termenelor, având prioritate faţă de dispoziţiile generale cuprinse în art. 101 C. proc. civ.

în consecinţă, văzând incidenţa dispoziţiilor legale mai sus menţionate, Curtea a respins plângerea ca neîntemeiată.

Răspunde

Ulmean Ruxandra 28.10.2015

JURISPRUDENȚĂ CONEXĂ

Administrarea probei expertizei în calea de atac a plângerii este inadmisibilă. Expertiza „cu privire la corectitudinea evaluării ofertelor şi punctajul acordat ofertanţilor" conduce la ipoteza inadmisibilă ca expertul judiciar să se substituie instanţei de judecată

Din punctul de vedere al regulilor procedurale, instanţa a constatat că plângerea se judecă la curtea de apel competentă teritorial după regulile recursului, potrivit art. 304' C. proc. civ., cauza putând fi examinată sub toate aspectele dacă nu există şi calea de atac a apelului. Art. 305 C. proc. civ. nu

Citește mai mult

permite administrarea în recurs a altor probe cu excepţia înscrisurilor, astfel că cererea petentei de administrare a probei cu expertiza excede acestui cadru procesual. Pe de altă parte, judecata cauzelor privind achiziţiile publice se face cu celeritate, expertiza tehnică fiind o probă ce presupune, în mod firesc şi neîndoielnic, alocarea unui interval mult mai mare de timp decât cel ce se desprinde din accepţiunea noţiunilor „celeritate/cauză urgentă”, împrejurare care pune sub semnul îndoielii posibilitatea administrării probei cu expertiza în acest cadru procesual. Având în vedere specificul cauzei, obiectul achiziţiei publice demarate de autoritatea contractantă, efectuarea unei expertize judiciare tehnice în termenii menţionaţi de petentă, anume „cu privire la corectitudinea evaluării ofertelor şi punctajul acordat ofertanţilor”, ar conduce la ipoteza inadmisibilă ca expertul judiciar să se substituie instanţei de judecată. Mai mult decât atât, prin efectuarea unor expertize judiciare în procedurile de achiziţie s-ar anula orice responsabilitate juridică reală a autorităţilor contractante şi a comisiilor de evaluare constituite de autorităţile contractante pentru desfăşurarea şi finalizarea/ adjudecarea licitaţiei, golind practic de conţinut ordonanţa, precum şi libertatea de apreciere a ordonatorilor de credite care derulează procedura de achiziţie publică, transferându-se decizia de atribuire a contractului către expertul tehnic judiciar, soluţie care în mod evident contravine prevederilor ordonanţei.

Răspunde

Ulmean Ruxandra 28.10.2015

JURISPRUDENȚĂ

1. Contestarea documentaţiei de atribuire este tardivă, chiar dacă respectiva documentaţie creează o stare de încălcare a legii.
2. Curtea nu poate analiza în calea de atac a plângerii critici care nu au fost cuprinse în contes-tatia adresată Consiliului

1. Petenta consideră greşită aprecierea Consiliului asupra tardivităţii formulării criticilor referitoare la documentaţia de atribuire. Susţine că nu poate fi considerată tardivă solicitarea sa, atât timp cât se creează o situaţie de încălcare a legii.

Cu privire la acest aspect, Curtea reţine că documentaţia de atribuire a fost

Citește mai mult

publicată în SEAP la 28.12.2011, iar în raport de data publicării şi de dispoziţiile art. 256^2 din ordonanţă contestaţia referitoare la conţinutul documentaţiei de atribuire este tardivă.

2. în ceea ce priveşte critica referitoare la procentul redus pe care îl reprezintă cheltuielile indirecte, ceea ce denotă preţul neserios utilizat de ofertantul declarat câştigător, Curtea reţine că o astfel de critică nu a fost formulată în contestaţia adresată Consiliului şi nu poate fi analizată pentru prima dată în calea de atac a plângerii fară a încălca principiul potrivit căruia devoluţiunea operează numai pentru cererile analizate în cadrul hotărârii contestate.

Răspunde

Ulmean Ruxandra 28.10.2015

JURISPRUDENȚĂ

Formularea de critici noi după expirarea termenului de contestare, prin intermediul concluziilor scrise, este tardivă, iar analizarea lor de către Consiliu este inadmisibilă.

Prin contestaţia depusă la Consiliu la 13.04.2012, petenta s-a plâns în termenul legal, formulând critici în sensul că ofertanta concurentă n-ar fi făcut dovada îndeplinirii cerinţei experienţei similare, pentru ca, prin concluziile scrise din data de 27.04.2012, în afara termenului legal, să-şi schimbe criticile, susţinând că această ofertantă concurentă nu a făcut dovada capacităţii tehnice, profesionale şi

Citește mai mult

financiare de executare a contractului.

În atare condiţii, formularea de critici noi după expirarea termenului de contestare era tardivă, iar analizarea acestora de către Consiliu era inadmisibilă. De asemenea, reiterarea acestor critici tardive pe calea plângerii este inadmisibilă, urmând a fi respinse în consecinţă.

Răspunde

Ulmean Ruxandra 28.10.2015

JURISPRUDENȚĂA

1. Câtă vreme în documentaţia de atribuire nu se prevede posibilitatea de ajustare a preţului, petenta nu poate emite propuneri de modificare unilaterală a tarifelor şi redevenţelor.
2. Dispoziţiile ordonanţei nu interzic formularea cererilor de intervenţie în cursul procedurii desfăşurate în faţa Consiliului, art. 49-55 C. proc. civ. fiind aplicabile şi în această procedură

1. Contract de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare a municipiului Sebeş.

Contrar susţinerilor petentei din motivarea plângerii, autoritatea contractantă a înlăturat doar o parte dintre

Citește mai mult

motivele de neconformitate a ofertei reţinute iniţial, menţinând argumentele referitoare la declararea neconformităţii ofertei pentru:

- precizări inacceptabile legate de tariful şi redevenţa propuse în oferta financiară, respectiv „ne rezervăm dreptul de a modifica atât tarifele, cât şi procentul redevenţei, direct proporţional cu numărul de contracte încheiate cu utilizatorii de pe raza municipiului Sebeş. Redevenţa va fi achitată proporţional cu valoarea încasărilor efectiv realizate”;
- neprezentarea tarifelor TA 1.2 şi TA 2.2 pentru colectarea deşeurilor sortate de la persoane fizice şi juridice, afirmând, în clarificarea transmisă, că „nu sortează deşeurile produse de utilizatori, ci realizează colectarea deşeurilor sortate”, fără a justifica motivaţia tarifului „0”; comisia a considerat că, prin aceasta, s-a încercat influenţarea calculului punctajului, pentru că tariful se referă la colectarea deşeurilor sortate de către utilizatori.

Petenta susţine că a înţeles să facă propunerile de modificare unilaterală a tarifelor şi a procentului redevenţei doar pentru cazul în care „diferenţele raportate la numărul de beneficiari sunt exagerat de mari, raportat la numărul dat de către autoritatea contractantă”, invocând prevederile art. 97 alin. 2 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Potrivit textului legal invocat, „Pe parcursul îndeplinirii contractului, preţul poate fi ajustat în următoarele situaţii:

a) au avut loc modificări legislative, modificări ale normelor tehnice sau au fost emise de către autorităţile locale acte administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunţarea la anumite taxe/impozite locale, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului;

b) pe piaţă au apărut anumite condiţii, în urma cărora s-a constatat creşterea/diminuarea indicilor de preţ pentru elemente constitutive ale ofertei, al căror efect se reflectă în creşterea/ diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului”.

Aceste prevederi legale nu sunt în măsură a legitima oferta petentei, în condiţiile în care nu sunt îndeplinite cerinţele alin. 3 al aceluiaşi articol: „Pentru a se respecta principiul transparenţei, posibilitatea de ajustare a preţului trebuie să fie precizată atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens.

În cazul prevăzut la alin. 2 lit. b), autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza totodată şi modul concret de ajustare a preţului, indicii care vor fi utilizaţi, precum şi sursa informaţiilor cu privire la evoluţia acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotaţii ale burselor de mărfuri. Lipsa, modificarea sau completarea respectivelor informaţii/clauze determină inaplicabili-tatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică”.

Câtă vreme în documentaţia de atribuire nu se prevede posibilitatea de ajustare a preţului, cu respectarea cerinţelor prescrise de textul legal mai sus citat, petenta nu putea emite propuneri de modificare unilaterală a tarifelor şi redevenţelor.

La alin. 4 sunt prevăzute cazurile de excepţie în care este posibilă ajustarea preţului fară a fi îndeplinite condiţiile prevăzute la alin. 3, respectiv:

„a) atunci când survin circumstanţe imprevizibile şi independente de voinţa părţilor, altele decât cele prevăzute la alin. 2 lit. a) şi b); sau
b) atunci când durata de aplicare a procedurii de atribuire se prelungeşte, în mod neprevăzut, peste perioada preconizată iniţial şi din motive care exclud orice culpă a ofertantului/ contractantului”,

însă motivele invocate de către petentă nu se circumscriu niciunuia dintre acestea. Astfel, apărarea petentei în sensul arătat este neîntemeiată.

Dreptul la informare invocat de către petentă prin raportare la prevederile art. 36 alin. 2 lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 nu este incident în cauză, întrucât textul legal are în vedere propunerile de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, ceea ce nu se impută petentei în cauză.

In condiţiile în care tarifele ofertate şi redevenţa propusă sunt factori de evaluare utilizaţi în algoritmul de calcul prevăzut în fişa de date a achiziţiei pentru stabilirea ofertei câştigătoare, în mod corect a stabilit Consiliul că, pentru respectarea principiilor nediscriminării şi tratamentului egal, îi era interzis autorităţii să accepte propunerea ofertantei petente de a-şi rezerva dreptul de a modifica, pe parcursul derulării contractului, atât tarifele, cât şi procentul redevenţei, şi, în consecinţă, oferta depusă de petentă, în mod corect a fost respinsă ca neconformă de către autoritatea contractantă.

Totodată, Curtea reţine că în mod judicios a apreciat Consiliul că, deşi în punctul său de vedere autoritatea contractantă a înlăturat o parte din motivele de neconformitate a ofertei petentei, având în vedere caracterul neconform al ofertei stabilit pentru motivul reţinut anterior, nu era necesară refacerea documentelor procedurii în sensul reţinerii în mod corect a considerentelor pentru care oferta contestatoarei este declarată neconformă.

2. Neîntemeiate sunt şi criticile petentei referitoare la admiterea cererii de intervenţie. Potrivit art. 297 din ordonanţă, normele acesteia se completează cu normele dreptului comun, în măsura în care ordonanţa nu prevede altfel. Cum normele Codului de proccdură civilă reprezintă dreptul comun procesual şi având în vedere că dispoziţiile ordonanţei nu interzic formularea cererilor de intervenţie în cursul procedurii desfăşurate în faţa Consiliului, dispoziţiile art. 49-55 C. proc. civ. sunt aplicabile şi în această proccdură.

Răspunde

Ulmean Ruxandra 28.10.2015

JURISPRUDENȚĂ

1. Adresarea unei cereri de clarificare a documentaţiei de atribuire la autoritatea contractantă nu poate avea ca efect prelungirea sau decalarea termenului de contestare a documentaţiei. 2. Autoritatea contractantă nu are nicio obligaţie legală să modifice, să completeze ori să anuleze documentaţia conform cererii „de clarificare" a unui operator economic

1. Solicitarea de clarificări la autoritatea contractantă cu privire la documentaţia de atribuire nu poate avea ca efect prelungirea perioadei legale de formulare a contestaţiei sau prelungirea datei de la care începe să curgă

Citește mai mult

acest termen. Dacă s-ar admite o interpretare contrară, în sensul că orice solicitare de clarificări privind documentaţia dc atribuire duce la prelungirea termenului de atac al documentaţiei, s-ar ajunge la eludarea termenului de contestare a documentaţiei impus de legiuitor (art. 256^2 din ordonanţă).

Contestatoarele intimate au luat cunoştinţă de conţinutul documentaţiei de atribuire dc la data publicării documentaţiei şi invitaţiei de participare (23.07.2011), astfel că puteau să atace în termen legal cerinţele în discuţie dacă urmăreau schimbarea, completarea sau eliminarea lor. Nu poate fi reţinut niciun temei legal pentru depăşirea termenului impus de art. 2562, în caz contrar termenul legal ar fi golit de orice fel de efect, dacă sub acoperirea unei cereri de solicitare clarificări sau modificări a documentaţiei operatorul economic ar putea să conteste ulterior primirii răspunsului clauzele din documentaţie, invocând curgerea termenului de la data răspunsului primit la propria adresă de lămuriri.

Ca atare, raportat la art. 137 C. proc. civ. şi art. 278 alin. 1 din ordonanţă, în cauză cele două contestaţii care privesc în realitate documentaţia de atribuire trebuiau respinse sub acest aspect ca tardiv formulate, fară să mai fie examinate aspectele de fond invocate.

2. în ceea ce priveşte contestaţia la răspunsul de clarificări din 10.08.2011 se constată că cele două contestaţii au fost depuse în termenul de 10 zile.

Prin răspunsurile de clarificare din 10.08.2011 şi 19.08.2011, solicitate autorităţii contractante, aceasta a remediat unele aspecte neclare ale documentaţiei, fară să introducă criterii sau cerinţe noi de clarificare ori de evaluare.

Articolul 78 din ordonanţă prevede că orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire, iar autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde cât mai repede posibil la orice clarificări solicitate. In ordonanţă şi în Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 nu se prevede dreptul operatorilor economici de a solicita sau propune modificarea documentaţiei de atribuire şi nici obligaţia autorităţii contractante de a modifica sau completa documentaţia de atribuire după cum se cere de către operatorul economic care susţine că este necorespunzător întocmită.

Ca urmare, autoritatea contractantă nu are nicio obligaţie legală să modifice, să completeze ori să anuleze documentaţia conform cererii operatorului economic contestator. Opţiunea modificării cerinţelor impuse prin documentaţie reprezintă un drept al autorităţii contractante, şi nu o obligaţie, astfel că nu poate fi sancţionată autoritatea pentru exercitarea dreptului său de a nu modifica propria documentaţie.

Autoritatea are, însă, obligaţia să răspundă la cererile de clarificări în mod operativ, clar, complet şi fară ambiguităţi, obligaţie care în speţă a fost respectată dând răspuns la toate întrebările formulate de contestatoare, chiar dacă răspunsul nu este în sensul solicitat şi aşteptat de contestatoare.

Este adevărat că autoritatea contestatoare nu are dreptul de a impune cerinţe sau factori care să încalce legislaţia privind achiziţiile publice şi, ca urmare, să restricţioneze participarea anumitor operatori economici la procedura de atribuire, însă obiecţiunile de nelegalitate în privinţa acestor cerinţe din documentaţie trebuie sesizate înainte de expirarea termenului legal de contestare, iar nu să se aştepte împlinirea lui.

Comentariu

Încercând să legifereze această practică statornică a Consiliului şi a instanţelor, preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice a emis Ordinul nr 171/2012 cu privire la clarificările ce vizează conţinutul documentaţiei de atribuiricare nu numai că stâlceşte normele de tehnică legislativă şi logica juridică, dar nici măcar nu răspunde direct la întrebare, respectiv nu statuează că termenul de contestare a documentaţiei nu curge de la data clarificărilor, ci de la data postării ei.

În art. 1 se arată că răspunsul autorităţii contractante la solicitarea de clarificări privind documentaţia de atribuire, precum şi clarificarea cu privire la conţinutul documentaţiei de atribuire, reprezintă „acte administrative” [ne întrebăm retoric: oare specialiştii care au elaborat ordinul au proprietatea termenilor pe care îi folosesc? Au habar de condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească un act pentru a fi administrativ?], prin care se aduc lămuriri/ explicitări/limpeziri cu privire la conţinutul documentaţiei de atribuire, „aşa [diferenţa dintre «aşa» şi «astfel» este prea fină pentru a avea pretenţia ca specialiştii antemenţionaţi să o sesizeze; completarea noastră - D.-D.Ş.J cum a fost publicată în SEAP", iar nu modificări asupra lui.

Dar, surpriză, după ce la art. 1 proclamă interdicţia modificării prin clarificări a documentaţiei, aceeaşi specialişti, sfidând absurdul, consfinţesc la art. 2 dreptul autorităţii de a modifica în conţinut documentaţia de atribuire. Au, totuşi, bunul-simţ să adauge că, în acest caz, termenele prevăzute la art. 256r alin. 1 din ordonanţă se raportează la data luării la cunoştinţă de răspunsul autorităţii contractante (mai corect era la data postării lui în SEAP), ceea ce, de altminteri, orice neofit putea deduce din ordonanţă.

Apogeul inepţiei este dat de alin. 2 al art. 2, în care se prevede că, în cazul modificării documentaţiei, „ Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor analizează pe fond legalitatea modificării impuse de autoritatea contractantă ”. Nu putem decât să deplângem neputinţa autorilor ordinului, care îi descalifică, mai cu seamă ca jurişti. Este jalnic dacă preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice a ajuns să dicteze Consiliului cum să soluţioneze contestaţiile. Cum îşi permite un astfel de preşedinte numit politic să impună Consiliului să analizeze pe fond legalitatea modificării impuse de autoritatea contractantă? Ce se întâmplă atunci când contestaţia împotriva actului de modificare este tardivă sau când este incidenţă o altă excepţie, cum rămâne cu analiza pe fond? Are habar respectivul preşedinte de dispoziţiile art. 278 alin. 1 din ordonanţă sau măcar de cele ale art. 137 C. proc. civ.?

Răspunde

Ulmean Ruxandra 28.10.2015

JURISPRUDENȚĂ

Contestaţie respinsă de Consiliu ca inadmisibilă întrucât nu intra în competenţa sa de soluţionare. Decizie nelegală. Contestaţia trebuia declinată către instanţa de judecată, iar nu respinsă ca inadmisibilă

Prin decizia sa, Consiliul a determinat că organizatoarea procedurii nu are calitatea de autoritate contractantă, context în care a declarat contestaţia inadmisibilă.

Instanţa apreciază că în mod temeinic şi legal a considerat Consiliul că nu are competenţă în soluţionarea contestaţiei, dar, faţă de dispoziţiile art. 158 şi 159 C. proc. civ., pentru a asigura accesul

Citește mai mult

contestatoarei la o instanţă competentă, se impune admiterea plângerii, desfiinţarea deciziei Consiliului şi declinarea competenţei soluţionării contestaţiei către Tribunalul Alba, Secţia comercială1'1.

Comentariu

De ani de zile ne luptăm să convingem atât acele complete refractare ale Consiliului, cât şi instanţele de judecată, că unica soluţie legală în situaţii de genul amintit este declinarea contestaţiei, iar nu respingerea ei ca inadmisibilă. Ţelul nu a fost pe deplin epuizat, persistând şi acum păreri în favoarea inadmisibilităţii contestaţiei. Surprinzător, cel mai mare fan al respingerii contestaţiilor ca inadmisibile este Curtea de Apel Bucureşti, al cărei obicei este de a valida deciziile de acest fel ale Consiliului.

Probabil că, în final, cu cât numărul de decizii de respingere desfiinţate de instanţe va fi mai ridicat, cu atât reticenţa la declinare se va atenua, tinzând spre eliminarea ei completă. Totuşi, este de remarcat voinţa conducerii Consiliului, care în cuprinsul adresei nr. 22673/31.10.2011, a subliniat Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice oportunitatea de a se specifica expres în corpul ordonanţei că prevederile sale privind soluţionarea contestaţiilor de către Consiliu se completează cu cele ale Codului de procedură civilă referitoare la posibilitatea de declinare a cauzelor de către Consiliu către instanţele judecătoreşti competente, în baza art. 158 din cod.

Art. 158 C. proc. civ., raportat la interpretarea ipotezei art. 22 alin. 4 din cod, recunoaşte posibilitatea intervenirii unui conflict de competenţă, pozitiv sau negativ, între Consiliu (organ cu activitate jurisdicţională) şi instanţele de judecată şi, pe cale de consecinţă, a posibilităţii de declinare a cauzei de către Consiliu către instanţă. Constatând lipsa sa de competenţă în soluţionarea contestaţiei, apreciem că se impune organului administrativ-jurisdicţional aplicarea art. 158 C. proc. civ. şi declinarea contestaţiei către instanţa competentă, în concordanţă şi cu art. 21 alin. 1 din Constituţia României, republicată, şi art. 6 paragr. 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, ratificată prin Legea nr 30/1994[y\ permiţând accesul neîngrădit şi efectiv al contestatoarei la judecarea cauzei de către instanţa judiciară competentă.

In sprijinul declinării există deja pronunţate numeroase hotărâri judecătoreşti, însă aşteptarea noastră este ca toate instanţele să ni se alăture.

Relativ la abordarea Consiliului, în ultima perioadă ea a devenit una inedită. Astfel, în speţe similare Consiliul:

- a solicitat părţilor litigante punctul de vedere faţă de excepţia inadmisibilităţii contestaţiei la Consiliu, pentru situaţia în care acesta nu are competenţă;
- a solicitat părţilor litigante punctul de vedere faţă de declinarea competenţei de soluţionare a contestaţiei către instanţa de judecată, respectiv dacă doresc sau nu declinarea cauzei către instanţă.

Dacă părţile se exprimă în sensul că nu doresc declinarea, iar Consiliul constată lipsa sa de competenţă în soluţionarea contestaţiei, o va respinge ca inadmisibilă. Legat de decli
narea cauzei către instanţa de judecată, dacă niciuna dintre părţi nu susţine şi doreşte declinarea, Consiliul ia act că aceasta nu se impune, adăugând, însă, că respingerea contestaţiei nu afectează dreptul constituţional al persoanei care se consideră vătămată de a apela la instanţele judecătoreşti (dar, ce folos, termenul de atac la instanţă fiind, probabil, epuizat între timp).

Totuşi, în final, trebuie să admitem că, numeric, deciziile instanţelor de menţinere a respingerii contestaţiilor ca inadmisibile de către Consiliu le domină detaşat pe cele în care s-a procedat la admiterea plângerii şi înaintarea cauzei la instanţa competentă legal.

Răspunde