Art. 280 OUG 34/2006 Soluţiile pe care le poate pronunţa Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor Soluţionarea contestaţiilor
| Comentarii |
|
Soluţionarea contestaţiilor
SECŢIUNEA a 6-a
Soluţiile pe care le poate pronunţa Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor
Art. 280
(1) Decizia prin care Consiliul anulează în tot sau în parte actul atacat este obligatorie pentru autoritatea contractantă.
(2) În cazul în care termenul prevăzut de art. 278 alin. (4) nu este respectat de autoritatea contractantă, se aplică conducătorului unităţii care nu a efectuat toate demersurile necesare pentru ducerea la îndeplinire a deciziei Consiliului sau persoanei obligate sancţiunea prevăzută la art. 294 alin. (2).
(3) Decizia Consiliului este obligatorie pentru părţi, contractul de achiziţie publică încheiat cu nerespectarea deciziei Consiliului fiind lovit de nulitate absolută.
(4) Abrogat.
(5) Abrogat.
OUG 34/2006 actualizată prin:OUG 77/2012 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 27 noiembrie 2012, Monitorul Oficial 827/2012;
OUG 76/2010 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 30 iunie 2010, Monitorul Oficial 453/2010;
OUG 19/2009 - privind unele măsuri în domeniul legislaţiei referitoare la achiziţiile publice din 7 martie 2009, Monitorul Oficial 156/2009;
Legea 337/2006 - pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 17 iulie 2006, Monitorul Oficial 625/2006;
| ← Art. 279 OUG 34/2006 Soluţiile pe care le poate pronunţa... | Art. 281 OUG 34/2006 Soluţiile pe care le poate pronunţa... → |
|---|
1. încheierea contractului de către autoritate după respingerea contestaţiei de către Consiliu nu atrage inadmisibilitatea plângerii prin care se solicită reevaluarea ofertelor.
2. Subcontractanţii şi partea subcontractată reprezintă elemente esenţiale ale propunerii tehnice a ofertantului şi, odată declarate în ofertă, nu pot fi înlocuite după interesul ofertantului, întrucât ar altera conţinutul obligatoriu al ofertei
1. Petentă a solicitat instanţei:
a) admiterea plângerii sale şi modificarea deciziei Consiliului în sensul constatării ofertei petentei ca fiind conformă;
Citește mai mult
b) obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de evaluare a ofertelor, cu luarea în considerare a ofertei petentei;c) suspendarea procedurii de atribuire de către autoritatea contractantă până la soluţionarea prezentei cauze.
în ceea ce priveşte excepţia inadmisibilităţii capetelor de cerere a) şi b) din plângere, invocată de autoritatea contractantă pe motiv că, după semnarea contractului de achiziţie publică, instanţa de judecată nu mai poate dispune nicio măsură privind etapa preliminară a evaluării ofertelor, Curtea a respins-o ca fiind lipsită de temei legal, din moment ce, potrivit dispoziţiilor art. 281 alin. 1 din ordonanţă, deciziile Consiliului privind soluţionarea contestaţiei pot fi atacate cu plângere la instanţa judecătorească prevăzută de art. 283 alin. 1, în termen de 10 zile de la comunicare, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi pentru motive de netemeinicie, ceea ce s-a întâmplat în cauza de faţă. Mai mult decât atât, potrivit art. 280 alin. 3, contractul de achiziţie publică încheiat cu nerespectarea deciziei Consiliului este lovit de nulitate.
Prin urmare, semnarea contractului de achiziţie nu are nicio relevanţă, atât timp cât părţile implicate au contestat la Consiliu şi, apoi, în instanţă aspecte privind procedura de atribuire a respectivului contract. A interpreta în sens contrar ar însemna ca aspectele contestate/atacate să fie sustrase analizei organelor competente şi respectiv instanţei de judecată pentru că, în mod natural, autoritatea contractantă şi ofertantul declarat câştigător s-ar grăbi de fiecare dată să încheie contractul, chiar dacă aspectele din etapa preliminară încheierii acestuia nu au fost soluţionate în mod irevocabil de autoritatea competentă/instanţa de judecată.
2. Subcontractanţii şi partea subcontractată reprezintă elemente esenţiale ale propunerii tehnice a ofertantului şi, odată declarate în ofertă, nu pot fi înlocuite după interesul ofertantului, întrucât ar altera conţinutul obligatoriu al ofertei, după cum se statuează clar şi fară excepţii la art. 171 din ordonanţă - oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă.
Cu alte cuvinte, o ofertă rămâne valabilă astfel cum a fost depusă de ofertant pe durata prescrisă în documentaţia de atribuire.
De altminteri, conform art. 79 alin. 2 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă.
Prin urmare, Curtea a constatat că în mod corect autoritatea a reţinut că, din moment ce societatea reclamantă şi-a modificat propunerea tehnică, prin cooptarea în realizarea contractului a unor societăţi nenominalizate în ofertă, oferta sa a încălcat dispoziţiile legale menţionate fiind, deci, corect declarată drept neconformă.
1. împrejurarea că ofertanta câştigătoare nu a fost citată ca parte în litigiul derulat în faţa Consiliului nu o lipseşte de dreptul de a ataca în instanţă decizia Consiliului, care a produs efecte juridice şi faţă de ea.
2. Nu contravin legii cerinţele de calificare ca ofertanţii să facă dovada deţinerii în proprietate/închiriere/altă formă sau a accesului la o staţie de betoane şi de a fi certificaţi potrivit standardului SA 8000 sau echivalent
1. La termenul de judecată din 27.02.2012 au fost puse în discuţia părţilor excepţiile tardivităţii şi inadmisibilităţii
Citește mai mult
plângerii, invocate de intimaţi, pe care instanţa le găseşte neîntemeiate.Excepţia inadmisibilităţii plângerii a fost respinsă, întrucât parte într-un litigiu de achiziţie publică devine orice participant la procedura de achiziţie publică, dar şi orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. De altfel, noţiunea de persoană vătămată este definită de art. 255 alin. 2 din aceeaşi ordonanţă de urgenţă şi are în vedere orice operator economic implicat în procedura de atribuire care:
a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire;
b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire.
Raportat la dispoziţia sus arătată, nu se poate imputa petentei necontestarea procedurii de atribuire al cărei câştigător fusese pentru că aceasta ar însemna adoptarea poziţiei de parte vătămată, ceea ce nu este cazul, singura posibilitate de a interveni în faţa Consiliului fiind aceea de intervenient în favoarea autorităţii contractante, ceea ce s-a şi întâmplat.
Prin urmare, nu se poate reţine lipsa calităţii procesuale active a acesteia, întrucât ea este însuşi titularul raportului juridic şi, în plus, ea nu avea interes să formuleze contestaţie la rezultatul evaluării autorităţii contractante din moment ce obţinuse un rezultat favorabil. împrejurarea că petenta nu a fost citată ca parte în litigiul derulat în faţa Consiliului nu o lipseşte de dreptul de a ataca în instanţă decizia, întrucât din acest moment are interesul atacării ei, fiind o persoană vătămată în sensul actului normativ mai sus citat.
Decizia Consiliului a produs efecte şi faţă de petentă, fiind obligatorie potrivit art. 280 alin 3 din ordonanţă şi, prin urmare, nu se poate reţine inadmisibilitatea plângerii în instanţă a persoanei vătămate de decizia Consiliului, mai ales că dispoziţiile art. 283 din ordonanţă nu fac această distincţie. Dacă legiuitorul ar fi dorit să facă o asemenea distincţie ar fi facut-o, cum a facut-o în situaţia Consiliului - „Cu excepţia cazurilor în care plângerea are ca obiect contestarea amenzii, Consiliul nu are calitatea de parte în proces."
2. Argumentele aduse de Consiliu prin decizia atacată, în sensul că autoritatea contractantă nu a făcut dovada că un ofertant care nu deţine în proprietate/închiriere sau sub altă formă accesul la staţia de betoane nu poate obţine cantitatea dc beton necesară executării lucrărilor (de exemplu, prin achiziţionarea acesteia de la o staţie de betoane) şi îndeplinirii în mod corespunzător a contractului nu poate fi primit. Prin acest argument, Consiliul a inversat sarcina probei, sarcina dovedirii capacităţii tehnice aparţinând ofertanţilor, iar nu autorităţii contractante. Prin eliminarea cerinţei din documentaţia dc atribuire Consiliul a încălcat principiul autonomiei de voinţă a autorităţii contractante în stabilirea criteriilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, fiind astfel încălcate prevederile art. 188 alin. 3 din ordonanţă.
De asemenea, prin cerinţa dc la pct. V.8 - Standarde de management al responsabilităţii sociale, s-a solicitat certificat de atestare SA 8000 sau echivalcnt, ca cerinţă de calificare.
Autoritatea, prin această cerinţă, nu a impus niciun fel de restricţie pentru ofertanţi privind facilităţile date de art. 11 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Existenţa acestei certificări reprezintă garanţia că, pentru execuţia lucrărilor complexe şi diverse (hala, birouri, instalaţii tehnico-sanitare, instalaţii tehnologice, electrice, platforme, terasament, împrejmuiri, branşamente etc.), societatea asigură toate măsurile ce se impun privind responsabilitatea socială faţă de personalul din subordine, respect pentru drepturile omului, munca persoanelor minore (caz des întâlnit în construcţii), sănătatea şi siguranţa salariaţilor, programul de muncă şi compensări acordate, condiţii de muncă îmbunătăţite, mediu de lucru corect, sigur şi echitabil, angajament demonstrat pentru etica de afaceri responsabile din punct de vedere social.
Se reţine că motivarea deciziei Consiliului de eliminare a cerinţei în baza unui ordin ce nu intrase în vigoare la data publicării documentelor de achiziţie încalcă principiul neretroac-tivităţii legii civile în timp. Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea
şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 509/2011, emis la 14.09.2011, ulterior publicării documentelor de achiziţie la 10.08.2011 şi ulterior deschiderii ofertelor la 24.08.2011.
Comentariu
Văzând motivarea cuprinsă în decizia Consiliului nr 5280 din 16 decembrie 2011, înclinăm să credem că instanţa s-a pripit atunci când a constatat legalitatea cerinţei certificării SA 8000:
„Relativ la cerinţa mai sus referită, după cum arată şi autoritatea contractantă, certificarea conform standardului SA 8000 urmăreşte asigurarea respectării unor condiţii legate de munca persoanelor minore; sănătatea şi siguranţa salariaţilor; programul de muncă şi compensările acordate; condiţii de lucru îmbunătăţite; mediul de lucru corect, sigur şi echitabil.
Potrivit art. 34 alin. 2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr 34/2006, «autoritatea contractantă are obligaţia să precizeze în documentaţia de atribuire regulile obligatorii referitoare la condiţiile de muncă şi de protecţie a muncii, care sunt în vigoare la nivel naţional şi care trebuie respectate pe parcursul îndeplinirii contractului de lucrări sau de servicii, sau să indice instituţiile competente de la care operatorii economici pot obţine informaţii detaliate privind reglementările respective. în acest caz, autoritatea contractantă are, totodată, şi obligaţia de a solicita operatorilor economici să indice în cadrul ofertei faptul că la elaborarea acesteia au ţinut cont de obligaţiile referitoare la condiţiile de muncă şi protecţia muncii». O ofertă este considerată inacceptabilă dacă «nu asigură respectarea reglementărilor obligatorii referitoare la condiţiile de muncă şi de protecţie a muncii, atunci când această cerinţă este formulată în conformitate cu prevederile art. 34 alin. 2 din ordonanţa de urgenţă» (art. 36 alin. 1 lit. d din Hotărârea Guvernului nr 925/2006).
Din economia textelor legale enunţate rezultă că respectarea de către ofertanţi a condiţiilor de muncă şi de protecţie a muncii este obligatorie pentru aceştia, însăşi autorităţii contractante revenindu-i prin lege obligaţia de a preciza regulile obligatorii referitoare la aceste aspecte.
Scopul autorităţii contractante de verificare a respectării de către operatorii economici a legislaţiei muncii poate fi atins prin prezentarea unei declaraţii pe proprie răspundere în sensul celor prevăzute la art. 34 alin. 2 din ordonanţă, neputăndu-se susţine că un operator economic care nu deţine un certificat cum este cel menţionat de autoritatea contractantă nu are capacitatea «de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia» (art. 7 din hotărâre).
In acest context, solicitarea autorităţii de prezentare a certificatului de responsabilitate socială SA 8000 contravine dispoziţiilor art. 8 alin. 1 din hotărâre, potrivit cărora «autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:
a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit».
De altfel, şi în Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 509/2011, la art. 10 se prevede că «autorităţile contractante nu vor solicita cerinţe de calificare şi selecţie precum: ISO OHSAS 18001:1999 - sistem de management al sănătăţii şi securităţii ocupaţionale, respectiv certificat SA 8000».
Faţă de cele de mai sus se impune eliminarea cerinţei de prezentare a certificatului care să respecte condiţiile standardului SA 8000 sau echivalent. ”
Decizie prin care Consiliul obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii. Imposibilitate de punere în aplicare a deciziei, întrucât SEAP nu permite schimbarea stării procedurii din „anulată", în „în desfăşurare". Cerere de amendare a conducătorului autorităţii contractante pentru nepu-nerea în executare a deciziei. Cerere nefondată
Apărătorul petentei a solicitat admiterea plângerii formulată împotriva dcciziei Consiliului din 21.10.2011 şi, pe cale de consecinţă, în temeiul art. 280 alin. 2 şi 4 din ordonanţă, să se dispună amendarea conducerii autorităţii
Citește mai mult
contractante intimată cu 20% din salariul minim lunar pe economie pentru fiecare zi de întârziere, socotite începând cu prima zi după expirarea termenului de 10 zile dc la primirea de către autoritatea contractantă a dcciziei Consiliului din 13.05.2011.Instanţa a reţinut că, prin decizia din 13.05.2011, rămasă definitivă, Consiliul a admis contestaţia formulată de petentă şi a anulat raportul procedurii de atribuire, obligând autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor şi la emiterea unui nou raport al proccdurii, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivarea deciziei, a documentaţiei dc atribuire şi a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Prin adresa nr. 1/3947/26.08.2011, autoritatea contractantă a comunicat reclamantei şi Consiliului că, dând curs dcciziei acestuia, pentru a relua pe SEAP procedura dc achiziţie a solicitat sprijinul Centrului Naţional de Management pentru Societatea Informaţională (operatorul SEAP) pentru continuarea proccdurii cu faza finală de licitaţie electronică, însă acesta a răspuns că, din punct de vedere tehnic, SEAP nu permite schimbarea stării procedurii din starea „anulată”, în starea „în desfăşurare”.
Drept urmare, existând imposibilitatea tehnică de continuare a procedurii, autoritatea a apreciat că este incident art. 209 din ordonanţă, referitor la anularea procedurii, ca formă de îndeplinire a deciziei Consiliului.
La data de 15.09.2011, petenta a cerut amendarea autorităţii contractante, în baza art. 280 alin. 2 şi 4, însă, prin decizia din 21.10.2011, Consiliul i-a respins cererea ca neîntemeiată. Petenta a susţinut că decizia Consiliului este nelegală, întrucât prevederile art. 209 alin. 1 lit. d) nu erau incidente în speţă, iar dreptul autorităţii contractante de a anula procedura de atribuire se putea exercita numai cu îndeplinirea cumulativă a celor două condiţii de la alin. 2 lit. a) şi b).
Curtea a constatat că, în speţă, autoritatea contractantă a făcut dovada că a încercat să se conformeze deciziei iniţiale a Consiliului, însă din motive obiective tehnice continuarea
procedurii a fost imposibilă, astfel cum rezultă din adresa emisă de operatorul SEAP. In mod corect autoritatea a procedat la anularea procedurii, reţinând incidenţa art. 209, în acelaşi sens fiind şi punctul de vedere exprimat de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice.
Petenta este cea care interpretează în mod eronat situaţia de fapt, în sensul neîndeplinirii condiţiilor pentru incidenţa cazului prevăzut de art. 209 alin. 1 lit. d). Astfel, în speţă, ca urmare a primei decizii a Consiliului, prin care se anulase raportul procedurii de atribuire, autoritatea contractantă se afla în cursul procedurii, înainte de data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii, iar încheierea contractului era imposibilă datorită impedimentelor tehnice de a se finaliza procedura prin licitaţie electronică. Faţă de aceste împrejurări, reţinând şi aspectul că sancţiunea solicitată de reclamantă este corelativă răspunderii autorităţii contractante, răspundere ce poate fi angajată numai în măsura în care se poate reţine o culpă a acesteia, ceea ce nu este cazul în speţă, Curtea a apreciat că în mod temeinic şi legal Consiliul a respins cererea de sancţionare, motiv pentru care a respins prezenta plângere, în baza art. 281 şi art. 283 din ordonanţă, ca neîntemeiată.
Comentariu
Cazuri de acest gen apar şi atunci când Consiliul dispune autorităţii să divizeze pe loturi contractul, întrucât construcţia actuală a sistemului electronic nu permite divizarea unei achiziţii în curs. Interesant este că, la origini, când invitaţia sau anunţul de participare nu erau dependente de fişa de date a achiziţiei, sistemul permitea o astfel de divizare.
1. Poate formula plângere şi ofertanta declarată câştigătoare, chiar dacă nu a fost parte în etapa administrativ-jurisdicţională.
2. Autoritatea contractantă trebuie să manifeste implicare în desfăşurarea procedurilor de atribuire şi să aibă un rol activ, prin solicitarea de clarificări
1. Cu privire la excepţia lipsei calităţii procesuale active a petentei de a formula plângere, Curtea a constatat că este neîntemeiată şi o a respins-o, reţinând că petenta a avut calitatea de ofertant, iar oferta sa a fost declarată admisibilă, fiind titular al raportului juridic supus soluţionării
Citește mai mult
în cadrul contestaţiei de către Consiliu. împrejurarea că petenta nu a fost citată în faţa Consiliului nu o privează de dreptul de a ataca în instanţă decizia pronunţată de acesta, din moment ce a fost vătămată prin respectiva decizie. Decizia a produs efecte faţă de petentă, chiar dacă nu a fost parte în procedura administrativ-jurisdicţională, fiind obligatorie faţă de acesta, potrivit art. 280 alin. (3) din ordonanţă.Petenta a fost desemnată câştigătoare a procedurii de achiziţie prin raportul procedurii anulat de către Consiliu, având interesul legitim de a ataca în instanţă decizia pronunţată de acesta, în conformitate cu art. 281 din ordonanţă şi art. 1 din Legea nr. 554/2004.
De asemenea, instanţa a apreciat că dispoziţiile art. 278 alin. (5) din ordonanţă se referă la măsurile adoptate de Consiliu ca urmare a soluţionării contestaţiilor cu care este învestit şi această cale de atac poate fi exercitată de orice ofertant la procedura de atribuire care justifică un interes şi o vătămare a drepturilor recunoscute. După cum s-a arătat, faptul că petenta nu a formulat contestaţie împotriva actelor autorităţii contractante pentru a învesti Consiliul şi a determina pronunţarea deciziei nu implică inadmisibilitatea plângerii formulate împotriva deciziei, atât timp cât vătămarea intereselor petentei nu a fost produsă de actul autorităţii contractante, ci de modificarea actelor autorităţii contractante prin decizia Consiliului.
2. Referitor la susţinerile petentei potrivit cărora autoritatea contractantă nu avea obligaţia de a solicita clarificări ofertantului cu privire la contradicţiile din propunerea tehnică, instanţa a constatat că în mod corect Consiliul a apreciat că autoritatea trebuie să manifeste implicare în desfăşurarea procedurilor de atribuire şi să aibă un rol activ prin solicitarea de clarificări, astfel încât să dea valoare principiului unei corecte şi responsabile gestionări a fondurilor din care urmează a se finanţa contractul de achiziţie publică.
Potrivit art. 78 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, nccesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă şi să defincască în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei dc evaluare.
Din necesitatea asigurării şi garantării unei transparente, corecte şi riguroase proccduri dc atribuire, legiuitorul nu s-a limitat la a recomanda un veritabil şi efectiv rol activ al autorităţii contractante în scopul elucidării şi eliminării unor aspecte neclare sau îndoielnice care ar putea atrage calificarea ofertei unui participant drept neconformă, ci mai mult, a prevăzut în art. 80 alin. (1) din hotărâre dreptul comisiei de evaluare de a corecta erorile aritmetice sau viciile de formă numai cu acceptul ofertantului, urmând ca în cazul în care ofertantul nu acceptă corecţia acestor erori sau vicii, oferta acestuia să fie considerată neconformă.
Referitor la considerarea tipului de apometru ca fiind altul decât cel solicitat prin fişa de date a achiziţiei, în mod corect a reţinut Consiliul faptul că se impunea solicitarea de către autoritate a unor clarificări, în condiţiile în care în ofertă s-au prezentat specificaţiile tehnice din partea producătorului aferente acestui tip de apometru, din care rezultă că este vorba de un apometru care are aceleaşi caracteristici tehnice cu cel solicitat prin documentaţia de atribuire.