Achizitii publice. Justificarea interesului parții a cărei oferta a fost declarata neconforma in contestarea conformității ofertei unui alt participant.
| Comentarii |
|
Curtea de Apel SUCEAVA Decizie nr. 3906 din data de 14.12.2015
Prin decizia din 10.11.2015, Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor a respins contestația formulată de asocierea SC A. împotriva adresei din 9.10.2015 conținând rezultatul procedurii de atribuire având ca obiect "Reparații și întreținere străzi pe raza municipiului…"; și a dispus continuarea procedurii cu următoarea motivare:
În ceea ce privește primul motiv de respingere a ofertei, respectiv faptul că pentru "Preparare mixtură stocabilă - DY32A1-(asimilat)", menționat la litera a) din adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, potrivit căruia nu s-a respectat rețeta, lipsesc produsele filer de calcar, bitum și var, un prim aspect reținut de către Consiliu îl constituie faptul că prin adresele de clarificări nr. 15285 și 15296/21.05.2015, autoritatea contractantă a emis un răspuns la solicitarea de clarificări a unui operator economic a cărui conținut nu a fost redat în integralitatea sa prin contestație, respectiv "pentru lucrările ce nu se regăsesc în indicatoare norme de deviz, executantul are libertatea de a aprecia consumul de resurse corespunzător tehnologiilor de execuție pe care le utilizează" fără precizarea de la finalul acesteia potrivit căreia autoritatea contractantă a precizat, în mod expres, faptul că "La elaborarea Caietului de sarcini nu sunt lucrări care nu se regăsesc în aleatoarele de norme de deviz", aspect important în elaborarea ofertelor cât și în stabilirea conformității acestora.
Mai mult decât atât, Consiliul constată că prevederile documentației de atribuire au fost completate cu răspunsul postat în SEAP prin adresele 15285 și 15296/21.05.2015.
Cu privire la clarificarea postată în SEAP cu adresa nr. 13327/05.05.2015 Consiliul reține, așa cum susține și contestatorul, că a fost indicat la punctul 5 faptul că "tipul de mixtură stocabilă prevăzut la art.DZ32Al este mixtură asfaltică stocabilă preparată la rece cu emulsie bituminoasă cationică" însă, nu a reținut susținerile contestatoarei potrivit cărora pentru tipul de mixtură solicitat, așa cum a fost indicat prin răspunsul la clarificări, nu este necesară folosirea filer de calcar, bitum, var, acestea fiind specifice producerii mixturii asfaltice preparate la cald.
Nu au fost reținute în soluționarea susținerilor contestatorului potrivit cărora elaborarea "ofertei tehnice erau obligați să respecte cerințele Caietului de sarcini și nu Indicatorul de norme de deviz din 1981, așa cum susține autoritatea contractantă, acesta reprezentând doar cadrul orientativ pentru autoritățile contractante și ofertanți" potrivit Ordinului comun MF-MLPAT nr. 1743/69N/09.09.1996, Ordinului comun MF-MLPAT nr. 553/5367NN/31.05.1999 și Ordinul comun MF-MLPAT nr. 1014/874/2001, având în vedere faptul că, prin clarificările din adresa nr. 15285 și 15296/21.05.2015, aduse prevederilor documentației de atribuire, autoritatea a stabilit, în mod clar, modalitatea în care ofertanții trebuie să elaboreze ofertele.
Mai mult decât atât, Consiliul a reținut că, în măsura în care, contestatorul a considerat că prin clarificarea documentației de atribuire autoritatea contractantă trebuia să țină seama de prevederile ordinelor menționate anterior avea dreptul de a contesta, în termenul stabilit de art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006, răspunsurile la solicitările de clarificări prin care a fost completată documentația de atribuire, în caz contrar avea obligația de a elabora oferta, conform art. 170 din ordonanța de urgență, potrivit cărora "Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire (...)".
În ceea ce privește motivul de respingere a ofertei de la litera e) din adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, respectiv pentru "Ridicarea la cotă a căminului cu placă - RPAB01C1" "Nu s-a respectat rețeta de materiale, lipsind oferta de preț pentru piesa din beton armat b250 cu capac. Pentru aceasta, în oferta financiară de la pag. 143 și în clarificările trimise (pag. 11), s-a ofertat un preț de 0 lei/buc, iar în oferta SC SA (pag. 40), aceasta piesă are valoarea de 25 lei/buc", Consiliul reține că în susținere contestatoarea afirmă că în Lista 2.12 Caiet de sarcini - articolul RPAB01C1 autoritatea contractantă solicită "strict" ridicarea la cotă a căminului având placa prefabricată - nu și înlocuirea plăcii prefabricate - motiv pentru care a ofertat pentru aceasta materiale, manoperă, utilaj, transport pentru ridicarea la cotă a căminului cu utilizarea plăcii existente, iar în ceea ce privește mențiunea cu privire la oferta de preț de la furnizor pentru "placă beton armat - suport capac cu ramă guri de scurgere - 25 lei/buc" contestatoarea susține că acesta nu are calitatea de ofertant în cadrul procedurii de atribuire iar includerea în oferta acestuia a produsului în discuție nu poate fi o motivare pentru a justifica o eroare/omisiune în sarcina ofertantului.
Consiliul reține că, așa cum a constatat și autoritatea contractantă, a existat o neconcordanță între informațiile conținute în documentele depuse de către contestator, respectiv propunerea financiară și răspunsul la solicitările de clarificări, "în oferta SC SA (pag. 40), aceasta piesă are valoarea de 25 lei/buc", aspect care ar fi trebuit să facă eventual obiectul unor clarificări.
Prin urmare, față de cel de al doilea aspect, respectiv lipsa "piesă din beton armat 250, suport capac", analizând susținerile părților prin raportare la prevederile documentației de atribuire, așa cum a fost completată prin clarificările postate în SEAP, Consiliul constată caracterul nefondat al criticilor, având în vedere faptul că potrivit prevederilor caietului de sarcini, tabel 2.12 "Ridicare la cotă cămine cu placă prefabricată" la poziția 4 este menționat simbolul RPAB01C1 a fost solicitată executarea lucrării "Ridicarea la cotă a căminului cu placă".
În consecință, Consiliul constată că autoritatea contractantă, în mod corect, a luat decizia respingerii ofertei ca neconformă, în condițiile în care, așa cum rezultă din verificarea documentelor, respectiv propunere financiară și răspunsul la solicitările de clarificări transmise pentru "Piesa B.A. b250 suport capac (...)" s-a ofertat preț "0", criticile cu privire la acest motiv de respingere urmând a fi respinse ca nefondate.
Cu privire la motivul de respingere a ofertei menționat la litera g) din actul atacat, respectiv pentru "Ridicarea la cotă a răsuflătorii de gaz RPGA13B1" "Nu s-a respectat rețeta de materiale, lipsind oferta de preț pentru cutia din fontă pentru gaze naturale cu capac rotund. Pentru aceasta, în oferta financiară de la pag. 157 și în clarificările trimise (pag. 13), s-a ofertat un preț de 0 lei/buc", Consiliul reține că în susținerea criticilor aduse acestuia contestatorul invocă faptul că în Lista 2.14 Caietul de sarcini - Art. RPGA13B1 se solicită strict ridicarea la cotă a răsuflătorii de gaz nu și înlocuirea acesteia motiv pentru care în analiza de preț au fost cotate lucrările solicitate, răsuflătoarea de gaz existentă urmând a fi refolosită, precizând totodată faptul că răsuflătorile de gaz (ca produs) cad sub incidența operatorului regional privind distribuția gazelor naturale.
În analiza criticii, Consiliul a reținut că în caietul de sarcini tabel 2.14 "Ridicarea la cotă răsuflători de gaz" poziția 4, simbol RPGA13B1 autoritatea contractantă a solicitat executarea lucrării "Ridicarea la cotă a răsuflătorii".
Din analiza documentelor depuse la dosarul cauzei rezultă că, așa cum reține și autoritatea contractantă în adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, atât în propunerea financiară cât și în răspunsul la solicitarea de clarificări pentru "Cutie fonta pentru gaze naturale cu capac rotund", contestatoarea a ofertat preț "0".
În ceea ce privește motivul de respingere a ofertei indicat în adresa nr. 29551/22.07.2015 la litera h), respectiv pentru "Ridicarea la cotă a hidrantului - RPAB03B1" Consiliul reține că autoritatea contractantă a invocat faptul că "Nu s-a respectat rețeta de materiale, lipsind oferta de preț pentru placa hidrant 520x420x70 mm din beton. Pentru aceasta, în oferta financiară de la pag. 164 și în clarificările trimise (pag. 14), s-a ofertat un preț de 0 lei/buc".
Din analiza documentelor depuse la dosarul cauzei, Consiliul reține criticile ca nefondate, având în vedere că, potrivit documentației de atribuire, așa cum a fost completată de autoritatea contractantă, contestatorul avea obligația de a respecta prevederile caietului de sarcini cât și de Indicatoarele de norme de deviz. Mai exact, potrivit indicatorului de norme de deviz pentru "Lucrări de reparații la alimentare cu apă și canalizare"; articolul care are simbolul RPAB03B1 are următoarea formulare "Ridicarea la nivelul străzii a cutiilor cu capac așezate pe placa prefabricată, beton armat, cutie hidrant";, resursa materială are următoarea componență: nisip, placă hidrant, iar în lipsa produsului "placă hidrant";, fiind cu preț ";o";, lucrările nu pot fi realizate, nerespectându-se rețeta din indicatorul din norme de deviz.
În ceea ce privește motivul de respingere a ofertei invocat de către autoritatea contractantă la litera i) din actul atacat potrivit căruia,i)- pentru «Strat din fundație din agregate sortate - DA18B1» -analiza de preț (pag. 15) în care se justifică:
- materialele: sort 8-16 (de la SC E.E SRL, preț 36 lei/mc - pag.35)
În oferta financiară, în Formularul C22 (pag.33), prețul ofertat este 57,71 lei/mc, în lista cu cantitățile de lucrări pe categorii de lucrări (pag. 190), prețul ofertat este de 56,43 lei/mc, iar în clarificările transmise (pag. 15), prețul ofertat este de 56,73 lei/mc", contestatorul susține că prețul din ofertă este ferm și fix, diferențele fiind justificate de numărul de zecimale luate în calcul, eroarea fiind de formă și nu de fond putând fi încadrată în prevederile art. 79 și 80 din H.G. nr. 925/2006 în condițiile în care prețul luat în calculul ofertei este cel mai mare.
Din analiza documentelor depuse la dosarul cauzei rezultă că, așa cum confirmă însăși contestatoarea, există neconcordanțe între prețurile prezentate în documentele indicate de către autoritatea contractantă ca motiv de respingere a ofertei.
Cu privire la acest motiv de respingere a ofertei Consiliul reține că acesta, de sine stătător nu poate constitui un motiv de respingere a ofertei în lipsa unor demersuri de clarificare a diferențelor dintre aceste prețuri, și să încadreze, în măsura în care s-ar fi constatat întemeiat, aceste diferențe în categoria viciilor de formă.
Un alt motiv de respingere a ofertei contestatorului l-a constituit faptul că nu au fost justificate anumite tarife pentru utilaje, respectiv la literele a), d), j) și k) din adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire.
În analiza criticilor aduse motivelor de respingere a ofertei, menționate anterior, Consiliul constată că autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei, prin adresa nr. 27902/23.09.2015, în mod concret, să prezinte analiza de prețuri și documentele justificative care au stat la baza alcătuirii acestora (contracte, facturi, etc.), pentru amatoarele lucrări (…).
Or, prin contestația formulată A susține că a prezentat o justificare a prețului pentru utilajele de importanță majoră pentru execuția lucrării preparare mortar M100 - CZ0204B1", respectiv pentru Art. CZ0204B1, având în vedere faptul că produsul este achiziționat conform oferta E.E, analiza de preț trecându-se informațiile solicitate.
Cu privire la lipsa acestor justificări de preț, Consiliul constată că autoritatea contractantă a solicitat, în mod clar, prin adresa nr. 27902/23.09.2015 "analiza de prețuri și documente justificative care au stat la baza alcătuirii acestora (contracte, facturi, etc.) pentru următoarele lucrări (...)", formulare din care nu rezultă că autoritatea contractantă ar fi solicitat analiza de preț doar pentru "utilajele de importanță majoră" după cum a considerat contestatorul ci pentru toate elementele care compun prețul pentru lucrările indicate de către autoritatea contractantă. Consiliul va reține ca lipsite de relevanță prețurile care "se regăsesc în piață" în condițiile în care contestatorului i-au fost solicitate analize de preț (inclusiv documente justificative), inclusiv pentru utilajele folosite în execuția lucrărilor.
Consiliul constată că autoritatea contractantă a respins oferta contestatoarei, în temeiul art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, deoarece nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini, pentru "Montare rosturi de dilatație tip elastomeric cu deplasare de 50 mm - PF11B1", motivul concret avut în vedere în luarea deciziei fiind acela că: "Nu s-a folosit tehnologia specifică de montare rosturi de dilatație tip elastomeric cu deplasare de 50 mm și nici materialele specifice rostului elastomeric.
Sub aspectul încălcării de către autoritatea contractantă a dispozițiilor art. 207 alin. (2) lit.b) din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul constată că într-adevăr autoritatea contractantă nu a comunicat contestatoarei care au fost "cerințele impuse" nerespectate, însă prin punctul de vedere autoritatea contractantă prezintă detaliat motivele concrete care au condus la luarea deciziei de respingere a ofertei iar contestatorul a formulat apărări cu privire la acestea ca urmare a studierii dosarului, principiul contradictorialității fiind astfel respectat iar o măsură de remediere în sensul retransmiterii unei noi adrese privind rezultatul procedurii de atribuire ar fi lipsită de efecte juridice sub aspectul neconformității ofertei de puse de contestatoare.
Consiliul reține că autoritatea contractantă a dat curs unei solicitări de clarificări prin care un operator economic a cerut astfel "Vă rugăm să ne clarificați dacă este posibilă modificarea materialelor din rețeta articolului PF11B1 în procurare Dispozitive acoperire rosturi tip BJ 50", la care aceasta a formulat următorul răspuns "Articolul PF11B1 - Montare rosturi de dilatație tip elastomeric cu deplasare de 50 mm, rămâne neschimbat".
Consiliul reține ca nerelevante în această etapă a procedurii de atribuire susținerile contestatoarei potrivit cărora "solicitarea de clarificări nu s-a referit explicit, precis și concret la anumite aspecte cu privire la care trebuia să aducă lămuriri, cum ar fi de exemplu: să, explice de ce nu s-a respectat rețeta unui produs, să explice modul de formare a prețului pe oră pentru un anumit utilaj(...)", având în vedere, pe de o parte, caracterul tardiv al unor astfel de critici, raportat la data la care contestatorul a cunoscut conținutul actului considerat vătămător, în speță solicitarea de clarificări, având în vedere dispozițiile art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006, iar pe de altă parte, faptul că solicitarea de clarificări cu privire la rețeta produsului și modul de formare a prețului pentru utilaje a avut la bază modul de elaborare a ofertei conform documentației de atribuire sub aspectul conținutului fiecăreia, respectiv "Cantitățile din extrasele de mai sus se determină în baza cantităților din articolele de lucrări și pe baza consumurilor din normele de deviz", prezentarea unei analize "de prețuri și documente justificative care au stat la baza alcătuirii acestora (contracte, facturi, etc.)", pentru o parte dintre lucrări.
Concluzionând, Consiliul reține că, în mod corect, autoritatea contractantă a respins oferta contestatoarei, având în vedere că deși o serie de critici sunt întemeiate, caracterul nefondat al celorlalte critici nu poate înlătura neconformitatea ofertei depusă de Asocierea A.
Contestatoarea a înțeles să critice decizia autorității contractante de declarare câștigătoare a ofertei depusă de Asocierea S. Deși, nici O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare și nici codul de procedură civilă nu definesc interesul, în doctrină s-a arătat că, prin acesta, se înțelege folosul practic imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mișcare a acțiunii sale. Exercițiul dreptului de a formula o acțiune în justiție, precum și o contestație ca cea de față, cere o justificare, prin impunerea condiției interesului urmărindu-se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate. Interesul, indiferent că este moral și/sau material, trebuie să fie legitim, personal și direct, să fie născut și actual.
Aplicând aceste considerente doctrinare la speța analizată, Consiliul constată ca prezenta în prezenta contestație, sub aspectul formulării unor critici cu privire la oferta declarată câștigătoare, nu este justificată de existența unui interes care îndeplinește condițiile expuse anterior.
Neavând șansa reală de a-i fi declarată oferta admisibilă și eventual câștigătoare contestatorul nu are interesul legitim necesar deținerii calității de persoană vătămată, astfel cum se prevede la art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Consiliul constată că o eventuală admitere a contestației, nu ar conduce la modificarea caracterului neconform al ofertei contestatoarei, la declararea acesteia ca ofertă admisibilă și declararea acesteia ca fiind câștigătoare.
II. PLÂNGEREA
Prin plângerea formulată împotriva deciziei CNSC, petenta a arătat următoarele:
În ceea ce privește modul în care au fost soluționate criticile referitoare la declararea ofertei sale ca neconformă.
Autoritatea contractantă, prin adresa din 23.O9.20l 5 i-a transmis petentei că, în urma analizării ofertelor a constatat că există câteva operații la care exista mari diferențe de preț între aceștia și i-a solicitat să prezinte "analiza de prețuri și documente justificative care au stat la baza alcătuirii acestora (contracte, facturi etc.)" pentru mai multe lucrări.
Deși, prin răspunsul la solicitarea de clarificări a depus documentele solicitate, în sensul ca" a depus încă o dată analiza de prețuri care a însoțit și oferta financiară precum și documente justificative referitoare la construirea acestor prețuri, autoritatea contractantă a considerat că răspunsurile nu sunt concludente.
A arătat și în cuprinsul contestației că autoritatea contractantă nu a respectat dispozițiile an. 78 alin. l din HG nr.925/2006, în sensul că nu i-a solicitat în mod clar, precis și explicit să justifice de ce nu s-ar fi respectat rețeta pentru un anumit produs, sau să indice modul de formare al prețului pe oră pentru un utilaj electric și, cu toate acestea, a considerat ca fiind neconcludente răspunsurile la întrebări care, de fapt nu au fost puse.
Astfel, la punctul a) din adresa de comunicare a rezultatului procedurii s-a reținut că pentru articolul "Preparare mixtură stocabilă DZ32A1 (asimilat) "nu s-a respectat rețeta, lipsind produsele: filer de calcal, bitum, var" și că "nu se justifica tariful de 6 iei/oră ofertat pentru betonieră".
Cele reținute de Consiliu sunt nefondate, întrucât precizarea autorității contractante cum că "Tipul de mixtură stocabilă" prevăzut la art. DZ32A1 este mixtura asfaltică stocabilă preparată la rece cu emulsie bituminoasă cationică" a fost postat în SEAP ulterior emiterii Documentației de atribuire și a Caietului de sarcini, modificând practic prin această explicație cerințele inițiale, astfel încât acest articol nu se mai încadra în normele de deviz ulterior emiterii Caietului de sarcini nu la momentul elaborării acestuia.
Chiar și în oferta tehnică a Asocierii S., declarată câștigătoare, în ceea ce privește modalitatea în care se va realiza cerința de la punctul 2.1.4 din Caietul de sarcini - Plombări covoare asfaltice cu mixtură stocabilă turnata intr-o repriză, la punctul 5.4. se arată că materialele folosite la prepararea acestei mixturi sunt;
a) agregatele naturale: criblură soit 8-16 mm, criblură sort 4- 8mm, nisip natural sort 0-4 mm;
b) liant; emulsie bituminoasă cationică cu rupere seini lentă și solvent, lip EBCMS (a se vedea filele 9-10 din oferta tehnică a Asocierii SUCT).
Ca urmare, cum prin răspunsul la clarificări, care devine parte integrantă a documentației de atribuire s-a precizat că "Tipul de mixtură stocabilă prevăzut la art. DZ32A1 este mixtura asfaltică stocabilă preparata la rece cu emulsie bituminoasă cationică" iar ea a făcut dovada că rețeta pe care a folosit-o la prepararea acesteia este conformă, atât cu standardul european SR EN 12274-8:2006 cât și cu Indicativul NE 025-2003, aprobat prin Ordinul MTCT nr.1608 din 2 septembrie 2004, în mod greșit Consiliul a reținut că nu a respectat cerințele impuse prin documentația de atribuire.
În ceea ce privește motivul de respingere a ofertei de la litera e) din adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă a reținut că nu a fost ofertată piesa beton armat B 250 cu capac, deși în oferta de preț de la SC SA - produsul este identificat cu prețul unitar de 25 lei/bucată.
Această susținere a fost preluată de către Consiliu, fără a analiza în vreun fel apărarea sa potrivii căreia prețul pentru piesa BA b250 suport capac Stas 2448-73 a fost cotat în lista 2.13 -RPA118A1, unde au fost cotate un număr de 5 asemenea piese cu prețul de 25 lei/bucată, susținere pe care dealtfel autoritatea contractantă nici nu a contrazis-o prin punctul de vedere depus la Consiliu. Pentru a confirma faptul că această piesă a fost cotată în lista 2.13,solicită a se observa că în caietul de sarcini la acest capitol a fost solicitată doar 1 bucată capac, ea cuprinzând costurile pentru toate capacele necesare la un singur capitol
Cum autoritatea contractantă nu a solicitat explicații cu privire la lipsa acestui articol, nu a putut să-i aducă la cunoștință faptul că în capitolul vizând "ridicarea la cotă a căminului cu placă prefabricată" a cotat doar ridicarea la cotă, cu toate că aceasta trebuia să observe că la capitolul următor, care se referă tocmai la înlocuirea capacelor de cămin fără placă suport cu capac și ramă din fontă și placă suport, a cotat un număr de 5 placi suport.
În ceea ce privește motivul de respingere a ofertei de la literele g) și h) din adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire Consiliul a preluat susținerile autorității contractante, fără a avea în vedere faptul că, contractul de achiziție publică se referă la lucrări de reparații de drumuri pe care deja există răsuflători de gaz, cămine, hidranți etc. În Indicatoarele de norme de deviz, la toate lucrările de ridicare la cotă este descrisă mai întâi demontarea răsuflătorilor de gaz, respectiv a hidranților de scurgere existenți și apoi montarea acestora la noua cotă a drumului.
Este evident că în Indicatoarele de norme de deviz la materialele necesare executării acestor lucrări sunt indicate și răsuflătorile de gaz sau hidranții, pentru că ele sunt necesare a fi montate după ridicarea la cotă, însă aceasta nu înseamnă că acestea trebuie înlocuite, dacă nu s-a solicitat expres acest lucru, autoritatea contractantă având obligația de a preciza cerințele din documentația de atribuire într-o manieră completă, corectă și explicită (art.33 din OUG nr.34/2006).
Ca urmare, trebuie observat că în răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 16692, 16723, 16749, 16756 și 16929 din 4.06.2015 la punctele 5 și 6 s-a arătat că aceste articole cuprind montare răsuflători gaze, hidrant etc. nefiind solicitată înlocuirea acestora, așa încât autoritatea contractantă nu poate sancționa ofertanții pentru culpa sa de a nu indica suficient de precis anumite cerințe.
Referitor la motivul de respingere a ofertei pentru că nu ar fi justificat prețul la utilajele indicate la punctele a) și d) arată următoarele:
În primul rând, trebuie observat că prețul ofertat este de 5 lei/oră, fiind ofertată suma de 6 lei pentru un consum de 1,20 ore.
În condițiile în care prețul ofertat cu privire la acest utilaj nu este neobișnuit de scăzut raportat la ceea ce s-a ofertat, fiind vorba despre un echipament electric (betonieră) care este în dotarea sa și pentru care prețul a fost format strict din consumul de energie electrică, plata muncitorului care o deservește fiind indicată separat, chiar nu înțelege ce justificări ar mai fi putut face,
Și utilajul de la pct. d este în dotarea sa, prețul fiind practic format doar din consumul de energie electrică, plata muncitorilor fiind indicată separat.
Pe de altă parte, raportându-ne la oferta depusă de Asocierea S. care, potrivit celor reținute în raportul procedurii, constituie etalonul ofertei perfecte, observă că, pentru acest utilaj, aceasta a ofertat un preț de 5 lei/oră din care 3,30 lei reprezentând "cheltuieli cu carburantul", respectiv 0,80 l/oră la prețul de 4,31 lei/l deși utilajul este acționat electric.
În ceea ce privește motivul de respingere a ofertei noastre indicat la punctul j) din adresa de comunicare a rezultatului procedurii, s-a reținut că pentru articolul "Preparare în stații fixe a amestecului pentru straturi stabilizate executate din balast cu 6% ciment" nu se justifică prețul de 35 lei/oră ofertat pentru electropompa monoetajată de joasă presiune - pentru care a ofertat o cheltuială totală de 2,70 lei, prețul de 300 lei/oră ofertat pentru instalația de preparat nisip stabilizat - pentru care a ofertat o cheltuială totală de 23,10 lei și prețul de 50 lei/oră ofertat pentru transportatorul cu banda - pentru care cheltuiala totală este de 7,70 lei.
Cu privire !a toate aceste utilaje, a arătat că sunt de o mică importanță, cheltuielile cu acestea fiind extrem de reduse în contextul lucrărilor la care sunt folosite (5 lei; 3,25 Iei; 2,70 lei etc.) fiind aberant să depună înscrisuri pentru a justifica aceste prețuri și nu înțelege de ce autoritatea contractantă nu a acceptat această justificare cu aceeași larghețe cu care a acceptat, de exemplu, justificarea Asocierii S. atunci când a ofertat un preț 0 pentru transportul mixturii stocabile că "având în vedere că ponderea articolului în ansamblul lucrărilor este foarte mică și nu consideră că atrage vicierea rezultatului".
În ceea ce privește respingerea ofertei sale ca neconformă în temeiul art. 36 alin.2 lit. a din HG 925/2006, deoarece nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini cu privire la articolul "Montare rosturi de dilatație tip elastomeric cu deplasare de 50 mm" întrucât nu s-a folosit tehnologia specifică de montare rosturi de dilatație de tip elastomeric și nici materialele specifice rostului elastomeric.
În contestația formulată a arătat că analiza de preț pentru articolul PF11B1 este conformă cu descrierea articolului din Indicatorul de norme de deviz, de care atât autoritatea contractantă cat și Consiliul s-au prevalat atunci când le-au respins argumentele de la punctele anterioare.
Solicită a se observa că, potrivit prevederilor documentației de atribuire așa cum au fost completate cu răspunsul postat în SEAP prin adresele 15285 și 15296/21.05,2015: "Executanții (ofertanții) vor trebui să respecte cerințele cantitative și calitative prevăzute în Caietul de sarcini și în alte acte normative in vigoare care reglementează execuția lucrărilor. La elaborarea caietului de sarcini s-au folosit indicatoarele de norme de deviz seria 1981 și Indicatoarele de norme de deviz seria 1981 revizuite și completate după 1998, în baza cărora au fost stabilite condițiile de măsurare a lucrărilor, a evaluării resurselor necesare si a consumurilor specifice de materiale, manoperă și utilaje (…). La elaborarea Caietului de sarcini nu sunt lucrări care nu se regăsesc în Indicatoarele de norme de deviz".
Ori, documentația de atribuire cu privire la acest articol nu a fost modificată prin răspunsurile la solicitările de clarificări nr. 16692, 16723, 16749, 16756 si 16929 din 4.06.2015 unde la punctul 7 arătându-se că "Articolul PF11B1 -Montare rosturi de dilatație de tip elastomeric cu deplasare de 50 mm. rămâne neschimbat".
Atâta timp cât s-a arătat că la elaborarea Caidului de sarcini nu sunt lucrări care nu se regăsesc în indicatoarele de norme de deviz, este evident că acest articol a rămas conform prescripției din Normele de deviz, față de care a respectat în totalitate rețeta.
Deși autoritatea contractantă susține că nu a folosit tehnologia specifică de montare rosturi de dilatație de tip elastomeric și nici materialele specifice rostului elastomeric nu arată nici care este această tehnologie sau care sunt materialele necesare și nici unde anume în cadrul documentației de atribuire această tehnologie și aceste materiale au fost indicate, astfel încât să poată fi verificată această susținere.
II. Cu privire la excepția lipsei de interes în formularea de critici cu privire la oferta declarată câștigătoare, soluția Consiliului este nelegală.
Practica recentă a instanțelor de judecată în materia achizițiilor publice se circumscrie opiniei că un participant la procedura de atribuire, a cărui ofertă a fost respinsă ca neconformă, are interesul de a critica oferta depusă de candidatul declarat câștigător întrucât, dacă și aceasta este respinsă, procedura de atribuire va fi anulată și va avea posibilitatea să participe cu ofertă la o nouă procedură de atribuire. (Deciziile nr.2005/2010, nr.328/2012 ale Curții de Apel București în Jurisprudență comentată în materia achizițiilor publice, Ed. Hamangiu, vol. IV paginele 78 și 297).
Aceeași opinie se regăsește și în jurisprudența Curții Europene de Justiție care, în Hotărârea din 4 iulie 2012, cauza C-100/12, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Tribunale ammnistrativo regionale per il Piemonte (Italia), răspunzând întrebării formulate, a arătat că "articolul 1 alineatul (3) din Directiva S9/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 trebuie interpretat în sensul că, dacă în cadrul unei proceduri privind o cale de atac, adjudecatarul, care a obținut contractul și a formulat o cale de atac incidentă, ridică o excepție de inadmisibilitate întemeiată pe lipsa calității procesuale active a ofertantului care a formulat această cale de atac pentru motivul că oferta pe care acesta din urmă o prezentase ar fi trebuit înlăturată de autoritatea contractantă din cauza neconformității sale cu specificațiile tehnice definite de autoritatea contractantă în caietul de sarcini, dispoziția susmenționată se opune ca această cale de atac să fie declarată inadmisibilă în urma examinării prealabile a excepției de inadmisibilitate menționate fără o pronunțare cu privire la conformitatea cu respectivele specificații tehnice, atât a ofertei adjudecatarului, care a obținut contractul, cât si a celei a ofertantului care a formulat calea de atac principală ".
III. Pe fondul cauzei, solicită să se observe că oferta Asocierii S. este neeonformă, autoritatea contractantă trebuind, în conformitate cu cele reținute de către Consiliul în Decizia nr.1466/C1/1466 din 3.09.2015, să o înlăture din procedură prin prisma argumentelor expuse la pct. II din răspunsul său la punctul de vedere al autorității contractante, depus la Consiliu cu nr.522/22.10.2015 , după cum urmează:
Așa cum a arătat și în cuprinsul adresei nr. 494 din data de 15.10.2015, oferta Asocierii S. nu mai putea fi declarată acceptabilă și conformă de către autoritatea contractantă atât timp cât, prin Decizia nr. 1466/C1/1466 din 3.09.2015 Consiliul a reținut că "autoritatea contractantă a declarat în mod eronat, drept admisibilă și, ulterior, câștigătoare oferta Asocierii S.deoarece, nefiind prezentate analize de prețuri pentru articolele de deviz de mai sus, aceasta nu are certitudinea că oferta respectivă include toate elementele de cheltuială (materiale, manoperă, utilaje, transport, cote, etc.), astfel cum a fost solicitat la secțiunea IV.4.2) din fișa de date a achiziției.
Cu privire la acest aspect Consiliul a exemplificat articolul DZ32A1 la care Asocierea S. a ofertat prețul unitar de 425 lei/tonă pentru materiale, fără a prevedea prețuri pentru manoperă, utilaj sau transport, aceeași situație fiind reținută și cu privire la articolul de deviz CZ0105A1.
Cu toate că, potrivit celor reținute de Consiliu, oferta acestui candidat nu îndeplinea cerințele caietului de sarcini, autoritatea contractantă, într-o manieră evident părtinitoare, a ignorat cele reținute de Consiliu și l-a declarat din nou câștigător.
Nu în ultimul rând, cu privire la acest articol, DZ32A1 preparare mixtura stocabilă, în caietul de sarcini s-a prevăzut expres că el trebuie preparat de către ofertant, fiind solicitată ca dotare minimă și "stație de preparare mixturi asfaltice", aspect ce rezultă și din răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 13327 din 5.05.2015. Astfel, la pct. 2 s-a solicitat să se precizeze "dacă articolele de norme de deviz de preparare pentru: mixturi asfaltice, betoane de ciment și mortare se pot înlocui cu articole de procurare în cazul în care ofertanții nu dețin instalații proprii de preparare a materialelor specificate mai sus", răspunsul autorității contractante fiind: "2.2, Articolele de norme de deviz de preparare nu pot fi înlocuite cu articole de procurare".
Cu toate acestea, așa cum a reținut și Consiliul în Decizia nr. 1466/C1/1466 din 3.09.2015, la pagina 34 și după cum rezultă și din punctul de vedere al autorității contractante rezultă că pentru acest articol Asocierea S. a depus o ofertă din partea SC CONREC SA Botoșani pentru furnizarea acestei mixturi, înlocuind așadar articolul de preparare cu unul de procurare, cu toate că acest aspect era interzis.
Ca urmare, deși este evidentă nerespectarea documentației de atribuire de către Asocierea SUCT, aspect pe care l-a reținut și Consiliu prin Decizia nr. 1466/C1/1466 din 3.09.2015, autoritatea contractantă l-a tratat pe acest ofertant într-un mod preferențial, mulțumindu-se cu justificări de genul ..ponderea articolului DZ31A1 este foarte mică și nu considerăm că atrage vicierea rezultatului dar sancționând-o pentru nejustificarea tarifelor unor utilaje care au o pondere de 0,003% (executarea de lucrări cu acestea neavând costuri decât în ceea ce privește consumul de combustibil, respectiv costuri cu mâna de lucru) din valoarea ofertei, încălcând astfel toate principiile enunțate de art. 2 din OUG nr.34/2006.
De asemenea, autoritatea contractantă a încălcat și prevederile art. 201 din OUG nr. 34/2006 potrivit cărora "(1) Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate.
(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat".
III.2. De asemenea, în Decizia nr. 1466/C1/1466 din 3.09.2015, la pagina 34, ultimul paragraf, Consiliul a reținut că "în cuprinsul listei cuprinzând consumurile cu mâna de lucru, asocierea SUCT—a prevăzut tariful mediu de 6 lei/oră pentru toate meseriile implicate în executarea lucrărilor, iar, în analizele de preț aferente funcționării motocompresorului mobil si plăcii vibratoare cu motor cu ardere internă a prevăzut cheltuieli cu munca vie de 4,52 lei/oră și 4 lei/oră, cheltuială care nu poate include costul real al salariului respectiv motivat de faptul că, în conformitate cu prevederile art. 1 alin.(2) din HG nr. 1091/2014 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe țară garantat în plată, salariul minim brut pe țară garantat în plată este, începând cu 1 iulie 2015 de 1050 lei lunar, pentru un program de complet de lucru de 168,66 de ore în medie pe lună în anul 2015, reprezentând 6,225 lei/oră la care se adaugă obligațiile stabilite de legiuitor în sarcina angajatorului";.
Cu toate acestea, autoritatea contractantă a ignorat Decizia Consiliului și a reținut că oferta Asocierii S. respectă salariul minim brut garantat de 5,781 lei/oră, valabil la data depunerii ofertei, ignorând cele reținut de către Consiliu, respectiv că potrivit unui act normativ în vigoare la data depunerii ofertei de la 1 iulie 2015 salariul minim garantat era de 6,225 lei/oră, ceea ce face ca acest ofertant să nu poată justifica prețul ofertat.
III.3. Totodată, oferta declarată câștigătoare este neconformă și în temeiul dispozițiilor art.36 alin.2 lit. c) din HG nr.925/2006, întrucât "conține în cadrul propunerii financiare prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe și care nu pot fi justificate ", iar în ceea ce privește cheltuielile cu forța de muncă este neconformă în temeiul dispozițiilor art. 79 alin.(3) din HG nr.925/2006 potrivit cărora " în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conținutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă, cu excepția situației prevăzute la art. 80 alin. (2) ", întrucât, dacă ofertantul se va ralia la cerințele privind salariul minim brut pe țară începând cu 1.07.2015, oferta financiară va fi modificată.
III.4. În eventualitatea în care se consideră că autoritatea contractantă nu era îndreptățită să excludă Asocierea S. din procedură doar pe baza celor reținute de către Consiliu în Decizia nr. 1466/C1/1466 din 3.09.2015, solicită instanței să observe că în mod greșit, în etapa de reevaluare a ofertelor, aceasta a apreciat că răspunsurile oferite de către acest ofertant la solicitarea de clarificări sunt concludente și că aceasta a justificat prețul ofertat.
III. ÎNTÂMPINAREA
Prin întâmpinare, Municipiul a solicitat respingerea plângerii arătând următoarele:
În urma analizării documentelor de calificare, a ofertelor financiare și a celor tehnice prezentate de către ofertanți, comisia de evaluare a întocmit procesul verbal de evaluare înregistrat cu nr. 20555 / 07.07.2015, raportul procedurii nr. 21798 / 20.07.2015 și adresele nr. 22085 / 22.07.2015 prin care s-a comunicat ofertanților rezultatul procedurii. În urma primirii adresei nr. 22085 / 22.07.2015, Asocierea A a depus la CNSC o contestație la prezenta procedură, înregistrată cu nr. 23434 / 05.08.2015.
Cu adresa nr. 26672/10.09.2015 s-a înregistrat la Primărie, Decizia CNSC nr. 1466/ C1 / 1466 / 03.09.2015 referitoare la contestația depusă de Asocierea A., prin care s-a dispus reluarea procedurii de achiziție publică prin reevaluarea ofertelor, cu respectarea dispozițiilor legale, a documentației de atribuire și a celor cuprinse în motivarea acesteia.
Pentru a respecta Decizia CNSC nr. 1466 / C1/ 1460 / 03.09.2015 și în conformitate cu art.78 din HG nr. 925 / 2006 Autoritatea contractantă a întocmit procesul verbal de reevaluare nr.
27297 / 17.09.2015 în care hotărăște să reevalueze ofertele depuse de către ofertanți și să solicite
clarificări, dacă va fi necesar.
Pentru a respecta Decizia CNSC nr.1466 / C1 / 1466 / 03.09.2015, precum și datorită faptului că în Documentația de atribuire s-au solicitat prețuri unitare, comisia de evaluare a hotărât să reanalizeze ofertele financiare ale celor trei participanți la procedura și să compare preturile ofertate de aceștia pentru fiecare articol din devizele de lucrări. La procesul verbal de reevaluare nr.27297/ 17.09.2015, s-a anexat evaluarea ofertelor financiare ale celor trei ofertanți la procedură.
Având în vedere prețurile/tarifele prezentate în listele cu cantitățile de lucrări pe categorii
de lucrări, precum și fisele de fundamentare (analizele de preț) pentru toate lucrările ofertate de toți participanții la procedură, comisia de evaluare a constatat că sunt câteva operații la care există diferențe mari de preț între aceștia. Deasemenea, s-a constatat că la fiecare dintre cei trei ofertanți există articole la care nu s-au ofertat preturi pentru toate elementele de cheltuieli, respectiv manoperă, utilaje, transport.
Prin adresa nr. 27902/23.09.2015 s-a solicitat ofertanților să clarifice situațiile menționate până la data de 28.09.2015, ora 1600.
Analizând documentele justificative ale ofertanților, comisia de evaluare a constatat că Asocierea A.nu a respectat rețetele de materiale pentru unele dintre articolele pentru care s-au solicitat clarificări și /sau nu justificat unele dintre tarifele ofertate, sau au folosit o altă tehnologie pentru execuția unei lucrări.
Autoritatea contractantă apreciază că nu a încălcat niciunul dintre principiile prevăzute la art. 2 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, încheind contractul cu ofertantul care a îndeplinit criteriul prețului celui mai scăzut demonstrând respectarea principiului eficienței utilizării fondurilor publice.
Plângerea este întemeiată și va fi admisă pentru următoarele considerente:
Petenta a investit instanța cu trei chestiuni:
1.Să verifice motivele pentru care autoritatea contractantă și Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor a considerat oferta sa ca neconformă și să constate că acestea nu sunt date.
2.Să constate că justifica interes în fața Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor în a solicita verificarea conformității ofertei depuse de Asocierea S chiar în condițiile în care oferta proprie era considerată neconformă și
3.Reținând existența interesului, să verifice aspectele de neconformitate ale ofertei Asocierii S evocate în contestația la CNSC și în plângerea la hotărârea acestuia din urmă, cu consecința anulării raportului procedurii de atribuire și a actelor consecvente în sensul constatării conformității ofertei Asociației A și declarării ei drept câștigătoare, iar în subsidiar obligarea autorității contractante la aplicarea disp. art. 209 alin. 1 lit. a) din OUG nr.34/2006.
1.Verificând motivele pentru care oferta petentei a fost declarată neconformă, Curtea reține că soluția CNSC este legală și temeinică, în considerarea motivului de neconformitate indicat la punctul j) din adresa de comunicare a rezultatului procedurii.
Astfel, deși prin adresa nr.27902/23.09.2015, petentei i-au fost solicitate expres clarificări cu privire la "analiza de prețuri și documente justificative care au stat la baza alcătuirii acestora (contracte, facturi, etc.) pentru următoarele lucrări (…)";, contestatoarea nu a depus această analiză cu privire la electropompa monoetajată de joasă presiune, instalația de preparat nisip stabilizat și transportatorul cu bandă, lucru recunoscut atât prin contestația la Consiliu cât și prin plângerea introdusă în instanță.
Întrucât chiar și pentru un singur motiv de neconformitate, soluția autorității contractante de respingere a ofertei ca fiind neconformă se justifică, Curtea nu va analiza celelalte motive avute în vedere prin raportul procedurii.
2.Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor reține că petenta nu justifică interes legitim în contestarea ofertei declarate câștigătoare motivat de faptul că și în condițiile în care această ofertă ar fi declarată neconformă, acest lucru nu ar conduce la declararea propriei oferte ca admisibilă și în consecință, câștigătoare.
Dar Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor își pornește argumentația de la o premisă falsă, aceea că interesul de care face vorbire art. 255 din O.U.G. nr.34/2006 este atribuirea contractului de achiziție publică. Or, dacă, fără îndoială, atribuirea contractului este obiectivul final al participării la o procedură de achiziție publică, obiectivul unui participant a cărui ofertă a fost declarată neconformă se metamorfozează natural în acela ca obiectul achiziției publice să nu poată fi realizat, respectiv ca procedura să nu aibă un câștigător, pentru ca în ce privește același obiect să se desfășoare o nouă procedură la care să poată participa cu o nouă ofertă, de această dată admisibilă sub aspectul conformității. Iar din această perspectivă, petenta se încadrează în categoria persoanei vătămate prev. de art. 255 alin. 2 pe de o parte pentru că a avut un interes legitim în legătură cu procedura de atribuire, iar pe de altă parte, pentru că finalizarea procedurii de achiziție prin atribuirea contractului unui contracandidat face ca lucrarea în discuție să nu mai facă obiectul unei alte proceduri la care ar putea participa cu șanse de a câștiga, aceasta deși actul autorității contractante de a declara câștigătoare o ofertă concurentă ar putea fi nelegal tocmai în considerarea unei neconformități pe care Consiliul o validează fără a o cerceta, încălcând principiul transparenței și egalității de tratament stabilită prin prev. art. 2 lit. b) și d) din O.U.G. nr. 34/2006.
În consecință , reținând că petenta justifică interes în a solicita analiza conformității ofertei declarată câștigătoare, Curtea reține că hotărârea Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor este nelegală sub acest aspect și în consecință va proceda ea însăși la analiza criticilor formulate de petentă cu privire la această ofertă.
3. Examinând oferta depusă de Asocierea S. din perspectiva criticilor de neconformitate evocate de Asocierea A., Curtea reține că, într-adevăr, autoritatea contractantă trebuia să procedeze la excluderea din procedură a Asocierii S direct în baza celor reținute de Consiliu prin decizia nr.1466/C1/1466 din 3.09.2015, aceasta în considerarea faptului că Asocierea S. a ofertat tariful mediu la 6 lei/h pentru toate meseriile implicate în executarea lucrărilor precum și cheltuielile cu munca vie de 4,52 lei/h, respectiv 4 lei/h în analizele de preț aferente motocompresorului mobil, respectiv plăcii vibratoare cu motor cu ardere internă, încălcând prevederile art. 1 alin. 2 din H.G. nr. 1091/2014, conform cărora salariul minim garantat în plată este, începând cu 1.07.2015, de 1050 lei lunar, reprezentând 6,225 lei/oră, decizia Consiliului nefiind contestată la instanță sub aspectul acestor mențiuni.
În raport de cele mai sus reținute, Curtea urmează a anula raportul procedurii în ceea ce privește conformitatea ofertei depusă de Asocierea S., autoritatea contractantă urmând a reanaliza ofertele cu reținerea existenței motivelor de neconformitate pentru ambele propuneri rămase în competiție, cu observarea dispozițiilor art. 209 alin. 1 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.
| ← Cerere reexaminare amendă judiciară. Inadmisibilitatea apelului | Achiziţie publică. Termen de formulare a plângerii.... → |
|---|
