Art. 66 OUG 34/2006 Reguli de evitare a conflictului de interese Reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractului de achiziţie publică

JURISPRUDENȚĂ RELEVANTĂ

1. Participarea la licitaţie a firmei care a întocmit studiul de fezabilitate nu este, în sine, de natură să distorsioneze concurenţa.
2. Termenul de garanţie ofertat poate fi mai mare decât cel dat de producător

1. In raport de argumentarea Consiliului se mai impun câteva consideraţiuni în legătură cu incidenţa regulilor de evitare a conflictului de interese.

Potrivit art. 66 din ordonanţă, pe parcursul aplicării proccdurii de atribuire autoritatea contractantă are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natură să determine apariţia unui

Citește mai mult

conflict de interese şi/sau manifestare a concurenţei neloiale, iar potrivit art. 67, persoana fizică sau juridică care a participat la întocmirea documentaţiei de atribuire are dreptul, în calitate de operator economic, de a fi ofertant, ofertant asociat sau subcontractant, dar numai în cazul în care implicarea sa în elaborarea documentaţiei de atri-

buire nu este de natură să distorsioneze concurenţa. In examinarea acestui aspect, instanţa observă că, în pofida susţinerilor apăsate ale celorlalţi ofertanţi şi chiar ale Consiliului, nu există nicio dovadă că implicarea asociatului SC I. SA în întocmirea studiului de fezabilitate (deci doar indirect în elaborarea documentaţiei de atribuire) a fost ea însăşi de natură să distorsioneze concurenţa. Or, ceea ce este esenţial în aprecierea incidenţei acestui text este raportul de cauzalitate între implicarea în elaborarea documentaţiei şi distorsionarea concurenţei.

Crearea avantajului concurenţial nu a fost conferit de faptul întocmirii studiului de fezabilitate. Susţinătorii acestei teorii operează cu o serie de presupuneri, chiar procese de intenţie, care nu sunt în acord cu reglementarea concretă privind conflictul de interese, presupunând existenţa unei conivenţe frauduloase, ceea ce excede regulilor privind conflictul de interese şi, în cazul în care s-ar susţine probator, ar plasa autoritatea contractantă pe tărâmul fraudei.

Prin urmare, instanţa nu a reţinut crearea unui avantaj concurenţial pentru asocierea ofertantă derivând din faptul că unul dintre membrii asocierii a întocmit studiul de fezabilitate.

2. „Având în vedere:
- perioada de remediere a defectelor de 5 ani ofertată de dumneavoastră;
- documentele depuse la paginile 39-43 (în ultimul set de clarificări), care atestă faptul că perioada de garanţie a produselor este de 24 de luni, vă solicităm să precizaţi dacă pentru materialele şi echipamentele cuprinse în lucrare înţelegeţi să extindeţi perioada de garanţie a acestora peste perioada de garanţie acordată de producătorul/furnizorul echipamentelor şi materialelor respective (în cazul în care garanţia producătorului/furnizorului este mai mică de 5 ani) pentru întreaga perioadă de 5 ani ofertată, pe cheltuiala dumneavoastră exclusivă”.

Acestei solicitări ofertanta i-a răspuns: „prin prezenta precizăm că atât pentru materialele, cât şi pentru echipamentele folosite în lucrare, şi implicit pentru întreaga lucrare, acordăm perioada de garanţie de 5 ani, astfel cum am ofertat. Notă: în cazul în care se constată că părţi

din lucrare trebuie remediate sau înlocuite în perioada de garanţie, acestea vor fi remediate sau înlocuite de către noi, pe cheltuiala noastră, indiferent de perioada de garanţie acordată de producător/furnizor”.

Petenta critică oferta susţinând, fară a invoca însă vreun temei în acest sens, că simplul angajament al ofertantului de extindere a termenului de garanţie peste perioada legală acordată de producători nu poate constitui o garanţie, o certitudine, şi nu reprezintă o dovadă concludentă şi pertinentă a respectării angajamentului.

Cu privire la acest aspect, se impune a fi subliniat faptul că, în fişa de date a achiziţiei, este menţionat ca factor de evaluare „termenul de garanţie peste durata minimă de 24 de luni”. Premisa acordării de puncte pentru acest factor de evaluare, documentaţia nefiind contestată sub acest aspect, este tocmai posibilitatea asigurării unui termen de garanţie mai mare.

De altfel, însăşi petenta a ofertat o perioadă de garanţie mai mare pentru unele materiale decât garanţia acordată de producător/furnizor, oferind autorităţii contractante, la solicitarea de lămuriri, aceeaşi explicaţie ca ofertanta criticată, anume că aceste cheltuieli vor fi suportate de asocierea ofertantă.

Susţinerea petentei că „simplul angajament al ofertantului de extindere a termenului de garanţie peste perioada legală acordată de producători nu reprezintă o dovadă concludentă şi pertinentă a respectării angajamentului" este un nonsens, un angajament având exact această valoare, de ofertă care, odată acceptată prin adjudecare, devine lege pentru parte.

Cel mult se poate discuta, în economia acestui motiv al plângerii, seriozitatea unei astfel de extinderi a garanţiei, iar nicidecum, după cum susţine petenta, o imposibilitate absolută de a conferi o garanţie lucrării care să depăşească pe alocuri, în privinţa unora dintre materiale, garanţia dată de producător/furnizor.

Or, în acest sens petenta nu a adus niciun fel de critici deciziei autorităţii contractante şi celei a Consiliului în raport de termenul concret de 5 ani ofertat de concurentă, termenul concret fiind şi cel care a făcut diferenţa faţă de oferta criticată.

Prin urmare, instanţa a considerat că nu există niciun temei, niciun indiciu pentru a considera termenul de garanţie ofertat de concurentă ca fiind nesustenabil, soluţia Consiliului referitor la decizia autorităţii contractante în privinţa acestui aspect fiind, la rândul său, legală şi temeinică.

Comentariu

Termenul de garanţie propus de ofertanţi nu este un element formal al ofertei, prezumat a fi valabil şi admis indiferent de întinderea sa, ci reprezintă un element esenţial al propunerii tehnice a cărui realitate trebuie să fie confirmată de ofertant prin documentele înaintate autorităţii.

Legea nu interzice acordarea unui termen de garanţie care să depăşească durata normală de funcţionare/utilizare a unui produs, însă dacă este depăşită durata de viaţă a acestuia nu mai putem discuta de o garanţie reală. Dacă ofertantul propune un termen ce depăşeşte durata de viaţă a produsului înseamnă că, la expirarea respectivei durate, când se presupune că produsul nu mai este utilizabil în parametrii normali, furnizorul va trebui să aducă autorităţii un alt produs, gratuit, care să îl înlocuiască pe primul, adică să înlocuiască bunul ce a format obiectul ofertei sale şi al contractului de achiziţie publică.

Garanţia trebuie să aibă un corespondent în realitate, verificabil printr-un document tehnic.

In decizia sa nr 2450 din 13 septembrie 2011, Curtea de Apel Craiova, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, a stabilit că nu are sens un termen de garanţie care să fie egal cu durata normală de funcţionare a investiţiei care, odată amortizată, poate fi scoasă din funcţiune sau poate constitui obiectul unei noi investiţii de modernizare.