Art. 281 OUG 34/2006 Soluţiile pe care le poate pronunţa Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor Soluţionarea contestaţiilor
| Comentarii |
|
Soluţionarea contestaţiilor
SECŢIUNEA a 6-a
Soluţiile pe care le poate pronunţa Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor
Art. 281
(1) Deciziile Consiliului privind soluţionarea contestaţiei pot fi atacate de către autoritatea contractantă şi/sau de către orice persoană vătămată, în sensul art. 255 alin. (2), cu plângere la instanţa judecătorească prevăzută la art. 283 alin. (1), în termen de 10 zile de la comunicare, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie.
(2) Plângerea va fi formulată în scris şi va fi motivată, dispoziţiile art. 270 alin. (1) aplicându-se în mod corespunzător.
(3) Persoana care formulează plângerea împotriva deciziei pronunţate de Consiliu comunică, în termenul prevăzut la alin. (1), o copie a acesteia, precum şi a înscrisurilor doveditoare, fără referire la acele informaţii pe care operatorul economic le precizează în oferta sa ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, şi părţilor care au fost implicate în procedura de contestare în faţa Consiliului, depunând dovada de comunicare în faţa instanţei până la primul termen de judecată.
OUG 34/2006 actualizată prin:OUG 77/2012 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 27 noiembrie 2012, Monitorul Oficial 827/2012;
OUG 19/2009 - privind unele măsuri în domeniul legislaţiei referitoare la achiziţiile publice din 7 martie 2009, Monitorul Oficial 156/2009;
OUG 143/2008 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 28 octombrie 2008, Monitorul Oficial 805/2008;
Decizie curtea constituţională - referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 281 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 16 iulie 2008, Monitorul Oficial 537/2008;
OUG 94/2007 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 26 septembrie 2007, Monitorul Oficial 676/2007;
| ← Art. 280 OUG 34/2006 Soluţiile pe care le poate pronunţa... | Art. 282 OUG 34/2006 Procedura de verificare a legalităţii... → |
|---|
Nu pot fi avute în vedere de către instanţă criticile noi din cuprinsul concluziilor scrise, depuse după închiderea dezbaterilor, şi nici criticile deduse judecăţii pentru prima dată pe calea plângerii
Criticilcededuse judccăţii pentru prima dată pe calea concluziilor scrise, după etapa închiderii dezbaterilor, nu vor fi avute în vedere de către Curte pentru examinarea cauzei de faţă.
In primul rând, au fost formulate peste termenul prevăzut de lege. Şi este aşa, deoarece ordonanţa instituie, la art. 281 alin. 1, un termen imperativ în care pot fi deduse pe calea
Citește mai mult
plângerii atât motive de nelegalitate, cât şi motive dc netemeinicie, împotriva deciziilor Consiliului de soluţionare a contestaţiilor.în al doilea rând, tot sub aspect procesual trebuie notat că aceste critici au fost formulate în afara procesului, deoarece concluziile scrise au fost înregistrate după închiderea dezbaterilor, deci fără ca partea intimată să fie în măsură să-şi prezinte punctul de vedere şi, astfel, să fie respectat principiul contradictorialităţii inerent dreptului la un proces echitabil.
în fine, în al treilea rând, curtea de apel este o instanţă de control judecătoresc a unei decizii date de o autoritate administrativ-jurisdicţională, deci curtea nu este o instanţă de drept comun, ordinară, ci o instanţă care controlează din punct de vedere al legalităţii şi temeiniciei un act administrativ-jurisdicţional. Or, din această perspectivă, fară o justificare temeinică şi pertinentă, nu pot fi acceptate critici deduse judecăţii pentru prima dată în faza plângerii, deci formulate omisso medio.
Comentariu
In cuprinsul deciziei sale nr. 321 din 24 februarie 2012, Curtea de Apel Timişoara, Secţia contencios administrativ şi fiscal, a statuat că formularea în faţa instanţei învestite cu soluţionarea plângerii a unui nou capăt de cerere este inadmisibilă, având în vedere dispoziţiile art. 294 alin. 1 C. proc. civ., raportate la art. 316 din acelaşi cod şi la art. 297 din ordonanţă.
În lipsa datării de către oficiul poştal a plicului cu care a fost transmisă plângerea către instanţa de judecată, singura dată certă care poate fi avută în vedere în soluţionarea excepţiei de tardivitate este data înregistrării plicului la instantă
Examinând cu prioritate excepţia invocată, Curtea a constatat că este întemeiată.
Potrivit art. 281 alin. 1 din ordonanţă, deciziile Consiliului privind soluţionarea contestaţiei şi obligarea la plata amenzii pot fi atacate cu plângere la instanţa judecătorească prevăzută la art. 283 alin. 1, în termen de 10 zile de la
Citește mai mult
comunicare, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie. De asemenea, relevante în soluţionarea excepţiei de tardivitate sunt şi dispoziţiile art. 104 C. proc. civ., potrivit cărora actele de procedură trimise prin poştă instanţelor judecătoreşti se socotesc îndeplinite în termen dacă au fost predate recomandat la oficiul poştal înainte de împlinirea lui.In speţă, decizia nr. 675 din 16 martie 2012, emisă de Consiliu, a fost comunicată petentei la 26 martie 2012, conform atestării de către gestionarul societăţii, iar plângerea împotriva deciziei a fost înregistrată la registratura Curţii de Apel Cluj la 18 aprilie 2012, în lipsa îndeplinirii condiţiilor prevăzute de art. 101 C. proc. civ. cu privire la datarea plicului de către oficiul poştal, aceasta fiind singura dată certă care poate fi avută în vedere în soluţionarea excepţiei de tardivitate. Ultima zi în care petenta putea formula plângere, potrivit art. 281 alin. 1 citat, era 6 aprilie 2012. Prin urmare, raportat la data înregistrării plângerii (18 aprilie 2012), Curtea a constatat că ea a fost formulată cu depăşirea termenului de 10 zile reglementat de art. 281 alin. 1.
Conform art. 102 alin. 1 C. proc. civ., termenele încep să curgă de la data comunicării actelor de procedură, dacă legea nu dispune altfel, iar potrivit art. 103 alin. 1 C. proc. civ., neexercitarea oricărei căi de atac şi neîndeplinirea oricărui alt act de procedură în termenul legal atrage decăderea, afară de cazul când legea dispune altfel sau când partea dovedeşte că a fost împiedicată printr-o împrejurare mai presus de voinţa ei.
In baza considerentelor mai sus reţinute şi a textelor legale invocate, plângerea petentei a fost respinsă ca tardivă.
Comentariu
Este de reţinut că tardivitatea nu se prezumă, ci trebuie dovedită.
Curtea trebuia să exercite un minim rol activ în stabilirea adevărului, prin formularea unei întrebări la oficiul poştal care, din neglijenţă sau din altă cauză, a omis să aplice ştampila de datare a plicului. Art. 129 C. proc. civ. precizează că judecătorii au îndatorirea să stăruie, prin tocite mijloacele legale, pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunţării unei hotărâri temeinice şi legale.
Nu numai părţile, ci şi instanţa trebuie să depună un efort în a obţine toate probele necesare soluţionării corecte a cauzei, iar hotărârea trebuie să fie rezultatul unei analize minuţioase din partea instanţei asupra întregului material administrat. Calitatea probelor trebuie, de asemenea, luată în considerare, inclusiv în situaţia în care circumstanţele în care au fost obţinute creează îndoieli privind credibilitatea sau acurateţea lor (a se vedea, în acest sens, Hotărârea din 21 aprilie 2011, pronunţată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în Cauza Nechiporuk şi Yonkalo împotriva Ucrainei, parag. 274).
Termenele instituite de ordonanţă se calculează potrivit algoritmului prevăzut de art. 3 lit. z) din acest act normativ
în materia achiziţiilor publice, termenele instituite de ordonanţă se calculează potrivit algoritmului prevăzut de art. 3 lit. z) din acest act normativ. In conformitate cu acest text de lege, termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu
Citește mai mult
este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare.Pe cale de consecinţă, ziua de 26.01.2012, în care a fost comunicată decizia Consiliului din 20.01.2012, nu intră în calcul, însă ziua în care expiră termenul de 10 zile va fi avută în vedere, cu excepţia situaţiei în care aceasta cade într-o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, ipoteză în care termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare.
In cazul concret dedus judecăţii, termenul de 10 zile pentru formularea plângerii a început să curgă în 27.01.2012 şi s-a împlinit la 05.02.2012. Cum această dată a coincis cu o zi de duminică, termenul a expirat în următoarea zi lucrătoare, respectiv în 06.02.2012, respectiv la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului, astfel cum se arată în art. 3 lit. z).
Autoritatea contractantă a ignorat faptul că ordonanţa conţine dispoziţii derogatorii de la dreptul comun, care consacră regula termenului pe zile libere în ce priveşte calculul termenelor procedurale, şi a introdus plângerea la 07.02.2012, cu depăşirea termenului de 10 zile prescris de art. 281 alin. 1 din ordonanţă.
Completare a plângerii cu un nou motiv după declararea cauzei în stare de judecată şi acordarea cuvântului pe fond. Completare tardivă
La termenul de judecată din 23.02.2012, după ce instanţa a declarat cauza în stare de judecată şi a acordat cuvântul pe fond, apărătorul petentei a invocat un nou motiv pentru care reclamă decizia Consiliului, referitor la garanţia de participare depusă de ofertantul câştigător.
Apărătorul intervenientei a invocat excepţia tardivităţii completării plângerii cu acest motiv, excepţie pe care Curtea a apreciat-o întemeiată în raport de
Citește mai mult
dispoziţiile art. 281 alin. 2 din ordonanţă şi art. 112 pct. 4 C. proc. civ., conform cărora plângerea trebuie să conţină motivele de fapt şi de drept, modificarea şi completarea acesteia nefiind posibile decât în condiţiile art. 132 C. proc. civ., or, în speţă, plângerea a fost completată cu ocazia formulării concluziilor pe fondul cauzei.Faţă de aceste considerente, Curtea a respins ca tardivă completarea plângerii.
În plângere nu pot fi invocate alte motive decât cele cuprinse în contestaţia adresată Consiliului
Cu privire la motivele noi din cuprinsul plângerii, nu este întemeiat argumentul petentei conform cărora plângerea prevăzută de art. 281 alin. 1 din ordonanţă poate cuprinde motive de nelegalitate a procedurii de atribuire ce nu figurează în cuprinsul contestaţiei soluţionate de Consiliu. Aceasta întrucât, din interpretarea logică a dispoziţiilor art. 283 alin. 2 şi 3 din actul normativ menţionat rezultă că, pentru soluţionarea plângerii, se aplică regulile de la recurs,
Citește mai mult
ceea ce înseamnă că, în raport de dispoziţiile art. 294 şi 316 C. proc. civ., în plângere nu pot fi invocate alte motive decât cele cuprinse în contestaţia adresată Consiliului.Comentariu
In cuprinsul deciziei sale nr. 321 din 24 februarie 2012, Curtea de Apel Timişoara, Secţia contencios administrativ şi fiscal, a statuat că formularea în faţa instanţei învestite cu soluţionarea plângerii a unui nou capăt de cerere este inadmisibilă, având în vedere dispoziţiile art. 294 alin. 1 C. proc. civ., raportate la art. 316 din acelaşi cod şi la art. 297 din ordonanţă.
Termenul de introducere a plângerii se calculează potrivit ordonanţei, iar nu potrivit Codului de procedură civilă
Cu privire la excepţia tardivităţii plângerii invocată de intimata contestatoare, în raport de prevederile art. 281 alin. 1, raportat la art. 3 lit. z) din ordonanţă, se constată că este întemeiată. Potrivit art. 281 alin. 1, „deciziile Consiliului privind soluţionarea contestaţiei şi obligarea la plata amenzii pot fi atacate cu plângere la instanţa judecătorească prevăzută de art. 283 alin. 1, în termen de 10 zile de la comunicare, atât pentru motive de nelegalitate,
Citește mai mult
cât şi de netemeinicie”.Prezenta plângere împotriva deciziei Consiliului a fost înregistrată la Curtea de Apel Bucureşti la data de 03.12.2010, în condiţiile în care decizia Consiliului a fost comunicată autorităţii contractante petente la data de 22.11.2010.
Conform art. 3 lit. z), termenul „zile” are semnificaţia următoare: „zile calendaristice, în afara cazului în care se prevede expres că sunt zile lucrătoare. Termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului, ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat astfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare".
In speţă, autoritatea contractantă petentă a primit decizia la 22.11.2010, astfel că ziua de 22 nu se ia în calcul, fiind ziua în care „a avut loc un eveniment”. Termenul de 10 zile a început să curgă la „începutul primei ore” a zilei de 23.11.2010, conform conţinutului sintagmei: „începutul primei ore a primei zile a termenului”, iar ziua de 23.11.2010 a fost într-o zi de marţi. Termenul s-a încheiat la 02.12.2010, ora 24, respectiv la „expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului”, cu menţiunea că ziua de 02.12.2010 a fost o zi de joi.
Se constată că ultima zi a termenului nu a fost o sărbătoare legală şi nici o zi de duminică ori o zi de sâmbătă, pentru a se aprecia că în speţă operează excepţia reglementată de lege.
întrucât ordonanţa a prevăzut expres faptul că plângerea împotriva deciziei Consiliului se introduce înlăuntrul termenului şi nu după expirarea acestuia, Curtea a constatat că prezenta plângere a fost introdusă cu depăşirea termenului de 10 zile prevăzut de ordonanţă, respingând-o ca tardivă.
Retragerea garanţiei de participare la procedură nu conduce la lipsa de interes a ofertantei în a formula plângere împotriva deciziei prin care Consiliul i-a respins contestaţia
Potrivit art. 281, raportat la art. 283 alin. 1 din ordonanţă, împotriva deciziilor Consiliului, partea poate formula plângere, petenta SC P.A. SRL având calitate procesuală activă în cauză.
Pornind de la distincţia existentă între dreptul subiectiv şi dreptul procesual, reţinem că, în speţă, nu se susţine excepţia lipsei de interes a petentei, motivat de împrejurarea că, prin cererea nr. 1630/07.05.2012
Citește mai mult
înregistrată la autoritatea contractantă, petenta a solicitat restituirea garanţiei de participare la procedura de atribuire, iar prin acest demers, la momentul formulării acţiunii, ea era asimilată unui participant care şi-a retras oferta de la procedură. SC P.A. SRL, independent de împrejurarea că la momentul plângerii era asimilată unui participant care şi-a retras oferta, a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de achiziţie publică, dispoziţiile art. 88 alin. 4 din Hotărârea Guvernului nr. 952/2006 nelipsind de eficienţă pe cele ale art. 255 alin. 2 lit. a) din ordonanţă.1. Plângerea are natura unui recurs. Ordonanţa conferă legitimare activă oricărui ofertant căruia decizia Consiliului i-a produs o vătămare, indiferent dacă a fost parte în procedura administrativ-jurisdicţională.
2. Solicitarea de justificare a preţului neobişnuit de scăzut trebuie să privească prezentarea de detaliile relevante pentru autoritatea contractantă, nu pentru ofertant. Scopul art. 202 din ordonanţă este ca autoritatea să se asigure că ofertantul care propune un preţ mic poate executa lucrarea la preţul propus.
1. Cu privire la excepţia lipsei calităţii procesuale
Citește mai mult
active a petentei se reţine că în analiza acestei excepţii trebuie pornit de la natura procedurii desfăşurate în faţa Consiliului, respectiv de la calificarea plângerii în raport de dispoziţiile art. 281 din ordonanţă.Astfel, Consiliul este un organ cu activitate jurisdicţională, potrivit art. 257, iar procedura în faţa lui este guvernată de principiile contradictorialităţii şi respectării dreptului la apărare, principii care se regăsesc şi în procedura de judecată desfăşurată în faţa instanţei, însă acest lucru nu transformă Consiliul într-o instanţă de judecată. Decizia Consiliului are natura unui act administrativ-jurisdicţional, legiuitorul prevăzând împotriva acestui act calea de atac a plângerii. Aceasta nu face ca plângerea să capete natura unui recurs, ci este o acţiune ce se judecă de curtea de apel ca primă instanţă. In reglementarea actuală, dispoziţiile art. 283 alin. 3 trimit la art. 304^1 C. proc. civ., aceasta însemnând că decizia poate fi analizată sub toate aspectele, atât a temeiniciei, cât şi a legalităţii. Faptul că plângerea este soluţionată în complet de trei judecători nu duce la concluzia că plângerea are natura unui recurs, întrucât dacă legiuitorul ar fi dorit să atribuie plângerii natura unui recurs ar fi prevăzut expres acest lucru.
Articolul 281 dispune că decizia Consiliului poate fi atacată cu plângere, fară a se menţiona că doar părţile din procedura de la Consiliu au conferită posibilitatea de a formula plângere. Prin urmare, legea conferă legitimare activă oricărui ofertant căruia decizia Consiliului i-a produs o vătămare.
Faţă de cele ce preced, urmează a se respinge excepţia lipsei calităţii procesual active a petentei.
2. Articolul 202 are caracterul unei norme imperative, stabilind în sarcina autorităţii obligaţia de a solicita detalii şi precizări atunci când se ofertează un preţ sub pragul de 85%. Sintagma „detalii şi precizări” presupune ca autoritatea să indice punctual ce urmează a se justifica.
Articolul 361 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 prevede că, în scopul verificărilor, autoritatea contractantă va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, preţurile de la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente. In raport de acest text, dar şi de dispoziţiile art. 55 din Directiva 2004/18/CE, autoritatea contractantă era ţinută ca, în urma evaluării propunerii financiare, să observe ce preţuri apar ca nefiind reale şi să solicite justificările cu referire la fundamentarea economică a modului de formare a preţului, a procesului de producţie, metodelor de execuţie.
Coroborând dispoziţiile art. 36 cu cele ale art. 78 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, rezultă că autoritatea trebuie să indice clar care sunt solicitările stabilite, aceste solicitări trebuind să fie detaliate. Noţiunea de „detalii relevante” a fost în procedura de faţă interpretată greşit de autoritate, legiuitorul având în vedere ca detaliile să fie relevante pentru autoritate şi nicidecum pentru ofertant. Legiuitorul a permis ca ofertanţii să poată propune un preţ sub pragul de 85% din valoarea estimată, dând astfel eficienţă concurenţei (operatorii economici având opţiunea să nu urmărească un profit mare, ci doar păstrarea locurilor de muncă). Scopul art. 202 a fost însă ca autoritatea contractantă să se asigure că ofertantul care propune un preţ mic poate, într-adevăr, executa lucrarea la preţul propus.
în condiţiile în care, în procedura de faţă, criteriul de atribuire a fost „preţul cel mai scăzut”, o evaluare detaliată, temeinică, a ofertei financiare se impunea cu atât mai mult. Autoritatea este obligată să se asigure că preţul este real, deoarece, declarând câştigătoare oferta cu preţul propus autorităţii, îi este interzis ca ulterior să încheie acte adiţionale cu referire la valoarea contractului.
Prin adresa nr. 7461/19.09.2011 nu s-au efectuat verificări detaliate, ci s-a lăsat la latitudinea ofertantului posibilitatea să aprecieze ce consideră ca fiind relevant. Concluzia Consiliului în sensul că se impunea ca demersul de justificare a preţului neobişnuit de scăzut să fie reluat este corectă, însă în raport de această concluzie nu există niciun motiv pentru ca Consiliul să procedeze la analiza răspunsului ofertantului din 21.09.2011 şi a înscrisurilor anexate. Câtă vreme s-a reţinut că solicitarea a fost formală, un răspuns la o solicitare nelegală nu poate fi de natură a duce la concluzia că nu s-a justificat preţul. Aşadar, reţinând nelega-litatea adresei autorităţii din 19.09.2011, Consiliul nu trebuia să meargă mai departe şi să constate că nu a fost justificat preţul. Abia după ce autoritatea va solicita justificarea preţului în conformitate cu art. 202 din ordonanţă şi art. 36‘ din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, răspunsul ofertantului va putea fi evaluat. Având în vedere aceste aspecte, analiza apărărilor din plângere referitoare la justificarea preţului, la utilaje şi mijloace de transport, cu trimitere la toate devizele enumerate în plângere, apare ca fiind de prisos.
Sesizarea instanţei cu motive care nu au fost supuse analizei Consiliului nu poate fi primită
Din textul art. 281 alin. 1 din ordonanţă se reţine că deciziile Consiliului pot fi atacate la instanţa judecătorească.
În speţă, petenta, în contestaţia formulată la Consiliu, nu a invocat ca şi motiv de nelega-litate modalitatea de constituire a garanţiei de participare în vederea participării la procedura de atribuire a contractului, invocând acest motiv direct în faţa instanţei de judecată. Or, în situaţia în care instanţa, în temeiul art. 281 alin. 1, este îndrituită a analiza
Citește mai mult
modalitatea de soluţionare a contestaţiei de către Consiliu, solicitarea petentei de a se analiza acest motiv în afara deciziei atacate nu poate fi primită, deoarece excede controlului dat instanţei de către legiuitor121.