Art. 69 OUG 34/2006 Reguli de evitare a conflictului de interese Reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractului de achiziţie publică

Art. 69

Nu au dreptul să fie implicaţi în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor următoarele persoane:

a) persoane care deţin părţi sociale, părţi de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau subcontractanţi ori persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau subcontractanţi;

b) soţ/soţie, rudă sau afin, până la gradul al patrulea inclusiv, cu persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi;

c) persoane despre care se constată că pot avea un interes de natură să le afecteze imparţialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor.

d) persoane care în exercitarea funcţiei pe care o deţin la nivelul autorităţii contractante se află în situaţia existenţei unui conflict de interese astfel cum este acesta reglementat de Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare.

OUG 76/2010 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 30 iunie 2010, Monitorul Oficial 453/2010;

Legea 337/2006 - pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 17 iulie 2006, Monitorul Oficial 625/2006;

Art. 69¹

Ofertantul/Candidatul/Ofertantul asociat/Subcontractantul/Terţul susţinător care are drept membri în cadrul consiliului de administraţie/organ de conducere ori de supervizare şi/sau are acţionari ori asociaţi persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 69 lit. a), cu persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, este exclus din procedura de atribuire.

Legea 279/2011 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 7 decembrie 2011, Monitorul Oficial 872/2011;

OUG 76/2010 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 30 iunie 2010, Monitorul Oficial 453/2010;

Art. 69²

(1) Autoritatea contractantă precizează în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare numele persoanelor ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante.

(2) Autoritatea contractantă publică în SEAP denumirea şi datele de identificare ale ofertantului/candidatului/ofertantului asociat/subcontractantului/terţului susţinător, în termen de maximum 5 zile de la expirarea termenuiui-limită de depunere a candidaturilor/ofertelor, cu excepţia persoanelor fizice, pentru care se publică numai numele.

OUG 77/2012 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 27 noiembrie 2012, Monitorul Oficial 827/2012;

Comentarii despre Art. 69 OUG 34/2006 Reguli de evitare a conflictului de interese Reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractului de achiziţie publică

Ulmean Ruxandra 29.10.2015

JURISPRUDENȚĂ RELEVANTĂ

Conflict de interese

Analizând actele dosarului, Curtea a apreciat că plângerea nu este întemeiată, pentru motivele ce vor fi arătate în continuare.

Prin decizia atacată, Consiliul a respins ca nefondată contestaţia asocierii Fondul Naţional de Garantare a Creditelor pentru întreprinderile Mici şi Mijlocii SA - IFN (FNGCIMM) cu SC F.C. SRL, susţinută de SC B.A.F.C. SRL şi subcontractor SC LCH S.E.C. SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri. Pentru a emite această decizie, Consiliul a reţinut, în esenţă, că

Citește mai mult

autoritatea contractantă a iniţiat o licitaţie deschisă în vederea achiziţionării de servicii de asistenţă tehnică pentru organismul său intermediar pentru IMM-uri, în cadrul Programului Operaţional Sectorial „Creşterea Competitivităţii Economice”.

La procedură au fost depuse şase oferte, între care şi cea a asocierii antemenţionate, care a fost respinsă sunt pretextul incidenţei conflictului de interese descris la art. 69' din ordonanţă, dat fiind că în consiliul de administraţie al FNGCIMM se regăsesc trei persoane cu funcţii de decizie din cadrul autorităţii contractante:

- C.M.S., director Direcţia Generală Politică Industrială şi Mediu de Afaceri;
- D.I.F., director general, Direcţia Generală Financiar Contabilitate;
- E.O.I., director adjunct, Direcţia Generală Politică Industrială şi Mediu de Afaceri.

Din ansamblul dispoziţiilor legale care reglementează conflictul de interese, se poate distinge, în contextul practicii judiciare, o intoleranţă şi o tendinţă de condamnare a oricăror suspiciuni vizând apariţia unui eventual conflict de interese, căruia i se atribuie un înţeles cât mai extins. In doctrină se face distincţie între conflicte reale şi conflicte aparente, perceperea acestora din urmă putând fi la fel de dăunătoare ca şi cea a unui conflict existent, pentru că
subminează încrederea publicului în integritatea instituţiei în cauză şi a funcţionarilor săi. Interesele financiare pot implica un câştig real sau potenţial care poate fi obţinut cu ajutorul unui funcţionar public, oficial guvernamental sau al unei persoane alese prin vot sau prin intermediul unui membru al familiilor acestor categorii de persoane, care au proprietăţi, deţin acţiuni sau au o anumită poziţie într-o societate care participă la o procedură de achiziţie publică (Ghidul pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, aprobat prin Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 155/2006, în prezent abrogat; majoritatea prevederilor acestui ghid au fost preluate în Manualul operaţional pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, editat de aceeaşi autoritate naţională în anul 2009).

Atât ordonanţa privind achiziţiile publice, cât şi Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 (art. 2 alin. 3), obligă autoritatea contractantă să ia, pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, toate măsurile necesare pentru a evita apariţia unor situaţii de natură să determine existenţa unui conflict de interese. Rezultă astfel intenţia legiuitorului de a preveni existenţa unui conflict de interese, autoritatea nefiind ţinută să aştepte apariţia conflictului pentru a lua măsurile care se impun.

O importanţă aparte o are jurisprudenţă instanţei de la Luxemburg, de pildă hotărârea Tribunalului din 18 aprilie 2007, cauza T-195/05, Deloitte Business Advisory NV împotriva Comisiei Comunităţilor Europene, în care instanţa a raţionat că un risc de conflict de interese poate fi suficient pentru a exclude o ofertă (pct. 67).

Din ansamblul de mai sus reiese că subiectul conflictului de interese, real sau potenţial, trebuie tratat cu maximă seriozitate, nefiind admisă vreo situaţie de natură a altera rezultatul procedurii de achiziţie publică întemeiată pe un eventual astfel de conflict.

In speţă, niciuna dintre părţi nu tăgăduieşte realitatea că trei funcţionari de conducere din cadrul Ministerului Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri sunt şi membri în consiliul de administraţie al FNGCIMM. Contrar raţionamentului contestatoarei, cei trei membri ai consiliului deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, fiind directori, directori adjuncţi sau directori generali.

Potrivit actului constitutiv al FNGCIMM, anexă la Hotărârea Guvernului nr. 1211/2001:

- consiliul de administraţie decide asupra tuturor operaţiunilor desfăşurate dc Fond;
- consiliul de administraţie emite după fiecare şedinţă documentul numit „hotărâre a consiliului de administraţie”, care este pus în aplicare de către conducerea executivă;
- directorul general al Fondului are ca atribuţie aprobarea încheierii dc contracte în limitele mandatului primit din partea consiliului de administraţie.

Este evidentă implicarea directă a consiliului dc administraţie în activitatea Fondului, implicare realizată prin intermediul hotărârilor pe care le iau membrii respectivului consiliu, dintre care trei sunt angajaţi cu rol de conducere şi în Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri.

Astfel fiind, suntem în prezenţa unui vădit conflict de interese, circumscris legal ipotezei art. 69' precitat: ofertantul/candidatul/ofertantul asociat/subcontractantul care are drept membri în cadrul consiliului de administraţie [...] persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante este exclus din procedura de atribuire. Distincţiile între acţionar şi mandatar al acestuia nu îşi au rostul în cauză, fiind aproape de notorietate că nu poate participa la licitaţie un operator economic a cărei structură colegială de conducere este formată din angajaţi ai autorităţii contractante.

Nici argumentul că Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri trebuia să îşi retragă din consiliul de administraţie membrii desemnaţi nu este unul judicios, întrucât ar fi înlocuit văditul conflict de interese cu o încălcare la fel de flagrantă a tratamentului egal între ofertanţi, favorizând ofertantul pe care l-a controlat prin consiliul de administraţie.

Toate aceste aspecte nu pot fi indiferente autorităţii contractante, cu precădere în atribuirea unui contract de peste 2.000.000 lei, cu rambursare din fonduri europene, unde chiar şi cea mai mică suspiciune trebuie înlăturată şi înlocuită cu o certitudine, altfel consecinţa semnării contractului urmând o procedură nelegală fiind deosebit de gravă, repercusiunile putând chiar depăşi spaţiul naţional (putându-se ajunge, bunăoară, la declanşarea procedurii de infringe-ment împotriva României, potrivit art. 258 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene), nemaivorbind de incidenţa sancţiunilor înscrise în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

In plus, la art. 2961 alin. 1 lit. f) din ordonanţa privind achiziţiile publice se dispune că Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice are dreptul de a solicita instanţei de judecată constatarea nulităţii absolute a contractelor care au fost încheiate cu nerespectarea prevederilor art. 69‘.

Curtea a apreciat că decizia Consiliului este legală şi temeinică şi îşi însuşeşte considerentele acesteia, în condiţiile în care Consiliul a dat o corectă interpretare dispoziţiilor art. 691 din ordonanţă, text legal potrivit căruia ofertantul/candidatul/ofertantul asociat/subcontrac-tantul/terţul susţinător care are drept membri în cadrul consiliului de administraţie/organului de conducere ori de supervizare şi/sau are acţionari ori asociaţi persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale [...] cu persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, este exclus din procedura de atribuire.

Curtea nu împărtăşeşte susţinerea petentei conform căreia sintagma „persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante" s-ar referi exclusiv la persoanele care deţin funcţii de decizie în privinţa procedurii de achiziţie publică. Această interpretare restrictivă a textului legal contravine atât principiului ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (unde legea nu distinge, nu trebuie să distingă nici interpretul), cât şi celui care stabileşte că interpretarea normei juridice trebuie să se facă în sensul aplicării, şi nu în cel al neaplicării -actus interpretandus est potius ut valeat quam pereat. Aceasta, în condiţiile în care intenţia legiuitorului de excludere din procedura de atribuire a ofertantului care are drept membru în consiliul de administraţie orice persoană cu funcţie de decizie din cadrul autorităţii contractante este relevată indirect de dispoziţiile art. 69 din ordonanţă, în care se stipulează că nu au dreptul să fie implicaţi în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor următoarele persoane:

,,a) persoane care deţin părţi sociale, părţi de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau subcontractanţi ori persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau subcontractanţi; [...]
c) persoane despre care se constată că pot avea un interes de natură să le afecteze imparţialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor.
d) persoane care în exercitarea funcţiei pe care o deţin la nivelul autorităţii contractante se află în situaţia existenţei unui conflict de interese astfel cum este acesta reglementat de Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare”.

Dispoziţiile citate interzic, deci, membrilor consiliului de administraţie al unui ofertant să fie implicaţi în procedura de evaluare, iar dacă art. 69' ar fi interpretat restrictiv, în sensul propus de petentă, introducerea acestor dispoziţii nu ar mai fi fost justificată. Pe de altă parte, când a dorit să se refere la persoane implicate în procedura de atribuire, legiuitorul a facut-o expres (de exemplu, art. 68 face vorbire despre persoane fizice sau juridice care participă direct în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor, iar art. 69 despre cei implicaţi în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor).

Curtea a constatat că punctul de vedere al Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, invocat de petentă cu privire la interpretarea dispoziţiilor art. 691, nu reprezintă decât opinia acestui organism, fară valoare obligatorie pentru instanţa de judecată. De asemenea, este evident că dispoziţiile Legii nr. 161/2003 şi cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 nu înlătură aplicarea în speţă a dispoziţiilor art. 69' în discuţie.

Concluzionând, în raport de cele mai sus arătate, Curtea a apreciat că interpretarea restrictivă a dispoziţiilor art. 69' nu corespunde voinţei legiuitorului. Nu pot fi primite nici susţinerile petentei referitoare la încălcarea dreptului comunitar prin aceste dispoziţii, în condiţiile în care nu este indicată în mod concret norma încălcată. Nu poate fi reţinută încălcarea principiului proporţionalităţii în condiţiile în care în situaţia prevăzută dc art. 69' nu există o alternativă rezonabilă la sancţiunea excluderii din procedura de atribuire.

Curtea a constatat că, potrivit jurisprudenţei Curţii Europene de Justiţie, invocată chiar de către petentă, există conflict de interese atunci când un ofertant este capabil a influenţa autoritatea contractantă în sensul atribuirii unui contract către sine. Existenţa acestui risc nu poate fi negată, în speţă, în condiţiile în care din consiliul de administraţie al petentei ofertante fac parte persoane cu funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, iar din comisia dc evaluare pot face parte persoane subordonate acestora.

Chiar dacă, în raport de art. 36 alin. 1 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, autoritatea contractantă a menţionat în mod inadecvat respingerea ofertei petentei ca inacceptabilă, din conţinutul comunicării rezultatului procedurii rezultă fară dubiu că aceasta a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 69' din ordonanţă.

Faţă de considerentele mai sus expuse, Curtea a respins plângerea ca neîntemeiată.

Comentariu

în Cartea verde privind modernizarea politicii UE în domeniul achiziţiilor publice - Către o piaţă europeană a achiziţiilor publice mai performantă, C(DM(2011) 15 final, adoptată de Comisia Europeană la 27.01.2011, la secţiunea 5.1 - Prevenirea conflictelor de interese, se arată:

Noţiunea de conflict de interese caracterizează o situaţie în care anumite persoane implicate în deciziile de atribuire a contractelor au obligaţii profesionale sau personale concu

rente sau interese personale sau financiare care le împiedică să îşi îndeplinească atribuţiile în mod corect şi imparţial, sau în care o persoană are capacitatea de a influenţa procesul decizional al autorităţii contractante pentru a-şi proteja propriile interese. Acest conflict de interese nu înseamnă neapărat corupţie, dar poate conduce la acte de corupţie. Identifica-rea şi rezolvarea conflictelor de interese este, aşadar, o etapă esenţială în lupta împotriva fraudelor. Trebuie subliniat faptul că, obiectiv şi în sine, un conflict de interese constituie o neregulă gravă, indiferent de intenţiile părţilor implicate şi de faptul că au acţionat sau nu cu bună-credinţă['\

Ar trebui organizată o dezbatere privind necesitatea, la nivelul UE, a unor norme fundamentale, precum o definiţie comună a situaţiilor inacceptabile de conflict de interese şi a unor garanţii pentru prevenirea sau soluţionarea acestor situa(ii. Aceste garanţii ar putea include declaraţii privind lipsa conflictelor de interese, precum şi un anumit nivel de transparenţă şi responsabilitate din partea agenţilor de achiziţii în ceea ce priveşte situaţia lor personală, cu respectarea deplină a normelor şi standardelor privind protecţia datelor. De exemplu, normele europene pot impune divulgarea către un organism de control a numelor membrilor comitetului de evaluare sau introducerea unei cerinţe prin care autoritatea contractantă să verifice dacă nu există conflicte de interese în momentul instituirii comitetului de evaluare.

In propunerea de directivă a Parlamentului European şi a Consiliului privind achiziţiile publice, COM(2011) 896 final, 2011/0438 (COD), bazată şi pe concluziile din cartea verde antemenţionată şi adoptată de Comisia Europeană la 20.12.2011, la art. 21 - Conflicte de interese, se prevede:

„ 1. Statele membre prevăd norme pentru a preveni, identifica şi remedia imediat conflictele de interese apărute în desfăşurarea procedurilor de achiziţie care intră sub incidenţa prezentei directive, inclusiv în fazele de concepere şi pregătire a procedurii, de întocmire a documentelor achiziţiei, de selecţie a candidaţilor şi a ofertanţilor şi de atribuire a contractului, astfel încât să se evite orice denaturare a concurenţei şi să se asigure un tratament egal pentru toţi ofertanţii.

Noţiunea de conflict de interese trebuie să acopere cel puţin orice situaţie în care categoriile de persoane menţionate la alineatul (2) au, în mod direct sau indirect, un interes privat în rezultatul procedurii de achiziţie, care poate fi perceput ca element care afectează îndeplinirea imparţială şi obiectivă a îndatoririlor lor

In aplicarea prezentului articol, „interese private ” înseamnă orice interese familiale, afective, economice, politice sau alte interese comune cu candidaţii sau ofertanţii, inclusiv interese profesionale conflictuale.

2. Normele menţionate la alineatul (1) se aplică în ceea ce priveşte conflictele de interese care implică cel puţin următoarele categorii de persoane:

(a) membrii personalului autorităţii contractante, al furnizorilor de servicii de achiziţie sau membrii personalului altor furnizori de servicii care sunt implicaţi în desfăşurarea procedurii de achiziţie;
(b) preşedintele autorităţii contractante şi membrii organelor decizionale ale autorităţii contractante care, fără a fi în mod necesar implicaţi în desfăşurarea procedurii de achiziţie, pot totuşi să influenţeze rezultatul acesteia.

3. Statele membre se asigură că:

(a) membrii personalului menţionaţi la alineatul (2) litera (a) sunt obligaţi să divulge orice conflict de interese în legătură cu oricare dintre candidaţi sau ofertanţi, de îndată ce iau cunoştinţă despre astfel de conflicte, pentru a permite autorităţii contractante să ia măsuri de remediere;
(b) candidaţii şi ofertanţii sunt obligaţi să prezinte la începutul procedurii de achiziţie o declaraţie cu privire la existenţa oricăror legături privilegiate cu persoanele menţionate la alineatul (2) litera (b) care sunt de natură să le pună pe aceste persoane într-o situaţie de conflict de interese; autoritatea contractantă precizează în raportul individual menţionat la articolul 85 dacă vreunul dintre candidaţi sau ofertanţi a depus o declaraţie.

In cazul unui conflict de interese, autoritatea contractantă trebuie să ia măsurile care se impun. Aceste măsuri pot include interzicerea participării membrului personalului în cauză la procedura de achiziţie respectivă sau realocarea sarcinilor şi responsabilităţilor acestuia. Dacă un conflict de interese nu poate fi remediat în mod eficace prin alte mijloace, candidatul sau ofertantul în cauză trebuie exclus din procedură.

In cazul în care sunt identificate legături privilegiate, autoritatea contractantă trebuie să informeze imediat organismul de supraveghere desemnat în conformitate cu articolul 84 şi să ia măsurile care se impun pentru a evita orice influenţă abuzivă asupra procedurii de atribuire şi a asigura tratamentul egal al candidaţilor şi al ofertanţilor Dacă conflictul de interese nu poate fi remediat în mod eficace prin alte mijloace, candidatul sau ofertantul în cauză trebuie exclus din procedură.

4. Toate măsurile luate în temeiul prezentului articol trebuie consemnate în raportul individual menţionat la articolul 85 ”.

A se vedea şi Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr 170 privind interpretarea art. 691 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Răspunde