Art. 94 OUG 34/2006 Dialogul competitiv Proceduri de atribuire
| Comentarii |
|
CAPITOLUL III
Proceduri de atribuire
SECŢIUNEA a 4-a
Dialogul competitiv
Proceduri de atribuire
SECŢIUNEA a 4-a
Dialogul competitiv
Art. 94
Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de dialog competitiv pentru atribuirea unui contract de achiziţie publică dacă se îndeplinesc, în mod cumulativ, următoarele condiţii:
a) contractul în cauză este considerat a fi de complexitate deosebită;
b) aplicarea procedurii de licitaţie deschisă sau restrânsă nu ar permite atribuirea contractului de achiziţie publică în cauză.
| ← Art. 93 OUG 34/2006 Licitaţia restrânsă Proceduri de atribuire | Art. 95 OUG 34/2006 Dialogul competitiv Proceduri de atribuire → |
|---|
Anulare corectă a procedurii de atribuire în urma unui raport al Curţii de Conturi. Invocarea de către Consiliu a unui temei de drept greşit nu este de natură a atrage modificarea soluţiei, câtă vreme temeiul corect se putea identifica cu uşurinţă
Analizând actele şi lucrările dosarului, Curtea a reţinut că autoritatea contractantă a demarat procedura de atribuire prin dialog competitiv a contractului de achiziţie publică de lucrări, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. 91162/20.11.2009, stabilind data deschiderii ofertelor la 22.12.2009.
împotriva
Citește mai mult
procedurii de atribuire, SC U.F.M. SA a formulat contestaţie la 03.12.2009, pe care Consiliul a respins-o ca neîntemeiată.Prin decizia civilă nr. 1669 din 21 iunie 2010, Curtea de Apel Bucureşti a respins plângerea formulată de SC U.F.M. SA împotriva deciziei Consiliului, reţinând în esenţă că, în raport de complexitatea deosebită a obiectului contractului ce urmează a fi atribuit, în mod corect autoritatea contractantă a ales procedura dialogului competitiv.
Prin adresa nr. 1570/24.12.2009, autoritatea contractantă a înştiinţat SC M.G. SRL că, în urma evaluării candidaturilor şi aplicării criteriului de selecţie, candidatura acesteia a fost selectată, obţinând 100 de puncte. Totodată, SC M.G. SRL a fost invitată să depună soluţia pentru etapa a doua a procedurii de dialog competitiv şi realizării dialogului.
Ulterior, autoritatea a transmis SC M.G. SRL adresa nr. 6118/07.06.2011, prin care îi aduce la cunoştinţă că, în urma constatărilor şi concluziilor din raportul Curţii de Conturi nr. 5068/25.05.2011, derularea procedurii de dialog competitiv nu poate continua, impu-nându-se anularea acesteia, potrivit art. 209 alin. 1 lit. d) din ordonanţă, întrucât autoritatea se
află în imposibilitate de a adopta măsuri corective, fară ca aceste măsuri să conducă, la rândul lor, la încălcarea principiilor prevăzute de art. 2 din acelaşi act normativ.
împotriva acestei anulări, SC M.G. SRL a formulat contestaţie, pe care Consiliul a res-pins-o ca neîntemeiată la 30.06.2012, reţinând încălcarea dispoziţiilor legale privitoare la iniţierea şi derularea procedurii de achiziţie publică. Astfel, s-a apreciat că aspectele ce probau incidenţa, în cauză, a prevederilor art. 94 şi art. 95 din ordonanţă nu subzistă, întrucât, fiind deja definite specificaţiile tehnice necesare satisfacerii necesităţilor şi exigenţelor autorităţii contractante, nu există un grad de dificultate în stabilirea montajului financiar şi/sau a cadru-
lui juridic de implementare a proiectului. In acest sens au fost avute în vedere constatările din raportul Curţii de Conuri, potrivit căruia, anterior iniţierii procedurii în discuţie, exista pentru această lucrare un proiect generic de concept arhitectural şi au fost achiziţionate în anii 2008 şi 2009 proiecte, studii de fezabilitate, deviz general privind cheltuielile necesare realizării lucrării, pe feluri de cheltuieli (taxe pentru obţinerea de avize acorduri şi autorizaţii, cheltuieli pentru proiectare şi asistenţă tehnică, construcţii şi instalaţii, utilaje şi echipamente tehnologice, dotări şi mobilier).
Curtea a admis că argumentele Consiliului privitoare la nelegalitatea alegerii de către autoritatea contractantă a procedurii de dialog competitiv, conform art. 94 şi art. 95 din ordonanţă nu pot fi reţinute, câtă vreme, într-o procedură anterioară, acesta decisese contrariul.
Intr-adevăr, astfel cum s-a arătat anterior, prin decizia civilă nr. 1669 din 21 iunie 2010, Curtea de Apel Bucureşti a respins plângerea formulată de SC U.F.M. SA împotriva deciziei Consiliului, reţinându-se în cauză, cu putere de lucru judecat, îndeplinirea cumulativă a condiţiilor reglementate în art. 94 din ordonanţă, după cum urmează:
a) contractul în cauză este considerat de complexitate deosebită;
b) aplicarea procedurii de licitaţie deschisă sau restrânsă nu ar permite atribuirea contractului de achiziţie publică în cauză.
Pe de altă parte, însă, Curtea a reţinut că, potrivit art. 209 alin. 1 lit. d) din ordonanţă, autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea proccdurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura dc atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului.
Consiliul a constatat încălcarea principiului eficienţei utilizării fondurilor publice, indicând în acest sens dispoziţiile art. 2 alin. 2 lit. h).
Deşi corecte susţinerile petentei în sensul reţinerii eronate a textului de lege care consacră principiul anterior menţionat, art. 2 alin. 2 conţinând doar literele a)-g), instanţa a constatat că o atare împrejurare nu este dc natură a modifica soluţia pronunţată în cauză, câtă vreme principiul eficienţei utilizării fondurilor publice este enunţat la art. 2 alin. 2 lit. f), iar identificarea temeiului de drept poate fi făcută cu uşurinţă.
Curtea a constatat că în mod judicios a apreciat Consiliul încălcarea principiului anterior menţionat prin derularea proccdurii de achiziţie publică de către autoritatea contractantă, aspectcle expuse pe larg în raportul Curţii de Conturi conturând în mod nccchivoc concluzia ineficientei utilizării fondurilor publice.
Alegere greşită a procedurii de atribuire a dialogului competitiv. Anulare
Potrivit art. 46 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, înainte de iniţierea procedurii de dialog competitiv autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica întrunirea condiţiilor prevăzute la art. 94 din ordonanţă. Rezultatul verificării se concretizează în elaborarea notei justificative prevăzute la art. 5, care devine parte a dosarului achiziţiei publice.
Analizând conţinutul notei justificative şi a înscrisurilor menţionate de către intimata-au-toritate contractantă în întâmpinarea formulată la
Citește mai mult
prezenta plângere, Curtea a constatat că nu sunt întrunite cerinţele prevăzute pentru desfăşurarea unei astfel de proceduri de achiziţie publică prin dialog competitiv, care presupune, potrivit art. 94, îndeplinirea cumulativă a condiţiilor de la lit. a) şi b).In fapt, autoritatea a susţinut în esenţă că nu este în măsură să definească specificaţiile tehnice capabile să îi satisfacă necesităţile şi exigenţele contractului de achiziţie publică, din „lipsa în momentul de faţă a temei de proiectare, a proiectului tehnic şi a caietului de sarcini pentru realizarea obiectivului propus”, împrejurare care, în opinia petentei, se referă la prima condiţie prevăzută de art. 94, respectiv pretinsul caracterul deosebit de complex al obiectul contractului de achiziţie publică - staţie de epurare a apei potabile pentru municipiul S.
In sprijinul acestei susţineri intimata autoritate contractantă a menţionat că are nevoie de întocmirea proiectului tehnic şi a detaliilor de execuţie, întocmirea documentaţiei tehnice pentru obţinerea/prelungirea avizelor, acorduri, autorizaţii de construire, asistenţă tehnică din partea proiectantului, precum şi de executarea unor lucrări de reparaţii la vechea staţie de tratare a apei în vederea realizării obiectivului „proiectare şi execuţie pentru îmbunătăţirea calităţii apei în sistemul de distribuţie a apei la consumator (staţie de tratare apă potabilă) din
municipiul Slobozia”. In plus, a mai arătat că dificultatea cea mai mare este aceea că nu are definită soluţia necesară tratării apei în vederea potabilizării. A efectuat mai multe studii cu Universitatea Tehnică de Construcţii Bucureşti, cu Centrul de Mediu şi Sănătate Cluj-Napo-ca, însă nu a ajuns la un rezultat final, întrucât nu este în măsură să definească aceste specificaţii tehnice, urmând a se observa, din înscrisurile anexate, că operatorul şi executantul puţurilor de apă au oferit soluţii diferite, care nu au dus la rezultatul scontat.
A mai arătat că trebuie avută în vedere presiunea timpului, în sensul că termenele din programul de conformare la autorizaţia sanitară de funcţionare nr. 1934/30.09.2010 a operatorului serviciului de apă sunt scurte, nepermiţându-i să facă două proceduri de achiziţie prin licitaţie pentru proiectare şi pentru executare a investiţiei sus-menţionate.
Totodată, se poate încadra în sumele de bani disponibile pentru realizarea acestei investiţii doar dacă realizează proiectarea şi execuţia concomitent. Soluţia finală trebuie să fie o soluţie justă pe termen lung, întrucât ea afectează populaţia oraşului, dar şi bugetul local.
Analizând toate aceste susţineri, Curtea a constatat că nu sunt fondate. Astfel, din analiza înscrisului la filele 24 şi 25 rezultă că Ministerul Sănătăţii a dispus, în cadrul programului de conformare la autorizaţia sanitară de funcţionare cu nr. 1934/30.09.2010, ca reabilitarea staţiei de tratare să se realizeze conform recomandărilor din studiul realizat de Universitatea Tehnică de Construcţii Bucureşti, responsabilă fiind alături de operatorul serviciului de apă şi autoritatea contractantă.
In continuare, din analiza planului de măsuri pentru controlul riscurilor identificate, realizat de Universitatea Tehnică de Construcţii Bucureşti rezultă prezentarea unui flux tehnologic pentru o staţie de epurare, iar din studiul efectuat de SC A. SRL, cap. V, pct. VI, rezultă recomandările şi propunerile pentru îmbunătăţirea calităţii apei distribuită la consumator, fiind estimată atât soluţia tehnică detaliată de îmbunătăţire a calităţii apei potabile prin redotarea actualei staţii de epurare, cât şi costul, respectiv 700.000 euro.
Avându-se în vedere aceste înscrisuri, a fost întocmită de către autoritatea contractantă nota justificativă din data de 15.11.2010, fiind propusă declanşarea procedurii contestată în prezenta cauză, având un cost de atribuire de 700.000 euro.
In plus, instanţa a reţinut că obiectul viitorului contract de achiziţie publică urma a fi proiectarea şi execuţia pentru îmbunătăţirea calităţii apei în sistemul de distribuţie a apei la consumatorii din municipiul S. (staţie de tratare a apei potabile). Prin urmare, tocmai obiectul preconizatului contract de achiziţie este întocmirea unui proiect şi, ulterior, executarea în baza acestui proiect a unui sistem de tratare a apei potabile.
In aceste condiţii, rezultă că soluţia alegerii ca procedură de atribuire a dialogului competitiv nu poate constitui o soluţie care respectă dispoziţiile legale invocate de către autoritatea contractantă în a justifica alegerea acestei proceduri.
Astfel, se constată că nu poate fi reţinută o echivalenţă între noţiunea de complexitate deosebită şi faptul că pentru realizarea acestui contract este nevoie de un proiect tehnic şi de detalii de execuţie, întocmire documentaţii tehnice, acorduri, autorizaţii de construire şi asistenţă tehnică din partea proiectantului, precum şi de executarea unor reparaţii la vechea staţie de tratare a apei, aceste din urmă elemente urmând a constitui eventual obiectul acestei proceduri de atribuire.
în fapt, autoritatea avea posibilitatea întocmirii unui caiet de sarcini în acord atât cu studiile efectuate pentru acest sistem dc tratare a apei, cât şi faţă dc dispoziţiile legale care stabilesc parametrii pentru verificarea calităţii apei obţinută prin încheierea şi, ulterior, executarea acestui contract de achiziţie publică.
Dc altfel, în chiar cuprinsul notei de justificare a acestei proceduri, autoritatea reţine etapele tehnice de atingere a parametrilor impuşi prin lege pentru apa potabilă, existând la dispoziţia autorităţii specificaţiile tehnice capabilc să satisfacă exigenţele şi necesităţile pentru proiectarea şi execuţia acestui sistem.
Dc asemenea, Curtea a reţinut că punctul secund al aceleiaşi note justificative prezintă pretinsa imposibilitate de a fi atribuit contractul de achiziţie publică prin licitaţic deschisă sau restrânsă, respcctiv inexistenţa detaliilor de execuţie, a temei de proiectarc şi a caietului de sarcini. Insă, se constată că acelaşi motiv a fost prezentat de către autoritate şi la primul punct în justificarea caracterului deosebit de complex al contractului, iar nu în mod efcctiv la imposibilitatea aplicării procedurii prevăzută ca regulă de dispoziţiile ordonanţei, împrejurare
care conduce la concluzia că justificarea utilizată pentru declanşarea acestui tip de procedură de atribuire nu este întemeiată pe dovezi certe. Cu alte cuvinte, nu se puteau utiliza aceleaşi împrejurări ca temei justificativ pentru apelarea la procedura dialogului competitiv, respectiv lipsa detaliilor de execuţie, a temei de proiectare şi a caietului de sarcini şi imposibilitatea obţinerii acestora în cadrul unei alte proceduri, nefiind explicat motivul obiectiv, conform art. 94 şi 95 din ordonanţă, pentru care autoritatea nu poate deţine astfel de elemente strict necesare pentru atribuirea unui contract de achiziţie publică.
De asemenea, Curtea a constatat că nu sunt întemeiate nici susţinerile intimatei-autoritate contractantă în sensul că trebuie avută în vedere presiunea timpului, în sensul că termenele din programul de conformare la autorizaţia sanitară de funcţionare nr. 1934/30.09.2010 sunt scurte, nepermiţându-i să facă două proceduri de achiziţie prin licitaţie pentru proiectare şi pentru executare a investiţiei sus-menţionate, precum şi faptul că nu a avut în vedere şi sumele de bani disponibile pentru realizarea acestei investiţii, în care se poate încadra doar dacă realiza şi proiectarea şi execuţia concomitent, soluţia finală urmând a fi o soluţie justă pe termen lung, întrucât ea afectează populaţia oraşului, dar şi bugetul local. In primul rând, aceste împrejurări nu au fost menţionate în nota justificativă avută în vedere la declanşarea prezentei proceduri, iar în al doilea rând se constată că nu au fost dovedite ca reale, astfel încât să determine imposibilitatea obiectivă a atribuirii contractului având obiectivul anterior menţionat prin metoda licitaţiei, considerente faţă de care, în temeiul art. 312 alin. 1 C. proc. civ., art. 20 alin. 3 din Legea nr. 554/2004, precum şi al art. 285 alin. 1 lit. a) din ordonanţă se constată nelegalitatea declanşării procedurii de atribuire prin metoda dialogului competitiv, faţă de lipsajustificării temeinice a alegerii acestui tip de procedură de achiziţie publică, urmând a fi admisă plângerea, modificată decizia atacată, admisă contestaţia formulată de către petenta din prezenta cauză şi anulată această procedură de achiziţie publică, prin raportare la art. 209 alin. 1 lit. d), alin. 11 şi alin. 2 din acelaşi articol. Astfel, există în prezenta cauză abateri grave la prevederile legislative care afectează procedura de atribuire, respectiv în cadrul documentaţiei de atribuire şi/sau în modul de aplicare a procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni care au ca efect încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. 2, autoritatea contractantă aflându-se în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fară ca acestea să conducă, la rândul lor, la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. 2, fiind necesară elaborarea unei note justificative în acord cu cele anterior precizate pentru declanşarea unei astfel de proceduri