Achiziţie publică. Termen de formulare a plângerii. Invocarea lipsei contestaţiei din plicul înaintat autorităţii contractante. Acces la Justiţie. Dreptul la un proces echitabil.
| Comentarii |
|
Curtea de Apel SUCEAVA Decizie nr. 3658 din data de 10.11.2015
Prin cererea înregistrată sub nr. 794/39/2015 din 13 octombrie 2015, petenta S.C. A S.R.L., reprezentată în mod legal prin administrator, în calitate de candidat/ofertant la procedura de atribuire a contractului având ca obiect "Reabilitare străzi Oraș P, jud. Suceava" - cod CPV 45233140-2 Lucrări de drumuri (Rev. 2), 45223300-9 Lucrări de constricții de parcări (Rev. 2)" în contradictoriu cu autoritatea contractantă ORAȘUL P, prin primar, a formulat plângere împotriva Deciziei nr.1763/C7/1851 din 6 octombrie 2015, pronunțată de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor prin care a fost respinsă excepția neconstituirii garanției de bună conduită, în conformitate cu prevederile art. 271 ind.l alin. 1 și 2 din O.U.G. nr. 34/2006, invocată de Orașul P, a fost admisă excepția tardivității contestației, invocată de Primăria Omisului P și respinsă, ca tardivă, contestația formulată împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr.9093/15.09.2015, solicitând admiterea plângerii și anularea Deciziei atacate cu consecința respingerii excepției tardivității ca nefondată, iar în rejudecare, admiterea contestației.
În motivarea plângerii petenta a arătat că prin decizia contestată a fost respinsă ca tardivă contestația formulată împotriva rezultatului procedurii de atribuire, reținându-se faptul că nu ar fi comunicat contestația și autorității contractante, deși a arătat Consiliului că la data de 21.09.2015 a formulat contestație împotriva rezultatului procedurii de atribuire, pe care a transmis-o atât Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor cât și Autorității Contractante.
Susținerea autorității contractante cum că în plicul înaintat acesteia nu era depus și un exemplar al contestației a fost preluată de către Consiliu fără nici o justificare logică.
Astfel, la data de 28 septembrie 2015, prin adresa nr. 9678, autoritatea contractantă a depus la CNSC un punct de vedere prin care arăta că la data de 22.09.2015 orele 12,54 a primit un plic de la ea, iar din înșiruirea de texte legale se subînțelegea că aceasta susținea că nu i-a transmis anterior formulării contestației notificarea prevăzută de art. 2561 alin.1 din OUG nr.34/2006; că ar fi formulat contestația cu depășirea termenului prevăzut de lege și că nu ar fi făcut dovada constituirii garanției de bună conduită, aspecte cu privire la care
și-a exprimat punctul de vedere.
Mai mult decât atât, la data de 23.09.2015, aflând că autoritatea contractantă a încheiat contractul de achiziție publica, a adresat acesteia o solicitare de revocare a contractului, invocând formularea contestației și arătând că aceasta i-a fost transmisă în data de 21.09.2013, astfel încât, dacă corespondența la care a făcut referire nu ar fi conținut și un exemplar al contestației sau dovada consemnării garanției de bună conduită, autoritatea contractanta i-ar fi adus acest lucru la cunoștință.
Potrivit înscrisurilor care fac dovada depunerii corespondenței la serviciul de curierat rapid, plicul adresat CNSC și cel adresat autorității contractante au fost depuse în același timp, iar pe contestația primită de către Consiliu se vede că aceasta era adresată "spre știință" și Orașului P, aceasta demonstrând că avea cunoștință despre obligațiile legale ce impuneau transmiterea contestației și către autoritatea contractantă.
De asemenea, contestația era însoțită de dovada constituirii garanției de bună conduită, în sumă de 57.983,15 lei ce a fost virată în contul autorității contractante prin Ordinul de plată CEC Bank nr. 2015921132342199 din data de 21.09.2015.
Această situație, în care un ofertant susține că a transmis contestația împreună cu documentele prevăzute de lege, existând și dovada transmiterii corespondenței, iar autoritatea contractanta neagă primirea acestora, nu este una care se întâlnește foarte des, pentru că nici o autoritate contractantă nu a avut tupeul să sustragă pur și simplu documente, doar pentru a încheia contractul cu operatorul economic pe care l-a dorit de la început.
Cu privire la fondul cauzei, a arătat următoarele:
În adresa privind comunicarea rezultatului procedurii autoritatea contractantă arată că, în conformitate cu Fișa de date a achiziției, Cap.III.2.1. a) Situația personală a candidatului sau ofertantului, pct. 1, s-a solicitat "Declarație privind neîncadrarea în prevederile art. 180. Condiție de calificare: Ofertantul nu trebuie să fi fost condamnat în ultimii 5 ani, printr-o hotărâre definitivă și irevocabilă, pentru fraudă, corupție, spălare de bani, activități criminale. Modalitatea de îndeplinire: Declarație pe propria răspundere (completare Formular nr. 4 și 4A)/Cazier judiciar al operatorului economic/Cazier judiciar al administratorului/directorului general".
Pentru îndeplinirea acestei cerințe, în cadrul ofertei, a depus următoarele documente: Declarație privind situația personală a operatorului economic - Formular 4, din data de 12.08.2015, semnată și ștampilată de către reprezentantul legal X; Declarația privind neîncadrarea în prevederile art. 180 - Formular nr. 4A, din data de 12.08.2015, semnată și ștampilată de către reprezentantul legal X si, în plus și Certificat de cazier judiciar nr. 9174623 din 23.03.2015, din care rezultă că S.C. A S.R.L. nu este înscrisă în cazierul judiciar cu toate că acest document nu ar fi trebuit depus in condițiile în care s-a depus declarația.
Prin Solicitarea de clarificări nr. 8461/27.08.2015, autoritatea contractantă a cerut să indice unde anume în cadrul ofertei se regăsește cazierul judiciar al administratorului/directorului general, așa cum s-a solicitat prin Fișa de date a achiziției.
Prin Adresa nr. 291/01.09.2015, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 8708/02.09.2015, a precizat următoarele: "Cazierul judiciar al administratorului/directorului general nu l-a adăugat pentru că semnul de punctuație "/" l-a interpretat ca însemnând "sau".Totodată, prin același răspuns a comunicat autorității contractante cazierul judiciar al administratorului R I Vnr. 4423735 din 23.03.2015.
Analizând răspunsul petentei A la această solicitare de clarificări, comisia de evaluare a constatat că nu a putut indica unde anume, în cadrul ofertei depuse, se regăsește cazierul judiciar al administratorului/directorului general, așa cum s-a solicitat prin fișa de date a achiziției, ci, prin răspunsul transmis, a completat oferta cu noi documente, motiv pentru care cerința nu este îndeplinită.
În opinia ei, a considerat că excluderea pentru acest motiv reprezintă un formalism excesiv, care nu poate fi validat.
Astfel, din modalitatea în care a fost indicat modul în care se aduce la îndeplinire această cerință, respectiv punându-se semnul între modalitățile de îndeplinire a cerinței (și nu cuvântul "și", cum ar fi fost normal în cazul unor cerințe cumulative) rezultă în mod indubitabil că cerințele sunt alternative și nu sunt cumulative așa cum a apreciat Autoritatea contractantă în adresa de comunicare a rezultatului procedurii.
Ca urmare, atâta vreme cât formularele 4 si 4A cuprindeau declarațiile pentru ofertant (operatorul economic care depune o oferta în cadrul procedurii), respectiv pentru administratorul acestuia, consideră că modalitatea de îndeplinire a cerinței este pe deplin satisfăcută doar prin depunerea acestor declarații, depunerea cazierului judiciar al ofertantului și al administratorului fiind o cerință alternativă.
Faptul că cerința privind lipsa unei condamnări definitive a fost redactată în mod defectuos de către Autoritatea Contractantă este confirmată chiar de exemplul dat de aceasta în cadrul Adresei nr. 9093/15.09.2015: semnul "/" s-ar fi putut interpreta "sau"; dacă cerința ar fi fost formulată astfel: "Cazier judiciar al operatorului economic/administratorului/directorului general".
Atitudinea autorității contractante de a interpreta cerința sub aceasta formă și culpabilizarea ofertantului pentru că nu a solicitat clarificări este abuzivă, în condițiile în care semnul ,,/" ar trebui interpretat unitar la nivelul tuturor cerințelor de calificare. De exemplu, sub aspectul definirii "Coordonator / Manager de proiect" acesta nu poate fi interpretat decât sub noțiunea de "sau".
Astfel Autoritatea Contractantă, prin modul defectuos de redactare al cerinței lipsei unei condamnări definitive a ofertantului, a încălcat principiul transparenței și tratamentului egal dar și dispozițiile art. 33 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, cerința neasigurând o informare completă, corectă și explicită în ceea ce privește ofertanții, fiind neclară și relativ la modul ei de îndeplinire.
S-a mai consemnat în aceeași Adresă de comunicare a rezultatului procedurii că nu a îndeplinit cerințele din Fișa de date a achiziției, Cap. III.2.3 a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, prin care s-au solicitat următoarele: "Se va asigura personalul tehnic de specialitate, care va depune pe lângă documentele solicitate, CV-ul semnat în original. Ofertantul trebuie să nominalizeze un Coordonator/manager de proiect. Cerințe minimale: - studii superioare; certificare manager de proiect sau echivalent, în conformitate cu prevederile legale; experiența profesională specifică: cel puțin l proiect/contract în care să fi activat pe o poziție similară (manager, coordonator).
Modalitatea de îndeplinire:
Se va prezenta copie după diploma de studii superioare și un document din care să reiasă dovada experienței într-un contract/proiect. Documentele solicitate se vor depune în copie conform cu originalul".
Pentru îndeplinirea acestei cerințe a nominalizat pe domnul R, pentru care a depus următoarele documente: CV, copie contract individual de muncă, copie certificat de absolvire pentru ocupația de manager și supliment descriptiv, copie recomandare din care a rezultat că acesta a ocupat funcția de manager de proiect pentru obiectivele "Modernizare drumuri agricole prin măsura 125, în com. S, jud. Suceava", "Refacere și modernizarea infrastructurii rutiere afectată de inundații în anul 2010 în com. U, jud. Suceava", lucrări executate în perioada 2014 - 2015, declarație de disponibilitate.
Prin adresa nr. 8461/27.08.2015, autoritatea contractantă a solicitat să indice unde se regăsește în cuprinsul ofertei noastre diploma de studii superioare pentru domnul R, așa cum s-a solicitat prin Fișa de date a achiziției.
În urma solicitării de clarificări, a arătat că în oferta depusă de societate se regăsește Certificatul de Absolvire Manager de Proiect, care nu poate fi obținut, decât de către persoane cu nivelul de studii superioare, așa cum se indică în Suplimentul Descriptiv al Certificatului la pct. 7 - "Nivelul studiilor pentru accesul la programul de formare profesională - SUPERIOARE".
SC A SRL a făcut dovada indubitabilă atât a studiilor superioare ale managerului de proiect cât și a certificării acestuia prin depunerea Certificatului de Absolvire Manager de Proiect care în Suplimentul Descriptiv arată expres că obținerea acestui certificat și accesul la program se poate face doar de persoane cu studii superioare.
Ignorarea de către Autoritatea Contractantă a Certificatului de Absolvire Manager de Proiect, care tace dovada studiilor superioare ale dlui R reprezintă o încălcare a dispozițiilor art. 11 alin. 2 și 3 din HG. nr. 925/2006, întrucât documentele solicitate (diploma de studii superioare) nu trebuie să limiteze dreptul SC A SRL de a face dovada studiilor superioare prin alte documente, de exemplu Certificatul de Absolvire Manager de Proiect depus, care face dovada acestor studii superioare, respectiv conform alin. 3, Autoritatea Contractantă are dreptul de a solicita clarificări sau confirmări, ceea ce s-a realizat prin răspunsul SC A SRL are a și depus diploma de licență, dovadă a studiilor superioare.
Prin întâmpinarea depusă la dosar autoritatea contractantă a arătat că:
În ceea ce privește garanția de bună conduită pretinsă de ofertantul SC A SRL că ar fi plătită în data de 21 septembrie 2015 aceasta s-a regăsit abia în extrasele de cont editate de Trezoreria Municipiului Suceava din data de 22 septembrie 2015 ora 15:10 disponibile pentru Orașul P abia pe data de 23 septembrie 2015 (anexează copia extrasului de cont) .
Astfel, pe data de 22 septembrie 2015 ora 12:00 autoritatea contractantă Orașul P nu cunoștea faptul că procedura de achiziție publică ar fi fost contestată.
Până la această dată viramentul bancar de constituire garanție de bună conduită în original nu a fost depus la autoritatea contractantă.
În urma verificării documentelor cuprinse în plicul expediat de S.C A S.R.L. s-a constatat ca acesta conține în coperțile unui dosar de plastic verde fotocopii după: documente solicitate în sesiunea de clarificări, fișa de date din sistemul public de achiziție și comunicarea rezultatului procedurii în număr de 54 file, neexistând nici un indiciu respectiv gramaj sau conținutul plicului înscris de S.C. A S.R.L. sau curierul S.C. FNC S.R.L., iar pe confirmarea curierului rămasă la autoritatea contractantă nu se cunoaște nici o dată înscrisă manual.
Drept urmare nici în registrul de intrare ieșire al registraturii Orașului P nu s-a putut consemna decât plic.
S.C. A S.R.L. probează reaua-credință prin faptul că până la momentul 22 septembrie 2015 cât și după această dată societatea trimite toate documentele adresate autorității contractante cu adresă de înaintare cuprinzând un sumar al documentelor depuse, mai puțin plicul din data de 21 septembrie 2015, pretins a fi contestare când de fapt acel plic conținea doar fotocopii ale unor documente din fazele anterioare atribuirii.
Conform art. 59 din Ordonanța de Urgență a Guvernului numărul 34 din 19.04.2006:Art. 59. (1) Orice comunicare, solicitare, informare, notificare și altele asemenea, prevăzute în prezenta ordonanță de urgență, trebuie să fie transmise în scris,(2)Orice document scris trebuie înregistrat în momentul transmiterii, respectiv în momentul primirii, (3)Comunicarea, transmiterea și stocarea informațiilor se realizează astfel încât să se asigure integritatea și confidențialitatea datelor respective.
Data luării la cunoștința a rezultatului procedurii cererii de ofertă de S.C. A S.RL. este de 15 septembrie 2015.
În data de 21 septembrie 2015 se împlinesc 6 zile de la data comunicării rezultatului procedurii cerere de ofertă.
În data de 22 septembrie 2015 orele 08:30 autoritatea contractantă Orașul P comunică adresa nr. 9388 din 22 septembrie 2015 câștigătorului procedurii de achiziție publică cererii de ofertă offline Asocierii S.C. CVN S.A. - S.C FLR S.R.L. prin care sunt invitați în data de 22 septembrie 2015 orele 12:00 pentru semnarea Contractului de lucrări având ca obiect "REABILITARE STRĂZI ORAȘ P JUDEȚUL SUCEAVA" cod CPV:45233140-2 Lucrări de drumuri, 45223300-9 - Lucrări de construcții de parcări.
În data de 22 septembrie 2015 orele 12:00 autoritatea contractantă Orașul P semnează contractul de lucrări nr. 377143 din 22 septembrie 2015 conform numărului procedurii dat de Sistemul Public de Achiziții.
S-a publicat anunțul de atribuire în Sistemul public de achiziții, contractul producând deja efecte la această dată (anexează invitație semnare contract, contractul semnat și dispoziția de începere a lucrărilor).
S.C. A S.R.L. depune în data de 24 septembrie 2015 ora 10 și 30 minute prin procedura depunerii directe la registratura Orașului Salcea prin intermediul unui reprezentant adresa 365 din 24 septembrie 2015 înregistrată sub numărul 9516 din 24.09.2015 prin care ne comunică că s-a depus contestație și că s-au încălcat prevederile legale, adresă care nu conține elementele necesare unei contestații.
Conform art. 270 din Ordonanța de Urgență a Guvernului numărul 34 din 19.04.2006: "(1) Contestația se formulează în scris și trebuie să conțină următoarele elemente: a) numele, domiciliul sau reședința contestatorului ori, pentru persoanele juridice, denumirea, sediul lor și codul unic de înregistrare. În cazul persoanelor juridice se vor indica și persoanele care le reprezintă și în ce calitate; denumirea și sediul autorității contractante;denumirea obiectului contractului de achiziție publică și procedura de atribuire aplicată; obiectul contestației;dovedirea interesului legitim;motivarea în fapt si în drept a cererii;mijloacele de probă pe care se sprijină contestația în măsura în care este posibil;semnătura părții sau a reprezentantului persoanei juridice. "
Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea a reținut următoarele:
Prin decizia CNSC nr. 1763/C7/1851 din 6 octombrie 2015 a fost respinsă ca tardivă contestația formulată de petentă în contradictoriu cu Orașul P (Primăria Orașului P).
Prin aceeași decizie s-a respins excepția neconstituirii garanției de bună conduită invocată de Orașul P.
În motivarea soluției, CNSC a reținut următoarele:
Prin adresa nr. 9578/28.09.2015, înregistrată la C.N.S.C cu nr. 18621/28.09.2015, autoritatea contractantă susține că "la data de 22.09.2015 între orele 1254 și 1300 ORAȘUL P a primit și înregistrat un plic provenit de la S.C. A S.R.L. care conține copii după documentele solicitate în sesiunea de clarificări precum și fișa de date și anunțul de publicitate și adresa de comunicare a rezultatelor procedurii în număr de 54 file, fără a conține contestația propriu zisă și nici dovada plății garanției de bună conduită în original, conform prevederilor legale în vigoare".
Având în vedere faptul că, pe de o parte, deși i-a fost solicitată de către Consiliu, S.C. A S.R.L. nu a făcut dovada primirii contestației sale de către autoritatea contractantă, cu toate că îi revenea această obligație, iar pe de altă parte, precizarea autorității contractante că nu a primit și nu a înregistrat nicio contestație din partea acestei societăți, în termenul stabilit de lege în acest sens, respectiv până la data de 21.09.2015, Consiliul constată caracterul tardiv al contestației depusă de S.C. A S.R.L., vizând conținutul adresei nr. 9093/15.09.2015, emisă de către ORAȘUL P (PRIMĂRIA ORAȘULUI P), întrucât S.C. A S.R.L. nu a făcut dovada transmiterii contestației către autoritatea contractantă înăuntrul termenului legal, respectiv până la data de 21.09.2015, așa cum prevede textul art. 271 alin. (1) din ordonanță.
Pe cale de consecință, Consiliul nu a putut primi justificarea adusă de către S.C. A S.R.L. conform căreia proba privind transmiterea contestației o reprezintă faptul că în registrul de intrare-ieșire al societății sale, la nr. 348 din data de 21.09.2015, este înregistrată contestația cu privire la această procedură de achiziție, fiind indicați ca destinatari C.N.S.C. și PRIMĂRIA ORAȘULUI P, deoarece, în speță, sarcina probei are în vedere dovedirea transmiterii contestației către autoritatea contractantă ulterior înregistrării sale la contestator.
Or, din probele aflate la dosarul cauzei reiese doar faptul că în data de 21.09.2015, S.C. A S.R.L. a transmis către autoritatea contractantă un plic prin curier F C E, însă contestatorul nu a făcut dovada conținutului acestei corespondențe, deși avea posibilitatea de a opta ca pe avizul AWB nr. 80073543, la rubrica "Opțiuni", să menționeze documentele ce urmau a fi transmise (conținutul corespondenței), situație în care ar fi putut proba respectarea dispozițiilor imperative ale art. 271 alin. (1) din OUG nr. 34/2006.
Plângerea formulată de petentă este întemeiată.
Nu este dată excepția tardivității formulării contestației.
Apărarea autorității contractante este în sensul că în plicul ce i-a fost înaintat de către petentă nu se afla și contestația ci doar copii ale documentelor solicitate în sesiunea de clarificări, fișa de date și comunicarea rezultatului procedurii.
De asemenea Consiliul a reținut că incumbă petentei dovada că în plic se afla contestația, autoritatea contractantă neputând face dovada unui fapt negativ, respectiv a faptului că nu a primit contestația.
Relativ la acest prim argument al Consiliului, Curtea a reținut că într-adevăr autoritatea contractantă se află într-o situație probatorie în care nu i se poate cere să facă dovada inexistenței contestației.
Pe de altă parte Consiliului i-a scăpat din vedere împrejurarea că și petentul s-a aflat într-o poziție probatorie extrem de dificilă, cerându-i-se să facă dovada că în plic se afla contestația. Câtă vreme petenta a ales un mijloc de comunicare legal (curierat) a plicului ce a conținut și contestația, cum se susține, i s-a cerut de fapt o "probatio diabolica"; întrucât fiindu-i imposibil a înfățișa o dovadă directă din care să rezulte indubitabil conținutul plicului. Argumentul Consiliului că se putea menționa pe documentul întocmit de curier conținutul plicului (contestație, etc.) este lipsit de substanță întrucât chiar și în acest caz autoritatea ar putea susține, cel puțin teoretic, faptul că plicul nu conținea și contestația și că nu a fost verificat conținutul plicului de către curier care a consemnat doar precizările expeditorului cu privire la conținut.
Dată fiind starea de fapt învederată, era necesar a analiza dacă sunt date probe suficient de precise și concordante (sub forma înscrisurilor și prezumțiilor) care să susțină în mod concret și rezonabil aserțiunile petentului privind existența contestației în conținutul plicului și dacă în speță, prin interpretarea dată de Consiliu nu se încalcă în mod nejustificat dreptul petentului de acces la justiție.
Potrivit art. 271 al. 1 din OUG nr. 34/2006 "(1) Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 256^2. Contestatorul va atașa la contestație și copia actului atacat, în cazul în care acesta a fost emis, precum și copii ale înscrisurilor prevăzute la art. 270 alin. (1), dacă acestea sunt disponibile";.
Prima împrejurare pe care Curtea a reținut-o e aceea că, în speță, contestația există în materialitatea ei, fiind înaintată în termen Consiliului.
În plus, a fost făcută dovada că în registrul de corespondență al petentei la poziția nr. 348/21.09.2015 apare înregistrată contestația înaintată Primăriei Salcea (f.33).
O altă probă ce susține argumentele petentei o constituie plata garanței de bună conduită. Este greu de acceptat că petenta ar fi folosit resursele sale juridice (înaintarea unui exemplar al contestației către CNSC) și financiare (achitarea garanției) fără a înainta o copie a contestației și către autoritatea contractantă, în condițiile în care a înaintat acesteia o serie de înscrisuri relevante pentru contestație, printre acestea aflându-se și actul contestat, respectiv comunicarea rezultatului procedurii.
Pentru considerentele învederate, Curtea a apreciat că este rezonabil a reține că întreaga situație de fapt joacă în favoarea petentei, balanța probatorie înclinându-se în favoarea acesteia. Probele înfățișate și prezumțiile judiciare ce decurg din acestea "au greutatea și puterea de a naște probabilitatea faptului pretins"; așa cum prevede art. 323 Cod procedură civilă.
Curtea a acceptat faptul că poate exista în continuare o dispută asupra existenței sau inexistenței contestației în plic, dar între o simplă afirmație privind inexistența contestației și probele învederate de petentă cărora li se alătură prezumțiile judiciare, Curtea și-a însușit această din urmă opțiune.
În lumina considerentelor de mai sus, a alege o altă variantă, ar însemna o încălcare gravă a dreptului petentei de acces la justiție, componentă esențială a dreptului la un proces echitabil reglementat de art. 6 al CEDO.
În jurisprudența Curții Europene s-a arătat de nenumărate ori că " un obstacol de fapt poate să ducă la încălcarea Convenției în egală măsură ca unul de drept";. În speță obstacolul de fapt vizează tocmai aspectul privind existența sau nu a contestației în plic.
Dreptul de acces a îmbrăcat în jurisprudența Curții Europene aspecte concrete, întotdeauna concrete, forțând statele să privească cu atenție fiecare caz în parte, neacceptând doar o diligență generală a statului și a instanțelor naționale.
Conform jurisprudenței CEDO, atunci când accesul unei persoane la judecător este restrâns de lege sau circumstanțele cauzei, revine Curții să statueze cu privire la respectarea exigențelor Convenției; ea trebuie să verifice dacă limitările impuse nu restrâng accesul persoanei într-o asemenea măsură încât dreptul e atins chiar în substanța sa. Mai mult, o asemenea limitare nu se conciliază cu art. 6 decât dacă un scop legitim și există un raport rezonabil de proporționalitate între mijloacele folosite și scopul vizat (Gregorio De Androde c. Portugaliei, 14 noi. 2006, Ashingdane c. Regatului Unit, 28 mai 1975, Caracas c. României, 29 iunie 2006).
În speța dedusă judecății, a i se nega petentei dreptul de acces la justiție, în condițiile probatorii anterior reținute și în circumstanțele concrete ale cauzei, echivalează cu o restricție severă, nerezonabilă, inadecvată și nejustificată, fiind încălcat dreptul de acces în substanța sa.
De altfel, analizând raportul de proporționalitate dintre scopul bunei administrări a justiției (scop urmărit de OUG nr. 34/2006 prin obligativitatea depunerii contestației atât la Consiliu cât și la autoritatea contractantă) și dreptul petentei de a-și vedea cauza soluționată pe fond, Curtea a reținut că acesta a fost rupt în mod nejustificat și nerezonabil de către Consiliu, întrucât pe de o parte nu s-au învederat (nici de către el nici de către autoritatea contractantă) care au fost consecințele concrete ale pretinsei nedepuneri a contestației la autoritatea contractantă sub aspectul bunei administrări a justiției sau a vătămării concrete a altor participanți la procedură; iar pe de altă parte s-a pierdut din vedere faptul că o serie de probe și prezumții făceau credibile, în mod rezonabil, susținerile petentei referitoare la depunerea efectivă a contestației. Într-adevăr petenta putea uza de un al mijloc de comunicare mai sigur (ex. fax, mail) dar lipsa folosirii acestora nu poate fi sancționată cu negarea dreptului de acces la justiție.
Cu privire la fondul contestației, Curtea a reținut următoarele:
Conform fișei de date a achiziției - Cap. III.2.1.a în ceea ce privește situația personală a candidatului (petenta) s-a impus următoarea condiție de participare:
"Declarație privind neîncadrarea în prevederile art. 180.
Condiție de calificare: Ofertantul nu trebuie să fi fost condamnat în ultimii 5 ani, printr-o hotărâre definitivă și irevocabilă, pentru fraudă, corupție, spălare de bani, activități criminale. Modalitatea de îndeplinire: Declarație pe propria răspundere (completare Formular nr. 4 și 4A)/Cazier judiciar al operatorului economic/Cazier judiciar al administratorului/directorului general";.
Conform aceleiași fișe, s-a impus următoarea condiție privind capacitatea tehnică și/sau profesională (pc.III.2.3.a).
"Se va asigura personalul tehnic de specialitate, care va depune pe lângă documentele solicitate, CV-ul semnat în original. Ofertantul trebuie să nominalizeze un Coordonator/manager de proiect. Cerințe minimale: - studii superioare; certificare manager de proiect sau echivalent, în conformitate cu prevederile legale; experiența profesională specifică: cel puțin l proiect/contract în care să fi activat pe o poziție similară (manager, coordonator)";.
În ceea ce privește modalitatea de îndeplinire a acestei condiții s-au stabilit următoarele:
"Se va prezenta copie după diploma de studii superioare și un document din care să reiasă dovada experienței într-un contract/proiect. Documentele solicitate se vor depune în copie conform cu originalul";.
În dovedirea îndeplinirii primei condiții petentul a depus declarațiile formular nr. 4 și 4A (f.92,93) și certificatul de cazier al SC A SRL.
Relativ la a doua condiție, a fost depus certificatul de absolvire nr. 00371378 și suplimentul descriptiv (f.71,72).
Autoritatea contractantă a solicitat clarificări (f.64 adresa nr. 8461/27.08.2015) cerând petentei să indice 1) unde anume în ofertă se regăsește cazierul judiciar al administratorului/directorului general și 2) unde în cadrul ofertei se regăsește diploma de studii superioare pentru domnul R.
Răspunsul petentului a fost următorul:
1) "Cazierul judiciar al administratorului/directorului general nu l-am adăugat pentru că semnul de punctuație "/" l-am interpretat ca însemnând "sau". Menționăm faptul că, cazierul judiciar al administratorului nr. 4423735 a fost eliberat în aceeași zi, respectiv 23.03.2015 și îl atașăm prezentei";.
2) "În oferta depusă de noi, operatorul economic SC A SRL, am depus Certificatul de Absolvire Manager de Proiect, care nu poate fi obținut, decât de către persoane cu nivelul de studii superioare, (a se vedea Supliment Descriptiv al Certificatului la pct. 7 - "Nivelul studiilor pentru accesul la programul de formare profesională - SUPERIOARE".Pentru îndepărtarea oricăror suspiciuni atașăm Diploma de Licență a d-lui R";.
Argumentul autorității contractante e în sensul că oferta a fost completată cu noi documente după deschiderea ei, fiind astfel inacceptabilă și neconformă, potrivit art. 36 al. 1 lit. b din HG nr. 925/2006 și art. 79 al. 1 din același act normativ.
Opinia instanței este în sensul că oferta petentei nu este inacceptabilă și neconformă.
A În ceea ce privește condiția din capitolul capacitatea tehnică li profesională cerința era ca managerul de proiect să aibă "studii superioare - certificare manager de proiect";. Petentul a depus certificatul de absolvire nr. 00371378 (f.71,72) unde apare menționată specializarea "manager proiect"; în suplimentul descriptiv al certificatului fiind menționat la nivelul studiilor "superioare";. Așadar modalitatea de îndeplinire a cerinței constând în "diploma de studii superioare"; a fost realizată. În urma clarificărilor a fost depusă și diploma de licență (f.73) cu privire la care autoritatea susține că trebuia depusă întrucât ea face dovada studiilor superioare. Or această diplomă nu face dovada certificării calității de manager de proiect cum era cerința, ci doar dovada licenței în economie-contabilitate. Așadar în mod corect a depus petentul certificatul de absolvire a studiilor superioare. Pe de altă parte trebuie reținut că la modalitatea de îndeplinire a cerinței nu s-a menționat "diplomă de licență"; ci doar "diplomă de studii superioare";. Și evident că această diplomă studii superioare trebuia să certifice și calitatea de manager de proiect.
Argumentele Curții se completează și cu statuările ce urmează privind situația personală a ofertantului.
B În ceea ce privește condiția privind situația personală a ofertantului, Curtea a reținut următoarele:
Administratorul societății a depus formularul nr. 4 - declarație personală privind neîncadrarea în prevederile art. 180 din OUG nr.34/2006 (f.92), declarație privind neîncadrarea societății în aceleași prevederi și cazierul judiciar al acesteia. Cazierul judiciar personal a fost depus în urma solicitării de clarificări pe considerentul că semnul grafic "/"; din cerință a fost interpretat ca însemnând "sau";. Autoritatea interpretează diferit semnul "/"; arătând că semnul de punctuație "/"; putea fi interpretat sau în cazul în care cerința ar fi fost formulată astfel: Declarație pe proprie răspundere (completare formular nr. 4 și 4A/ cazier judiciar al operatorului economic/administratorului/directorului general.
Fără a intra în controversa părților asupra semnificației semnului grafic "/"; și în minuțiozități ortografice și de punctuație, Curtea a reținut doar că în mod evident formularea nu este clară și neechivocă, putând fi susceptibilă de mai multe interpretări, împrejurare ce trebuie avută în vedere la aprecierea ofertei depuse de petentă.
Dincolo de acest aspect, Curtea a reținut că în principiu, oferta trebuie elaborată în conformitatea cu documentația de atribuire - art. 170 din OUG nr. 34/2006. Principiul egalității de tratament și obligația de transparență se opun oricărei negocieri între autoritatea contractantă și un ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire a unor contracte de achiziții publice, ceea ce implică faptul că, în principiu, o ofertă nu poate fi modificată după depunerea sa nici la inițiativa autorității contractante, nici la cea a ofertantului. Se împiedică astfel o negociere între autoritate și ofertant, o modificare a ofertei și implicit o avantajare a ofertantului.
Totuși, ar fi contrar principiului bunei administrări a fondurilor financiare și principiului concurenței, excluderea unui ofertant pentru considerente formale și excesive ce aduc atingere și principiului proporționalității.
Prin urmare Curtea a apreciat că oferta poate fi corectată sau completată punctual în situația în care necesită în mod vădit o simplă clarificare a situației personale a candidatului, sub condiția ca această completare să nu determine propunerea unei noi oferte.
În speță, prin cazierul judiciar depus ulterior s-a confirmat doar o situație personală a cărei existență înainte de expirarea termenului pentru depunerea candidaturii putea fi verificată în mod obiectiv (nefiind necesară o modificare sau ajustare din partea candidatului). S-a confirmat doar o informație existentă inițial în alte documente prezentate de ofertant (în speță formularul nr. 4) a căror completare are rol de confirmare, nefiind susceptibilă de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți în procedura de atribuire.
Opinia instanței a fost susținută de dispozițiile legale incidente în speță.
Astfel, potrivit art. 201 al. 1 din OUG nr. 34/2006 "Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate. Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat";.
Art. 35 din HG nr. 925/2006 prevede de asemenea că "Pe parcursul analizării și verificării documentelor prezentate de ofertanți, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceștia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate.
Art. 78 al. 1 din același act normativ stipulează că "Comisia de evaluare stabilește care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă și să definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare";.
Un alt articol relevant întrucât se referă la declarația pe propria răspundere (în speță formularul nr. 4) este art. 11 al. 4 din HG nr. 925/2006 care dispune că "Pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, ofertantul are dreptul de a prezenta inițial doar o declarație pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplinește cerințele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentația de atribuire";.
Alineatul 5 completează textul învederat în sensul că: "În cazul în care uzează de dreptul prevăzut la alin. (4), ofertantul are obligația de a prezenta/completa certificatele/documentele edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerințelor de calificare, atunci când primește din partea autorității contractante o solicitare în acest sens, în termenul prevăzut în respectiva solicitare";.
În speță, autoritatea a solicitat lămuririle și documentele edificatoare, acestea fiind prezentate de ofertant. Împrejurarea că certificatul de cazier avea o dată a emiterii anterioară cererii de clarificare demonstrează suplimentar faptul că ofertantul nu a prezentat documente noi ci documente preexistente care confirmă o situație obiectivă cu privire la care petentul a dat o declarație pe proprie răspundere, documentul confirmând această declarație. În plus, trebuie reținut că prin acest document nu s-a modificat oferta. Statuările Curții cu privire la depunerea cazierului judiciar se pot aplica mutatis mutandis și situației referitoare la depunerea diplomei de licență.
Pentru considerentele învederate Curtea, în temeiul art. 278 al. 2, 285 al. 2 din OUG nr. 34/2006, anulat în parte decizia CNSC în sensul respingerii excepției tardivității. Rejudecând pe fond contestația, Curtea a anulat raportul procedurii de atribuire și adresa de comunicare contestată, oferta petentei nefiind inacceptabilă și neconformă. Celelalte dispoziții ale deciziei au fost menținute nefiind contestate. De asemenea, autoritatea contractantă a fost obligată să reevalueze oferta SC Autotehnorom și să întocmească un nou raport al procedurii de atribuire.
| ← Achizitii publice. Justificarea interesului parții a cărei... | CONFISCARE SPECIALĂ. CONSTITUIREA CA PARTE CIVILĂ A... → |
|---|
