Retract litigios. Cine-l poate propune? Reclamantul sau pârâtul?

Comentarii

0

(Art. 1402 şi 1403 C. civ.). Probă cu martori. Dovedirea unei convenţii. Lipsă de început de probă scrisă. Inadmisibilitate. (art. 1191 C. civ.). Hotărâri preparatorii. Când pot fi atacate. (Art. 32 C. pr. civ.). Garanţie. Evicţiune. Avere dotală. Lipsă de manopere frauduloase. (Art. 998 şi 1248 C. civ.). (1)

a) Retractul litigios poate fi propus numai de pârât;

b) Dovedirea unei convenţii nu se poate face cu martori, în lipsă de început de probă scrisă. Nepronunţarea Curţii, în această situaţie, asupra cererii probei cu martori nu constituie o omisiune esenţială;

c) Hotărârile preparatorii trebuie atacate o dată cu fondul;

d) O femeie ale cărei bunuri se află, în momentul contractării, sub regim dotai, nu poate angaja valabil bunurile sale, dacă n-are consimţământul soţului.

(CAS. /, 13 mai 1925 Decizia nr. 1205 din 13 mai 1925)

CURTEA,

Văzând motivele I şi II de recurs:

«Violarea art. 1402 C. civ. şi art. 247 C. pr. civ. cu eroare grosieră de fapt şi denaturarea atât a intervenţiunii, cu data de 6 mai 1913, cât şi a situaţiei legale a părţilor angajate în proces.

Curtea de Apel din Galaţi deduce din intervenţia făcută la 6 mai 1923 în procesul pendinte la Tribunalul Putna, între d-na D. şi ceilalţi moştenitori ai defunctului S. G., că Z. a devenit reclamant faţă de părţile în proces şi că astfel nu este în drept să exercite retractul cesionarilor de drepturi litigioase.

Curtea denaturează intervenţia şi-i substituie o cauză şi un obiect străin de condiţia ei.

Intervenţia cu data de 6 mai 1913 avea, într-adevăr, două părţi cu totul deosebite. în prima parte Z. cerea să fie chemat în instanţă în locul autoarelor sale E. şi E. G. pârâte în proces, cu titlu de cumpărător al moşiei C., ce stăpânise de la ele ca proprietate distinctă şi exclusivă. El înţelegea, prin urmare, în calitate de succesor particular, să continue situaţiunea lor în drept şi de fapt, faţă de procesul intentat de d-na D. şi invoca numai motivele

de apărare ale autoarelor sale. Legalmente, această cerere nu constituia o intervenţie şi nici nu-i atribuia rolul de reclamant fiindcă cu încerca nimic împotriva reclamantei sau celorlalte părţi.

în a doua parte a intervenţiunii, Z. intervenea ca persoană străină pentru a se apăra de călcarea unei proprietăţi vecină cu aceea cumpărată de d-rele E. şi E. G. şi pentru această parte a intervenţiei el era tot defendor, se apăra contra pretenţiilor reclamanţilor, invocând pe lângă drepturile autoarelor sale şi drepturi personale.

Curtea confundă interesele şi obiecţiunile deosebite ale cererii lui Z. şi prin exces de putere şi denaturare îl consideră pe reclamant, pentru că opunea motive de apărare contra acţiunii d-nei Dunca, cum ar fi făcut şi autoarele sale şi cum ar fi putut face şi d-sa.

Onorata Curte violează art. 1402 C. civ. fiindcă refuză să-l aplice în favoarea lui Z., pe care îl consideră ca reclamant, deşi era în instanţă ca defendor în locul autoarelor sale în apărarea unui drept ce se ataca prin acţiunea principală; mai violează şi art. 427 C. pr. civ. transformând pe Z. în defendor şi parte în proces, într-un reclamant sau intervenient principal.

2. Violarea art. 728 şi urm. C. civ. combinat cu art. 1403 C. civ. omisiune esenţială.

Onorata Curte, plecând de la principiul riguros că un proces de ieşire din indiviziune nu implică caracterul litigios de care se ocupă art. 1403 C. civ., argumentează mai departe că această operaţiune îşi schimbă natura (adică devine litigioasă) dacă o parte contestă calitatea de moştenitor sau pretinde că ar fi proprietar exclusiv ai bunului pretins în devălmălşie. Prin aceasta - zice Curtea - în ceea ce în general se numeşte acţiune de partaj, defendorul devine reclamant şi numai din acel moment împărţeala se schimbă într-o petiţiune de ereditate sau o acţiune de revendicare, într-un proces, într-un litigiu.

în drept şi după tradiţia română, acţiunea în împărţeală, satisfăcând interese comune tuturor coproprietarilor, fiecare parte este şi defendor, şi reclamant. Nu este însă mai puţin adevărat că contestarea indiviziunii asupra lucrului, opusă ca mijloc de apărare, nu schimbă situaţia juridică a părţilor, fiecare rămânând cu rolul pe care l-a avut în instanţa şi procedura angajată.

Cu toate acestea, Onorata Curte îl face pe Z. reclamant fiindcă a arătat motivele de apărare contra acţiunii d-nei D., ceea ce este inadmisibil în drept şi în aplicarea normală a regulilor de procedură pentru judecata acţiunilor.

Teoria Onoratei Curţi însă ar duce şi la rezultatul inadmisibil că în acţiunile de împărţeală în care s-ar contesta fondul dreptului fie din punct de vedere al calităţii, fie al efectului, nici n-ar fi posibil juridiceşte retractul, pe motiv că fiecare parte este reclamantă pentru dreptul ce îl apără.

în al doilea rând, Onorata Curte omite a se pronunţa asupra motivelor esenţial de apărare, că, independent de aşa-numita cerere de intervenţiune a lui Z., procesul pornit de d-na D. era de la început litigios, deoarece moşia C. se stăpânea în mod exclusiv de d-rele E. şi E. G. Invocăm ca dovadă pentru aceasta actul de vânzare transcris sub nr..., declaraţia d-nelor D. şi V. prin care recunoşteau stăpânirea şi în sfârşit acţiunea şi sechestrul judiciar etc., etc.

Onorata Curte nu discută apărarea noastră asupra acestui punct şi nici nu examinează actele din care rezultă că acţiunea d-nei D. deschidea de la

început discuţia asupra contestării indiviziunii pentru moşia C., stăpânită şi posedată exclusiv de d-rele G. şi după vânzare de d-l. Z. ca cumpărător».

Având în vedere decizia atacată cu recurs din care se constată că intimata E. D., reprezentată azi prin cesionarul ei L. C., a chemat în judecată pe fraţii şi surorile sale spre a se împărţi în nouă părţi un rest din averea imobiliară, moşia C., rămasă pe urma defunctului lor tată S. G., avere care nu ar fi fost cuprinsă într-un partaj anterior ce a avut loc între moştenitori.

Că această instanţă de partaj suplimentar a făcut cerere de intervenţie recurentului A. Z. şi a cerut să se scoată din masa de împărţeală această moşie, deoarece o parte este proprietatea sa dobândită prin prescripţie, asupra căreia defunctul S. G. nu avea nici un drept, iar altă parte ar fi fost proprietatea exclusivă a fiicelor acestuia, E. şi E. G., de la care dânsul a cumpărat-o prin act autentic şi transcris la nr. 5519/912 la Tribunalul respectiv, iar în urmă în cursul instanţei şi-a redus pretenţiile sale numai la calitatea de proprietar exclusiv al moşiei în litigiu, şi cumpărător al ei de la E. şi E. G., care ar fi fost proprietare exclusive ale acestei moşii.

Având în vedere că în cursul judecăţii doi dintre moştenitori şi anume G. şi I. G. şi-au cedat drepturile lor succesorale lui D. N. Moroianu, iar în urma decesului acestuia drepturile au trecut asupra intimaţilor de azi L. M. şi Dr. N.; că alţi doi comoştenitori şi anume C. V. şi-au cedat şi ele drepturile lor, care au trecut intimatului L. C.

Că înaintea Curţii de Apel recurentul Al. Z. a declarat că exercită, conform art. 1402 C. civ.., retractul litigios în contra celorlalţi cesionari, L. C., L. M. şi dr. N. oferind plata preţului cumpărării lor, şi a cerut scoaterea acestora din cauză.

Că această cerere a fost respinsă de Curtea de Apel pentru motivul că recurentul Al. Z. a intervenit în instanţa de partaj în calitate de reclamant, revendicând pentru sine în mod exclusiv întreaga avere succesorală, şi că un reclamant nu are calitatea de a exercita retractul litigios.

Că prin această soluţie, pretinde azi recurentul prin motive de recurs, Curtea de Apel denaturează cererea sa de intervenţie, căci el intervenea în calitate de defendor atât în cererea prin care pretindea că o parte din moşie este proprietatea sa încălcată de S. G., tatăl părţilor în proces, cât şi în acea parte a cererii sale prin care a revendicat ca succesor cu

titlu particular al autoarelor E. şi E. G., proprietare şi posesoare exclusive ale moşiei a cărei împărţeală se cerea şi că, prin violarea art. 228,1402 şi 1403 C. civ., Curtea de Apel îi refuză mijlocul de apărare al retractului litigios, deşi în instanţă avea rol de pârât care nu făcea decât să-şi susţină mijloacele de apărare în contra acţiunii intentată de E. D.

Considerând că, prin motivele de recurs, recurentul Al. Z. nu se plânge de vreo nesocotire a legii de către Curtea de Apel atunci când afirmă prin decizia de faţă că numai pârâtul dintr-un proces are calitatea de a exercita retractul litigios, iar nu şi reclamantul, şi deci singura chestiune rămasă azi în discuţie este de a se şti dacă recurentul Al. Z., intervenind în procesul de împărţeală intentat de E.

D., are, în urma cererii sale de intervenţiune, o calitate de reclamant sau pârât.

Considerând că, prin intervenţia sa, reclamantul Al. Z. tinde să stabilească cu ocazia procesului de partaj dintre moştenitori că imobilul adus la masa de împărţeală îi aparţine lui în mod exclusiv şi că nu trebuie pus la masa de împărţit.

Că el, nefiind chemat de nimeni în instanţa de partaj ca deţinător al acestei averi, şi dacă totuşi, în loc de a-şi păstra situaţiunea sa de terţă persoană, a intervenit în interesul său personal pentru ca averea să i se recunoască numai lui în mod exclusiv, cu excluderea tuturor moştenitorilor, urmează că exercită ca rol, în instanţă, pe acel de reclamant, căci calitatea de reclamant reiese din dreptul ce voia să valorifice în instanţă.

Că este adevărat că, în calitate de succesor cu titlu particular al lui E. şi E. G., dânsul nu putea pretinde mai mult decât autoarele sale, dar din acest principiu privitor la fondul procesului nu se poate trage concluzia că şi sub raportul procedurii de judecată în cererea sa de intervenţiune recurentul ar fi luat rolul de pârât pe care îl aveau autoarele sale chemate numai ca moştenitoare ale defunctului S. G. şi despre care nu s-a făcut dovada că ar fi formulat în acest proces vreo pretenţie în afară de dreptul de moştenire al tatălui lor, drept care, de altfel, nu li se contestase; că aceasta cu atât mai mult cu cât în instanţă recurentul a declarat că nu înţelege a sta în calitatea autoarelor sale de moştenitoare a defunctului S. G., ci în calitatea de exclusive proprietare, ba chiar pretinde şi drepturi proprii, în afară de acelea ale autoarelor sale sau ale tatălui lor.

Că, de aceea, cu drept cuvânt, Curtea de Apel îl consideră ca reclamant şi, respingându-i în aceste împrejurări excepţia retractului litigios ridicată contra celorlalţi cumpărători, nu săvârşeşte violările de lege enunţate prin motivele de recurs de mai sus, care urmează a se respinge, totodată şi exercitarea retractului la această înaltă Curte propusă azi de recurent.

Asupra motivului 5 de recurs:

«Omisiune esenţială şi violarea dreptului de apărare.

Am arătat înaintea Onoratei Curţi că autoarele mele E. şi E. G. au dobândit moşia care face obiectul litigiului în urma unei înţelegeri cu ceilalţi coerezi, moştenitori între aceştia cu ocazia partajării averii numitului defunct în 1906.

Prin această înţelegere toţi erezii defunctului G. au convenit să lase în stăpânirea surorilor E. şi E. G. acest teren pe care defunctul îl stăpânea pe nedrept prin uzurpări prin proprietăţile vecine, în schimbul altor avantaje pe care fiecare din coerezi le-a avut, în afară de părţile atribuite prin actul de partaj încheiat în 1906. Această convenţiune verbală, în afară de cuprinsul actului de partaj, am cerut s-o dovedesc cu martori, singurul mijloc de probă ce îl putem administra şi care este perfect admisibil, fiind vorba de a stabili convenţiuni între terţe persoane.

Onorata Curte de Apel nu se pronunţă nicidecum asupra acestui motiv de apărare a cărui importanţă era evidentă pentru soluţiunea dată litigiului de Onorata Curte.

Prin acest mod de a judeca Onorata Curte comite o evidentă omisiune esenţială şi o evidentă violare a dreptului de apărare».

Considerând că recurentul Al. Z., în calitate de succesor cu titlu particular al autoarelor sale E. şi E. G., nu putea dovedi titlul acestora de proprietare exclusive a moşiei în litigiu decât prin aceleaşi mijloace de probă ca şi autoarele sale.

Că deci pretenţiunea sa, că autoarele sale ar fi devenit proprietare ale moşiei pe temeiul unei convenţiuni intervenite între ele şi ceilalţi moştenitori, nu putea fi dovedită prin proba testimonială decât dacă ar fi existat un început de probă scrisă din partea tuturor moştenitorilor care au luat parte la pretinsa convenţiune.

Că întrucât azi, prin motivul de recurs, nu se pretinde că recurentul Al. Z. ar fi cerut dovada cu martori pentru completarea unui început de probă

scrisă, urmează că astfel cum era cerută, fără început de probă scrisă, era inadmisibil pentru dovedirea menţionatei convenţiuni şi deci omisiunea Curţii de Apel de a se pronunţa asupra cererii sale de a i se admite dovada cu martori spre a dovedi convenţia pe baza căreia autoarele sale au devenit proprietare nu are un caracter esenţial şi nu poate atrage anularea hotărârii.

Asupra motivului 6 de recurs:

«Violarea art. 327 C. pr. civ. şi exces de putere.

D-na M. D. M., pentru prima oară, în apel a cerut să se declare anulat şi fără valoare actul prin care d-sa garantează pe d-l Al. Z. de paşnică proprietate şi posesiune asupra imobilului în litigiu pe care Z. îl cumpărase de la surorile sale E. şi E. G. La prima instanţă, d-na M. M. nu a fost chemată în mod regulat în ziua când s-a pronunţat hotărârea, fiindcă fusese scoasă din proces, cu toată opunerea lui Z., după cererea adversarilor, în ziua de 2 ianuarie 1922 şi d-na M. nici nu s-a opus la această cerere şi nici nu a făcut cererea de intervenţiune la partajul care o interesa atât de mult.

în atare situaţiune, Al. Z. a cerut Onoratei Curţi să respingă această cerere care constituia o cerere, făcută pentru prima oară în apel, privându-l astfel de beneficiul celor două grade de jurisdicţiune şi violând dispoziţiunile art. 327 C. pr. civ.

Onorata Curte respinge acest mod de apărare al lui Z. pe motiv că d-na M. nu a fost citată la pronunţarea hotărârii şi deci, pretinde Curtea, nu a putut formula o asemenea cerere la prima instanţă, deşi figurase în proces ca parte litigantă până în ajunul pronunţării hotărârii, adică până la 2 ianuarie 1922, şi deci acceptase această situaţiune şi nu făcuse cererea de intervenţiune la Tribunal conform dispoziţiunilor art. 758 C. civ. Că cererea sa de amânare este un motiv de apărare la combaterea făcută de Z. în apărarea sa, deci Z. nu cerea nimic în contra d-nei M. Că, în fine, în instanţă de partaj se pot vida pe această cale toate pretenţiunile ce au moştenitorii unii contra altora, fără să se respecte beneficiul celor două grade de jurisdicţiune, drept pe care, de altfel, Onorata Curte îl aplică numai când este vorba de petenţiunile d-lui Z. în contra d-nei M.

Acest mod de a judeca al Onoratei Curţi de Apel constituie cea mai flagrantă violare a art. 372 C. pr. civ. şi învederat exces de putere.

Onorata Curte de Apel mai violează aceste reguli de procedură şi atunci când primeşte o parte care nu a figurat la pronunţarea hotărârii primei instanţe să facă apel în contra acestei hotărâri şi să ia parte principală în apelul celorlalte părţi din proces, formulând pretenţiuni noi, care fuseseră formulate în instanţa primă.»

Având în vedere că în contra hotărârii primei instanţe a făcut apel la Curtea de Apel şi intimata M. M., care pretindea că unul din cele 9 loturi îi aparţine dânsei şi că deci eronat Tribunalul a scos-o din cauză şi a atribuit lotul său recurentului Al. Z.

Că recurentul Al. Z. s-a opus la admiterea acestui apel pentru motivul că intimata M. M., scoasă din cauză la prima instanţă, nu a luat parte la pronunţarea hotărârii, iar prin apelul ei tindea să se anuleze în prealabil o obligaţiune pe care M. M. o contractase faţă de el şi anume de a-i garanta vânzarea făcută de surorile ei, E. şi E. G., precum şi liniştita posesiune a averii cumpărate, chestiuni care sunt cereri noi, ce nu pot fi formulate direct în apel, iar azi, prin motivul de recurs, pretinde că prin violarea art. 327 C. pr. civ. Curtea de Apel a admis apelul intimatei M. M. şi i-a recunoscut dreptul de moştenire asupra unuia din cele două loturi.

Considerând că în cauză, constatat fiind că intimata M. M. a fost chemată în instanţă, însă Tribunalul, printr-o încheiere premergătoare, a scos-o din cauză, cu drept cuvânt decide Curtea de Apel că intimata, neputând apela încheierea prin care a fost scoasă din cauză decât o dată cu hotărârea dată asupra fondului afacerii, era în drept să apeleze această din urmă hotărâre şi să ceară ca în apel să i se recunoască dreptul său de succesiune asupra unuia din aceste 9 loturi.

Că este neîntemeiată afirmaţiunea recurentului Al. Z. că obligaţiunea de garanţie pe care intimata M. M. o avea faţă de el nu putea fi discutată de-a dreptul în instanţa de apel, căci în această excepţiune intimata M. M. avea rolul de pârâtă şi nu făcea decât să se apere în instanţa de apel.

Că deci motivul de recurs e neîntemeiat.

Asupra motivelor 7 şi 8 de recurs:

«Violarea principiului «Qui doit garantir ne peut evincer» - cine trebuie să garanteze nu poate să evingă - greşita aplicaţiune a art. 1248 C. civ. şi exces de putere.

Am arătat că d-na M., conform actului din 1912, este obligată să mă garanteze în paşnica proprietate şi posesiune a imobilului care formează obiectul litigiului şi pe care eu l-am cumpărat de la surorile

sale cu buna ştiinţă a d-nei M., care mi-a garantat de orice evicţiune. în astfel de împrejurări este sigur că acela care nu putea evinge mai puţin, este tocmai d-na M. M., care nu putea avea în contra mea nici un fel de acţiune în anularea actului de garanţie şi deci în revendicarea porţiunii de teren ce reclamă de la mine, pe baza principiului că cine trebuie să garanteze nu poate să evingă.»

Onorata Curte înlătură aplicaţiunea acestui principiu prin greşită aplicaţiune a art. 1248, fără să se ţină seama că bunul litigios nu mai era dotai în momentul când evicţiunea se producea».

8. «Violarea art. 998 şi următoarele C. civ. combinat cu art.1248 C. civ. Exces de putere. Nemotivare.

în orice caz, am susţinut că cererea d-nei M. nu poate fi admisă pe temeiul pe care era susţinută, deoarece dovedeam că d-sa a comis faţă de mine prin garantarea de evicţiune ce-mi dăduse în momentul cumpărării imobilului în litigiu manopere de natură dolosivă care constituie un delict civil. Or, este cert în drept că femeia îşi aranjează chiar bunurile sale dotale prin delictele sau quasi-delictele ce comite în timpul mariajului.

Onorata Curte, pentru a înlătura acest mod de apărare al meu, pretinde că fapta unei persoane de a induce în eroare pe o altă persoană pentru a obţine avantaje pentru sine sau pentru persoane din familia sa nu constituie o manoperă de natură dolosivă şi deci un delict civil, ceea ce evident constituie o nemotivare.

Onorata Curte, prin acest mod de a judeca, comite o violare a art. 998 şi urm. C. civ., combinat cu 1248 şi o nemotivare suficientă.»

Având în vedere că înaintea Curţii de Apel recurentul Al. a susţinut că întrucât intimata M. M., a garantat vânzarea ce i-au făcut-o surorile sale E. şi

E. G. şi liniştita posesiune a moşiei, căci acel care garantează nu poate evinge.

Că însă Curtea de Apel a respins acest mijloc de apărare pentru motivul că la data garantării vânzării intimata M. M. era căsătorită sub regimul dotai şi cu stipulaţiune prin contractul său matrimonial că devin dotale şi bunurile sale viitoare, astfel că chiar dacă garanţia ar fi considerată ca o cesiune a drepturilor sale succesorale, încă ea este nevalabilă pe temeiul art. 1248 C. civ.

Că astăzi, se pretinde de recurent, prin această soluţie Curtea de Apel violează art. 1248 C. civ.,

căci intimata era divorţată în momentul când se judeca la Curtea de Apel şi, dacă bunul era dotai în momentul garantării, nu mai era dotai în momentul executării convenţiei; că, în afară de aceasta, intimata a întrebuinţat manopere dolosive faţă de recurent la data garantării, iarfemeia îşi angajează averea dotală prin delictele sau quasi-delictele săvârşite în timpul căsătoriei.

Considerând că, necontestat fiind în cauză că, în momentul contractării pretinsei garanţii, intimata M. M. posedă numai avere dotală şi tot dotale deveneau şi bunurile sale viitoare care nu puteau face deci obiectul unei înstrăinări decât sub sancţiunea nulităţii prevăzute de art. 1248 C. civ., acest viciu iniţial al garanţiei invocate, nu era acoperit prin faptul desfacerii căsătoriei; că intimata nefiind deci valabil obligată la garanţie, iar pe de altă parte Curtea de Apel constatând în mod suveran că nu i se pot imputa intimatei manopere dolosiv în dauna recurentului, cu drept cuvânt Curtea de Apel îi recunoaşte dreptul de a pretinde averea în discuţiune.

Că motivele de recurs sunt neîntemeiate.

Asupra motivului 9 de recurs:

«Violarea art. 327 C. pr. civ. şi exces de putere.

Ca apărare subsidiară la reclamaţia d-nei M., am cerut să mi se dea ca despăgubiri suma de 700.000 lei, valoarea daunelor ce încerc din cauza nerespectării obligaţiunii de garanţie, care este contractată de d-na M. în mod perfect valabil din momentul ce fusese făcută în regulă.

Onorata Curte pretinde că această cerere nu o pot face pentru prima oară în apel, deşi este inexact în drept, căci cererea mea constituia o cerere reconvenţională cu care voiam să mă apăr şi să micşorez gravitatea consecinţelor acţiunii d-nei M., ceea ce este cu totul admisibil în drept, mai cu seamă că această cerere o făceam pentru prima oară în apel, în urma situaţiunii noi care se crease prin apelul d-nei M. şi prin pretenţiunile formulate de d-sa prima oară în apel.

Onorata Curte, prin modul său de a judeca, aplică în mod greşit art. 327, judecând că cererea d-nei M., care era formulată pentru prima oară în apel, se poate face deoarece este un mijloc de apărare, că nu se poate face o cerere pentru prima oară în apel, deşi art. 327 permite formal aceasta prin ultimul său aliniat.

«Prin modul său de a judeca Onorata Curte mai violează art. 327 şi comite un nou exces de putere».

Considerând că recurentul Al. Z., care îşi întemeia la prima instanţă pretenţiunile sale în contra intimatei M. M. pe obligaţiunea de garanţie ce aceasta ar fi contractat faţă de dânsul, nu a pretins acolo ca, dacă garanţia n-ar fi executată de debitoarea sa, să fie obligată la plata sumei de 700.000 lei daune.

Că această cerere de despăgubiri, fiind formulată de recurent pentru prima oară înaintea Curţii de Apel, cu drept cuvânt Curtea

de Apel decide că este o cerere nouă, inadmisibilă conf. art. 327 C. pr. civ. şi deci respingând-o ca atare nu violează acest text de lege, cum neîntemeiat se pretinde prin acest motiv de recurs.

Văzând că recurentul a renunţat la motivele 3 şi 4 din recurs.

Pentru aceste motive respinge recursul.

(1) Cap. I. Istoric şi consideraţiuni generale. Retractul litigios îşi găseşte originea în dreptul roman. La originea instituţiunilor de drept roman, retractul a fost creat spre a împiedica cesiunea acţiunilor aşa-numite divizorii.

Mai târziu, printr-o serie de legi dintre care două mai cunoscute, legea per diversas şi legea Ab Anastasio, s-a stabilit principiul că un cesionar de drepturi litigioase nu poate avea acţiune contra debitorului cedat decât numai până la concurenţa sumelor realmente plătite de dânsul plus procentele. (Binoche, Dictionnaire de proced. civ. et come. v. Droits litigieux, no. 2; Accarias, Precis de droit romain, 11, no. 642; Pandegtes fr. v. Cession de droits litigieux, no. 75-76).

Explicaţia istorică a acestei instituţii juridice care se numeşte retractul litigios este dorinţa ce a însufleţit pe legiuitorii tuturor vremurilor, începând cu epoca îndepărtată a dreptului roman, ca să pună o stavilă speculanţilor de procese care, devenind cesionari ai unor asemenea drepturi pe preţuri derizorii, urmăreau fără milă pe debitori şi despuiau în acelaşi timp într-un scop de vil câştig pe cedaţi de o mare parte a drepturilor ce puteau legitim reclama în justiţie.

în operaţiunea juridică a retractului litigios deosebim doi factori: retractantul, adică acela care invocă beneficiul retractului spre a închide procesul, şi retractatul, adică acela în contra căruia retract este invocat şi care va abandona forţat în urma acestei excepţiuni situaţia sa de titular al dreptului litigios, situaţie în care urmează să se substituie retractantul.

Principiul retractului litigios admis de codul civil francez prin art. 841, în materie succesorală, nu a fost reprodus de redactorii codului nostru civil.

în adevăr, în sistemul Codului civil fr. orice persoană, chiar dacă este rudă cu defunctul, dar care nu este chemată la succesiunea lui şi căreia unul dintre coerezi i-a cedat drepturile succesorale, poate fi îndepărtată din instanţa de partaj fie de către toţi coerezii, fie numai de către unul singur dintre aceştia, dacă i se plăteşte preţul cesiunii.

Codul civil francez mai prevede în art. 1408 alin. 2 retractul de indiviziune în materie de comunitate legală între soţi. Această materie este însă cu totul străină codului nostru civil, care a eliminat regimul comunităţii legale ca incompatibil cu tradiţiile juridice şi cu moravurile ţării noastre.

Alexandresco, aprobând desfiinţarea retractului succesoral şi a retractului de indiviziune de către legiuitorul român, spune că ar fi fost logic să se desfiinţeze şi retractul litigios, deoarece şi în privinţa lui există aceleaşi motive ca şi acelea ce au militat pentru înlăturarea celor două dintâi retracte şi anume: faptul că aceste retracte constituie o adevărată expropriere nejustificată de nici o consideraţie de utilitate publică, iar pe de altă parte, prin exerciţiul retractului se aduce o atingere principiului modern al libertăţii convenţiilor. (Alexandresco, VIII, p. I848 şi 859).

Retractul iitigios, analizat în natura lui intimă, este dreptul acordat de lege unei persoane de a lua asupra sa cumpărarea făcută de un altul, substituindu-se în drepturile cumpărătorului fără voia acestuia.

Acela care exercită retractul nu devine proprietarul unui drept de creanţă în temeiul unei convenţii translative de proprietate, ci invocă numai o excepţie extinctivă contra titularului unei creanţe ce se execută contra sa.

Această excepţie nu are ca efect să atragă rezilierea contractului de vindere a creanţei, ci numai să schimbe persoana cumpărătorului. (Planiol, loc. cit.) Retractul a fost chiar caracterizat în jurisprudenţă ca o cesiune forţată. (T. Gorj. Dreptul 11/1910, p. 92).

După alţi autori, retractul nu poate avea caracterul unei cumpărări făcute de debitorul care îl exercită, ci al unei cereri care tinde la rezoluţiunea unui contract preexistent.

Această rezoluţiune este cerută de pârât în baza unui drept propriu ce-i conferă legea, astfel încât pârâtul nu este un ayant-cause al cesionarului. (Laurent, XXIV, No. 604-606; Guillouard, Vente et Echange, II, No. 908).

Retractul litigios este deci facultatea acordată de lege aceluia în contra căruia se reclamă un drept litigios vândut să înlăture, în cazul când dreptul ar fi recunoscut de justiţie, pe cumpărător, substituindu-se lui graţie acestei excepţii care stinge procesul (Baudry et Saignat, Vente et Echange, No. 911).

S-a spus în doctrină, şi cu drept cuvânt, că teoria retractului litigios este o anexă şi o urmare firească a teoriei contractului de vânzare. (Planiol, II, ed. lll-a, No. 1647).

Este ştiut că toate drepturile litigioase, mobiliare sau imobiliare, corporale sau incorporale, pot să fie vândute, cu singura restricţiune pe care art. 1309 C. civ. o edictează în privinţa magistraţilor şi avocaţilor, cărora le este formal interzis să se facă cesionari de drepturi litigioase, ce sunt de competenţa Curţii de Apel în circumscripţia căreia îşi exercită funcţiunile.

Contractul de vânzare al unor drepturi litigioase poate, după împrejurări, îmbrăca un caracter comutativ sau un caracter aleatoriu.

El se prezintă sub aparenţa unui contract comutativ atunci când vânzătorul garantează existenţa şi realizarea drepturilor litigioase vândute deoarece, în acest caz, conform definiţiei conţinute în art. 947 C. civ., obligaţiunea uneia dintre părţi reprezintă echivalentul obligaţiunii celeilalte.

Atunci însă când vânzătorul nu ia asupra sa şi o asemenea garanţie, contractul are un caracter aleatoriu, deoarece echivalentul la care are dreptul cumpărătorul, ca prestaţie corelativă pentru preţul plătit, atârnă de un eveniment viitor şi incert. (Baudry-Lacantinerie et Saignat, Vente et Echange, No. 914).

Cap. II. Condiţiunile legale necesare pentru exercitarea retractului litigios. Din textul art. 1402 şi 1403 C. civ. rezultă că pentru exercitarea retractului sunt necesare patru condiţiuni:

a) Ca să existe înaintea unei instanţe un proces în chiar momentul când a intervenit cesiunea.

b) Ca acest proces să poarte asupra însuşi fondului dreptului.

c) Ca, în momentul când se invocă retractul, procesul să existe încă.

d) Ca transmiterea dreptului litigios să fi fost făcută în schimbul unui preţ.

Vom analiza, pe rând, fiecare din aceste patru condiţiuni:

Prima condiţiune. Existenţa unui proces în chiar momentul când a intervenit cesiunea.

Această condiţiune nu poate fi considerată ca îndeplinită dacă procesul există de abia în momentul când cesiunea dreptului litigios a fost notificată debitorului cedat.

Procesul trebuie să fi avut deja fiinţă în chiar momentul când consimţământul vânzătorului şi cumpărătorului s-au întâlnit spre a forma convenţiunea de vânzare a dreptului litigios. (Colin et Capitant, II, p. 507; Alexandresco, VIII, p. 864).

S-a decis de unele instanţe că ar fi suficient ca procesul să existe în momentul notificării cesiunii, deoarece art. 1395 C. civ. arată că cesiunea nu devine opozabilă terţilor decât prin notificarea ei către debitor sau prin acceptaţiunea exprimată de acesta printr-un act autentic.

Soluţiunea aceasta este însă cu drept cuvânt criticată.

în adevăr, art. 1402 C. civ. arată categoric că retractul litigios nu poate fi invocat decât numai contra cumpărătorului unui drept litigios. Dacă, deci, nu există litigiu în momentul cesiunii, retractul nu poate fi exercitat, deoarece cesionarul nu a dobândit un drept asupra căruia există o contestaţiune judiciară, ci unul în privinţa căruia nu era nici un indiciu şi nici o aparenţă că ar forma obiectul unui litigiu.

Este indiferent dacă procesul a luat naştere în momentul când cesiunea a fost notificată debitorului. în acel moment, contractul de cesiune era desăvârşit între părţi, iar singura raţiune a notificării era numai de a da cesiunii un caracter de opozabilitate faţă de debitor şi de a-l opri să mai plătească valabil în mâinile cedentului, care era desinvestit de dreptul de proprietate asupra creanţei. (Baudry et Saygnat, op. cit., No. 917; Huc, Cession et Transmission des Creances, II, No. 645 si 646; Desjardins, Du Retrăit des Droits litigieux, No. 68.)

Dreptul dobândeşte un caracter litigios din momentul ce face obiectul unei contestaţiuni în justiţie, indiferent de natura jurisdicţiunii înaintea căreia litigiul este pendent. Pârâtul poate invoca retractul, dacă face dovada că dreptul cedat contra sa era dedus înaintea unei instanţe judiciare, fie civilă, fie comercială, administrativă etc. (Huc. op. cit., No. 623; Baudry et Saignat, op. cit., No. 918).

Numai procesul existent între vânzător şi cumpărător poate da dreptului transmis calificarea de litigios.

Debitorul cedat, chemat ca pârât în instanţă, nu ar putea să pornească el însuşi un proces cu privire la dreptul cedat spre a susţine apoi că, întrucât este vorba de un drept litigios, el poate invoca retractul. (C. Appel Bordeaux, 19 Martie 1841, Pandectes Frangaises Repertoire v. Cession de Droit Litigieux, No. 91).

Această condiţiune esenţială a existenţei unui litigiu angajat nu ar putea fi socotită ca îndeplinită, chiar dacă părţile ar fi recunoscut că dreptul, ce una a transmis alteia, ar avea un caracter litigios.

O asemenea recunoaştere nu ar putea avea nici un efect asupra drepturilor retractantului, care nu a luat parte la convenţie şi faţă de care o simplă apreciere personală, făcută, poate în mod interesat, nu ar putea schimba caracterul intrinsec al obiectului convenţiunii. (Baudry et Saignat, op. cit., No. 915).

înalta noastră Curte de Casaţie s-a pronunţat în acelaşi sens, hotărând că din art. 1402 şi 1403 rezultă că pentru a fi loc la retractul litigios se cere: 1) să existe un proces anterior vinderii şi 2) prin acel proces fondul dreptului chiar să fie contestat; că dacă una din aceste două condiţiuni lipseşte, nu poate fi vorba de un drept litigios. Astfel fiind, oricare ar fi redactarea actului de cesiune, nu este loc la retractul litigios, dacă nu se intentase un proces în momentul cesiunii asupra fondului dreptului. Pentru ca dreptul cedat să fie litigios, nu e de ajuns ca vânzarea să fi fost făcută pe riscul cumpărătorului ori ca ea să aibă un caracter aleatoriu, căci aceste circumstanţe nu constituie procesul şi contestaţiunea despre care vorbeşte legea. (Cas. I 13 ian. 1839, Bul. pe 1893, p. 12).

Simpla intenţiune procesuală nu poate autoriza invocarea retractului. (C. Ap. laşi I, 29 mai 1922, Dreptul, nr. 42/922).

Nu poate fi admisibil retractul atunci când cesiunea s-a făcut într-un moment când exista o simplă cerere de chemare în judecată, care nu a ajuns la cunoştinţa pârâtului şi nici chiar în cazul când pârâtul, având cunoştinţă, nu s-a prezentat să conteste dreptul reclamat contra sa. (C. Ap. laşi II, 11 iunie 1914, Dreptul 1914, p 497; Baudry et Saignat, Vente et Echange, No. 923, p. 940-941).

Nu se poate spune că ar constitui o cesiune de drepturi litigioase cedare a tuturor drepturilor pe care o persoană le poate avea asupra unei averi stăpânite de un terţ, atunci când se

spune în convenţiune că acest terţ a uzurpat averea stăpânită de el în prejudiciul unei succesiuni la care vânzătorul are drept.

O asemenea cesiune este o vânzare de drepturi succesorale lipsită de orice caracter litigios pentru motivul că nu există proces în momentul când cesiunea a avut loc, astfel încât retractul nu ar putea fi exercitat. (Pandectes Frangaise Repertoire, v. Cession de dr. Ut. No. 96; C. Appel Alger, 13 iulie 1875, Sirey, 1858, II, p. 266, în acelaşi sens, C. Appel Turin, 9 martie 1911, Pandectes Frangaise Repetoire, v. Cession de dr. lit., No. 101).

Drepturile succesorale nu pot fi calificate ca litigioase numai prin simpla împrejurare că se contestă întinderea lor, tot astfel după cum ele nu ar putea primi o asemenea calificare atunci când se ivesc discuţiuni cu ocaziunea lichidării şi partajului. (Pandectes Frangaise Repetoire. v. (Cession de dr. lit.), No. 125 şi 128).

Constituie un drept litigios dreptul de proprietate asupra unui imobil vândut în timpul când părţile se judecă într-o contestaţie provocată de faptul că procedura a fost neregulat îndeplinită cu ocaziunea judecării procesului principal de revendicare. (C. Ap. Buc. II, 2 ian. 1924, C. J. 2/1925).

Nu este litigioasă vânzarea unui imobil adjudecat asupra unuia dintre comoştenitori la licitaţiunea provocată pentru ieşirea din indiviziune, deoarece, prin efectul admiterii în principiu, caracterul litigios al drepturilor dispăruse. (C. Apel Buc. IV, 23 iunie 1923, Jud. Gen. 1924, No. 146).

Chestiunea de a se şti dacă un drept este litigios este o chestiune de drept ce cade sub cenzura Curţii de Casaţie.

S-a susţinut, în mod izolat, că litigiozitatea ar fi o chestiune de fapt. Credem această părere neîntemeiată, deoarece litigiozitatea nu este aprecierea şi concluzia ce o poate provoca în spiritul judecătoriilor un simplu fapt material, ci este caracterizarea teoretică a unui conflict judiciar existent între părţi, în sensul de a se stabili calificarea legală a unei situaţiuni în raport cu teoria şi principiile ce guvernează materia retractului litigios. (Alexandresco, VIII, p. 866, cu trimiterile la jurisprudenţă şi doctrina franceză).

Aplicaţiunea retractului dă loc la mari discuţiuni atunci când este vorba de vânzarea unui imobil în privinţa căruia există o acţiune în revendicare. Este vădit că imobilul vândut este litigios.

Situaţiunea aceasta trebuie învederată dintr-un îndoit punct de vedere. în cazul când reclamantul, care a pornit acţiunea în revendicare, vinde imobilul, deţinătorul poate invoca beneficiul retractului contra cumpărătorului.

Chestiunea se complică, însă, atunci când imobilul a fost vândut de pârâtul contra căruia este pornită acţiunea în revendicare.

în acest caz, se pune întrebarea dacă reclamantul poate invoca rectractul contra cumpărătorului şi să ia imobilul asupra lui.

Această chestiune face obiectul unei vii discuţiuni în doctrină.

Baudry şi Saignat crede că reclamantul nu ar putea invoca retractul.

Opiniunea care susţine posibilitatea exercitării retractului se întemeiază pe consideraţiunea că, din moment ce dreptul de proprietate este litigios, deoarece imobilul este revendicat, art. 1402 C. civ. urmează să-şi primească aplicaţiunea, întrucât textul nu face nici o deosebire între cazul când dreptul litigios a fost vândut de către reclamant şi între cazul când vânzarea a fost consimţită de pârât. Guillouard, unul dintre partizanii cei mai autorizaţi ai acestei teorii, se exprimă în modul următor:

Proprietarul acţionat în revendicare, temându-se de rezultatul procesului, poate vinde, într-un moment dat, proprietatea revendicată unei persoane mai îndrăzneţe şi mai încrezătoare în dobândirea unei soluţiuni favorabile.

Nu există nici o deosebire între această ipoteză şi aceea când reclamantul ar vinde dreptul reclamat, deoarece, în amândouă cazurile, este vorba de cesiunea unui drept litigios şi, în amândouă cazurile, cumpărătorul este un speculant de procese faţă de care legea trebuie să manifeste aceeaşi suspiciune si aceleaşi rigori. (Guillouard, Vente et Echange, II, No. 893).

D-nii Baudry şi Saignat nu împărtăşesc, însă, această părere.

După aceşti autori, atunci când reclamantul în revendicare vinde imobilul litigios, a cărui posesiune nu o are şi pe care nu îl poate preda cumpărătorului, el nu face altceva decât să vândă nişte simple pretenţiuni asupra imobilului. Astfel fiind, art. 1402 dă posibilitatea pârâtului în revendicare să se elibereze de pretenţiunile şi urmărirea cesionarului prin exercitarea retractului.

Scopul esenţial al retractului este deci liberaţiunea pârâtului prin mijlocul unei excepţiuni legale care constituie un adevărat mod de apărare. Dacă liberaţiunea debitorului este raţiunea ce stă la baza retractului litigios, spun aceşti autori, şi dacă se întâmplă că pârâtul este aceea care a vândut imobilul, acesta va fi obligat, în caz de câştig al procesului, să-l predea cumpărătorului, iar reclamantul nu ar putea invoca retractul deoarece lui nu i se cere nimic, pentru ca să poată fi vorba de o liberaţiune, cum este cazul pârâtului.

Numai acela care joacă un rol pasiv poate fi în situaţiunea de a cere să fie descărcat de o obligaţiune; această condiţiune nu este îndeplinită de reclamantul în revendicare; el nu are nevoie de beneficiul retractului, care este o adevărată măsură de protecţiune, acordată de lege numai părţii care este ameninţată de efectele unui proces pornit în contra sa. (Baudry et Saignat, op. cit,. No. 938).

lată ce spune Casaţia fr.: «Având în vedere că a ceda nişte drepturi litigioase pe care cineva le are asupra unui imobil echivalează, în realitate, nu cu o vânzare a imobilului, deoarece vânzătorul nu deţine acest imobil şi nici nu poate efectua predarea lui şi că astfel fiind, singurele drepturi ce fac obiectul unei asemenea convenţiuni sunt numai nişte «pretenţiuni», care s-ar putea în urma procesului să nu reprezinte nici o valoare pentru cesionar». (Cass. fr., 22 iulie 1851 citată în Baudry et Saignat, op. cit., No. 938).

Teoria Casaţiei franceze este aprobată de o parte a doctrinei şi combătută de alta. (Vezi în sensul Cass. fr.: Aubry et Rau, IV, §359, p. 455; Huc, Cession et Transmission des creances, II, No. 617-619; Contra: Guileouard, Vente et Echange, II, No. 893 şi autorii citaţi în Baudry şi Saignat, loc. cit.).

în jurisprudenţă românească s-a decis de asemenea că vânzarea unui imobil conţinând vânzarea dreptului de proprietate, urmează că acesta este drept litigios şi imobilul vândut este litigios, indiferent dacă vânzătorii, găsindu-se în posesiunea imobilului, l-a trecut cumpărătorului sau dacă, neavând această posesiune, i-au transmis simpla expectativă a câştigării procesului. (C Ap. laşi II, 11 iunie 1914, Dreptul, 1914, p. 497).

Doctrina asimilează unui retract litigios, sub numele de retract convenţional, vânzarea cu pact de răscumpărare, care, după cum arată art. 1372 C. civ., este o convenţiune în baza căreia vânzătorul îşi rezervă dreptul de a lua înapoi lucrul vândut într-un anumit termen, restituind cumpărătorului preţul primit şi cheltuielile. (Planiol, op. cit., No. 1571).

Dreptul nu încetează de a fi litigios prin faptul că pârâtul care invocă retractul ar fi cumpărat drepturile uneia dintre părţile în proces în intervalul de când s-a respins opoziţiunea şi până la data introducerii contestaţiunii. (C. Ap. Buc, 2 an 1924, C. J., 2/1925).

Noţiunea de drept litigios din art. 1402 C. civ. diferă de aceea din art. 1309 C. civ., care interzice magistraţilor şi avocaţilor să se facă cesionari de drepturi litigioase.

Atunci când este vorba să se invoce retractul litigios, nu este de ajuns, după cum am arătat, să fie o contestaţiune posibilă, adică numai simpla perspectivă a unui proces, chiar dacă acest proces ar fi iminent, ci trebuie să existe un proces angajat.

în jurisprudenţă nu se cunoaşte decât o singură deciziune rămasă izolată, a Curţii de Apel din Alger, care a admis exerciţiul retractului litigios în afară de existenţa unei instanţe angajate. (Baudry et Saignat, op. cit., No. 915; Laurent, XXIV, No. 587; Guillouard, Vente et Echange, II, No. 881; Huc., Cession et Transmission des Creances, II, No. 620).

Casaţia noastră a consacrat acelaşi principiu hotărând că, dacă în ipoteza art. 1309 C. civ., care opreşte pe magistraţi şi avocaţi să se facă cesionari de drepturi litigioase, un lucru poate fi considerat litigios chiar atunci când se poate prevede în privinţa lui un proces eventual, în ipoteza, însă, a art. 1402 C. civ., care tratează despre retractul litigios, pentru ca dreptul să poată fi socotit litigios trebuie ca, chiar în momentul când se face vânzarea, să existe proces sau contestaţiune asupra fondului dreptului. (Cas. I, 136/1900, Hamangiu, Codul Civil adnotat, III, p. 526).

A doua condiţiune. Procesul să poarte asupra fondului dreptului. Această condiţiune este îndeplinită ori de câte ori pârâtul se găseşte într-una din situaţiile mai jos arătate:

a) Când el tăgăduieşte însuşi temeiul dreptului reclamat, susţinând că dreptul nu s-a născut încă, sau că nu s-a născut contra lui, ori că reclamantul nu este şi nu a fost niciodată titularul dreptului său, încă atunci când pârâtul contestă validitatea titlului invocat de reclamant sau calitatea ce ar da acestuia drept să reclame în justitie. (Baudry et Saignat, op. cit., No. 922);

b) Când pârâtul, recunoscând, în principiu, dreptul, îi tăgăduieşte numai întinderea, susţinând, de exemplu, că nu ar datora decât o sumă mai mică decât cea reclamată.

In acest caz, cu toate că ne aflăm în faţa unei contestaţiuni parţiale a pretenţiunilor reclamantului, totuşi, întrucât obiecţiunea făcută de pârât se referă la chiar fondul dreptului, dreptul va fi socotit litigios.

Dacă însă cesiunea a fost făcută numai pentru suma pe care pârâtul recunoaşte că o datorează, în acest caz dreptul nu este litigios, deoarece reclamantul nu exercită acţiunea sa decât pentru o creanţă ce se află în afară de orice discuţiune. (Vezi C. Ap. Paris, 2 febr. 1867, Sirez, 1668, II, p. 16; Aubry et Rau, IV, § 359, text si nota 19; Baudry et Saignat, op. cit., No. 922).

c) Când pârâtul, recunoscând că dreptul reclamat a existat în trecut, susţine, însă, că actualmente este stins prin vreunul dintre modurile legale de stingere a obligaţiunilor, cum ar fi de pildă: plata, remiterea datoriei, novaţiunea, compensaţiunea, prescripţiunea. (Baudry et Saignat, op. cit., Nc. 922; Laurent, XXIV, No. 552; Aubry et Rau, IV, § 359 text şi nota 20, p. 456; Huc, Cession et Transmission des Creances, II, No. 633 şi 635; Guileouard, Vente et Echange, II, No. 885).

Principala condiţiune, deci pentru exercitarea retractului este să fie vorba de un drept litigios, adică, după cum spune art. 1403 C. civ., să existe proces sau contestaţiune asupra fondului dreptului. (Colin et Capitant, II, p. 508).

Jurisprudenţă franceză este fixată în sensul că retractul litigios nu poate fi invocat decât sub condiţiunea să existe un proces asupra fondului dreptului cedat încă din momentul cesiunii sau mai înainte ca cesiunea să fi avut loc. (Vezi numeroasele jurisprudenţe citate în Pandectes frangaises Repertoire, v. Cession de droits litigieux, No. 88; Cass. I, No. 238/ 1892, Buletin, 1892, p. 585; Cas I, 30 oct. 1912, C. Jud. 16/1913; Alexandresco, VIII, p. 864).

în această ordine de idei, s-a decis că retractul litigios nu poate fi exercitat contra cumpărătorului unei moşteniri, atunci când contestaţiunea asupra proprietăţii, adică asupra fondului dreptului, s-a produs posterior cumpărării. (C. Appel Grenoble, 22 ian. 1852, Pandectes Frangaises, Repertoire, v. Cession de Droit Litigieux, No. 89).

Făcând aplicaţiunea acestor principii, Casaţia noastră a decis că, potrivit art. 1403, pentru ca să se poată exercita retractul litigios, urmează să existe proces sau contestaţiune asupra

fondului dreptului; când nu există litigiu între părţi asupra creanţelor în sine, ci numai asupra modului lor de compensare, nu e loc la retractul iitigios. (Cas. I, No. 319 din 1889, Bul. 1889, p. 854).

Ca o consecinţă a principiului că procesul trebuie să poarte asupra fondului dreptului, s-a decis că un legatar nu poate invoca retractul contra unui cesionar al drepturilor ereditare atunci când există proces numai asupra validităţii testamentului, fără ca să se conteste însăşi calitatea de moştenitor a cedentului. (Pand. Fr. Rep., v. Cession de dr. lit., No. 98; Alexandresco, VIII, p. 863).

De asemenea, nu există proces asupra fondului dreptului atunci când contestaţiunea debitorului tinde la modificarea ori înlăturarea completă a unui drept accesoriu, cum ar fi, de exemplu, dreptul de gaj sau de ipotecă, deoarece înlăturarea uneia din aceste două garanţii reale nu poate influenţa existenţa însăşi a dreptului de creanţă.

Aceeaşi soluţiune se impune şi în cazul când titularul unui drept de moştenire, care se judecă cu unul dintre debitorii succesiunii, a cedat dreptul său succesoral. Debitorul cedat nu va putea invoca retractul contra cesionarului, deoarece obiectul cesiunii nu a fost creanţa ci universalitatea succesorală faţă de care creanţa nu poate fi socotită decât ca un accesoriu. (Baudry et Saignat, op. cit., No. 928; Laurent, XXXIV, No. 610; Guillouard, Vente et Echange, II, No. 897; Aubry et Rau, IV, § 359, p. 458).

O creanţă nu poate fi socotită ca litigioasă, în sensul art. 1403 C. civ., atunci când, fiind vorba de o creanţă ipotecară, nu există contestaţiune decât în privinţa rangului şi a proprietăţii asupra plăţilor înscrise în tabloul de ordine. (Pand. Fr. Repertoire, v. Cession de dr. lit., No. 94).

Intr-o acţiune de partaj, în care pârâtul tăgăduieşte reclamantului orice drept în succesiunea lui decujus, dacă reclamantul vinde drepturile ce fac obiectul acţiunii sale, pârâtul este în drept să propună retractul litigios, deoarece, în momentul cesiunii, exista între părţi un proces prin care era contestat însuşi fondul dreptului. (Cas. I, No. 188 din 23 martie 1916, Jurispr. Rom. 1919, p. 342; Curierul Judiciar, Nr. 45/1916).

O anchetă in futurum nu ar putea fi asimilată unui proces, ea mărginindu-se să statueze asupra unei măsuri prejudiciale, necesare într-un viitor litigiu. (C. Apel Angers, 14 iulie 1869,. Sirey 1869, II, No. 319; Huc, op. cit., No. 624).

O cerere de refere nu atribuie dreptului un caracter litigios. Jurisdicţiunea prezidenţială nu constituie un proces, deoarece, prin ea nu se tranşează fondul dreptului, ci numai se statuează, conform art. 66 bis, C. pr. civ., în cazuri cu totul speciale, asupra păstrării unui drept, ce ar putea fi iremediabil compromis prin întârziere, sau asupra înlăturării piedicilor ce s-ar putea ivi cu prilejul aducerii la îndeplinire a unui titlu executoriu.

De altfel, art. 66 bis, prin alin. IV, arată că ordonanţa prezidenţială are un caracter vremelnic. (Baudry et Saignat, op. cit., No. 930; Huc, op. cit., II, No. 623-624; Alexandresco, VIII, p. 864).

Procedura de ordine prevăzută de art. 450-454 în materie de urmărire mobiliară şi de art. 569-588 în materie de urmărire imobiliară şi care are ca obiect distribuirea preţului ieşit din vânzare nu atribuie creanţei prezentate şi înscrise la tablou un caracter litigios decât numai atunci când a intervenit o contestaţiune în termenul şi după formele legale.

Până atunci, tabloul constituie o simplă măsură de lichidare a drepturilor afirmate de creditori.

Aceeaşi soluţiune urmează a fi aplicată şi pentru creanţele ce fac obiectul unei validări de poprire dacă fondul creanţei creditorului popritor nu este contestat, fie de debitorul poprit, fie de terţii care ar fi făcut intervenţie la instanţa de poprire.

De altfel, rezumând problema, într-o formuiă generală se poate afirma că o creanţă nu poate fi socotită litigioasă şi, deci, nu există posibilitatea retractului ori de câte ori

contestatiunea poartă asupra modalităţilor de executare. (Baudry et Saignat, op. cit., No. 622-624)’;

A treia condiţiune. Dreptul să fie litigios în momentul când debitorul cedat invocă retractul.

Dacă procesul urmat între cesionar şi cedat s-a terminat printr-o hotărâre rămasă definitivă, în acest caz principiul autorităţii lucrului judecat se opune ca chestiunea deja judecată să fie pusă din nou în discuţiune pe calea retractului.

Retractul litigios poate fi ridicat atât în faţa instanţelor de fond, cât şi înaintea Curţii de Casaţie.

Regula referitoare la această materie este că, atâta vreme cât afacerea se găseşte pendentă înaintea unei instanţe şi nu a primit o soluţiune definitivă, retractul poate fi exercitat. (Baudry et Saignat, op. cit., No. 930; Guillouard, Vente et Echange, II, No. 900; Desjardins, Du Retrăit des Droits Litigieux, No. 96; C. Appel Paris, 27 nov. 1897, Sirey, 1880, II, p. 211; Alexandresco, VIII, p. 864).

S-a hotărât în jurisprudenţă noastră că, dacă asupra unui drept, contestat şi dus înaintea justiţiei, a intervenit o hotărâre definitivă sau o declaraţiune formală de stingere a procesului, sau dacă s-a încheiat o tranzacţie, lucrul nu mai poate fi considerat litigios, oricât una dintre părţi ar căuta să redeschidă litigiul spre a pune în discuţiune excepţiunea retractului. (C. Ap. laşi, II, 11 iunie 1914, Dreptul 1914, p. 497). Numai în momentul când procesul a fost definitiv judecat, dreptul încetează să mai fie litigios. Autoritatea lucrului judecat pune capăt oricărei alte contestaţiuni ulterioare.

Atâta vreme cât afacerea se găseşte înaintea instanţei de apel, dreptul continuă a fi litigios păstrându-şi acest caracter şi în intervalul termenului de apel, cu toate că partea nu a atacat încă sentinţa primei instanţe. (Baudry et Saignat, op. cit., No. 921).

Nu mai poate fi vorba de un drept litigios, cu toate că există o instanţă pendentă, atunci când este constant că a mai fost un proces, terminat printr-o hotărâre cu caracter de lucru judecat, asupra fondului dreptului.

Condiţiunea esenţială - spune Laurent - pentru ca să fie loc de retractul litigios este ca să existe un proces. Din moment ce, însă, a intervenit o hotărâre în ultim resort, nemaiexistând litigiu, retractul nu mai poate fi exercitat. (Laurent, XXIV, No. 599).

Nu se poate invoca autoritatea lucrului judecat atunci când retractul litigios a mai fost propus cu ocaziunea judecării sechestrului judiciar şi nu s-a dat curs din cauza nedepunerii preţului cesiunii, căci legea nu prevede în contra pârâtului o decădere în acest sens. (C. Ap. Buc. 1, No. 18/1891, Dreptul 23/1892).

Tot în legătură cu principiile referitoare la lucrul judecat, s-a decis că dacă apelul, făcut în contra cărţii de judecată este tardiv şi Tribunalul îl respinge ca atare, prin aceasta cartea de judecată a rămas definitivă prin neapelare şi deci nu mai există drept litigios între părţi, spre a putea fi vorba de exercitarea retractului.

Prin urmare, dacă s-a respins motivul de recurs referitor la tardivitatea apelului chestiunea retractului nu mai poate fi ridicată în casaţie. (Cas. I, No. 606 din 10 dec. 1914, Jurispr. Rom., 1915, p. 182).

Achiesarea la o hotărâre implicând renunţarea la orice cale de atac ordinară şi extraordinară, partea nu mai poate invoca retractul cu ocaziunea contestaţiunii ce ar face mai târziu la executarea hotărârii. în orice caz, chestiunea retractului este primată de aceea a admisibilităţii contestaţiunii. (Cas. II, 11 apr. 1924, Pand. Rom.,, 1924, III, p. 114; Curierul Jud.2/1924).

în ceea ce priveşte perimarea, procesul nu poate fi privit ca terminat decât numai atunci când partea a cerut conform art. 257 C. pr. civ. să se declare perimată instanţa deschisă contra sa.

în lipsa unei asemenea cereri, instanţa subzistă şi dreptul are încă un caracter litigios.

Se discută, însă, în doctrină dacă dreptul trebuie să mai fie socotit litigios în timpul cât durează judecarea cererii de perimare.

S-a decis că, deoarece perimarea nu poate să şteargă, cu efect retroactiv caracterul litigios al dreptului, pârâtul poate invoca retractul litigios în cursul instanţei de perimare, cu toate că ulterior perimarea a fost admisă. (Cass. Fr. 6 ian. 1879, Sirey 1879, I, p. 113; Baudry et Saignat, op. cit., No. 920; Alexandresco, VIII, p. 862.

Credem că, dacă perimarea este încuviinţată, dreptul nu mai este litigios, deoarece cererile de perimare, având ca toate acţiunile judiciare un efect declarativ, care face ca ele să retroactiveze încă din momentul în care instanţa a fost angajată, perimarea a operat stingerea dreptului chiar din momentul când judecătorii au fost sesizaţi. Tot în sensul părerii ce profesăm s-a pronunţat şi Curtea de Apel din Bucureşti, care a decis că retractul litigios, fiind un mijloc de apărare în fond, nu mai poate fi exercitat în cazul când există o cerere de perimare.

lată ce spune în această privinţă Curtea de Apel Bucureşti într-o recentă deciziune foarte bine motivată:

Din moment ce s-a cerut perimarea, judecătorul nu are alt drept decât să constate numai dacă condiţiunile cerute de art. 257 C. pr. civ. sunt întrunite şi, în baza acestei constatări, să primească sau să respingă cererea de perimare.

în sistemul legii noastre, din momentul introducerii cererii de perimare - dacă acea cerere este întemeiată - procesul este terminat şi nu se mai poate face nici un act în cercetarea lui.

Retractul litigios, fiind un mijloc de apărare în fond, nu mai poate fi exercitat după ce s-au împlinit cei doi ani şi s-a cerut perimarea. El nu poate fi judecat în instanţa de perimare, ci numai înaintea instanţei de judecată, în cazul când cererea de perimare a fost respinsă. (C. Ap. Bucureşti, IV, 15 dec. 1924, Dreptul, No. 1/1926; în acelaşi sens C. Ap. Bucureşti, I, 8 martie 1882, Dreptul No. 45/1882).

în ceea ce priveşte recursul, este ştiut că, potrivit art. 376 C. pr. civ. şi 71 din actuala lege a Curţii de Casaţie din 19 dec. 1925, hotărârile date de instanţa de apel, după chemarea părţilor, pot fi puse în executare, ele având, deci, un caracter definitiv.

Recursul este un mijloc extraordinar de atac al hotărârilor şi simpla posibilitate a introducerii lui nu poate atribui dreptului un caracter litigios, deoarece prin trecerea afacerii prin filiera ultimei instanţe de fond procesul are toate aparenţele de a fi terminat şi, în fapt, este aproape întotdeauna terminat.

Instanţa de apel este o continuare a primei instanţe, unde, prin efectul devolutivităţii, chestiunea este pusă din nou în discuţie sub toate aspectele ei.

Această soluţiune este împărtăşită de doctrina franceză. (Baudry et Saignat, op. cit., No. 921; Aubry et Rau, ed. 4-a, IV, § 359 text şi nota 29; Guillouard, Vente et Echange, II, No. 886; Huc, Cession et Transmission des creances, II, No. 643.

Simpla eventualitate a unui recurs în casaţie nu este suficientă spre a face ca dreptul să devină litigios şi să provoace exerciţiul retractului. După unii, soluţiunea se schimbă, însă, atunci când recursul a fost introdus, în care caz dreptul trebuie să fie socotit litigios. (Aubry et Rau, IV, § 357, text şi nota 29, p. 457; Laurent, XXIV, No. 599; Cass. fr. 5 mai 1835, D. 1835, I, p. 276; Cass. fr. 1 mai 1889, Sirey, 1889 I, p. 368).

Dacă în Franţa chestiunea aceasta a putut face obiectul unei discuţiuni contradictorii în doctrină, la noi este în afară de orice îndoială, faţă de textul art. 372 C. pr. civ., că orice cale extraordinară de atac nu împiedică ca hotărârea să fie lipsită de puterea lucrului judecat, astfel încât retractul nu ar putea fi exercitat în privinţa unui drept ce făcuse obiectul unui proces anterior, repus în discuţiune pe calea extraordinară a contestaţiunii, revizuirii sau recursului în casaţie. (C. Ap. Bucureşti I, 8 martie 1882, Dreptul, No. 48/1882; Contra: Alexandresco, VIII, p. 862);

A patra condiţiune. Cesiunea să fi fost consimţită în schimbul unui preţ. Intr-adevăr, dacă cesionarul nu a dobândit dreptul litigios decât în urma unei donaţii, în acest caz retractul este cu neputinţă de exercitat, deoarece debitorul cedat nu are ce oferi cesionarului reclamant spre a-l sili să renunţe la urmărire.

La această imposibilitate de ordin material pentru exercitarea retractului trebuie adăugată încă consideraţiunea de principiu că cesionarul donator nu poate fi socotit ca un speculant de procese. (Baudry et Saignat, op. cit., No. 931; Aubry et Rau, IV, § 359, text şi nota 14; Guillouard, Vente et Echange, II, No. 887; Cession et Transmission des creances, II, No. 608.

Planiol susţine aceeaşi teorie, spunând că debitorul unei creanţe ce a făcut obiectul unei cesiuni gratuite nu ar putea opune retractul litigios donatorului care urmăreşte în justiţie realizarea creanţei sale.

într-o asemenea ipoteză, neexistând intenţiunea şi posibilitatea de speculă a unui drept litigios, lipseşte însăşi raţiunea de a fi a retractului, care devine inadmisibil (Planiol, op. cit., No. 1652; Colin et Capitant, II, p. 508; Alexandresco, VIII, p. 867). în acelaşi sens s-a pronunţat şi jurisprudenţă noastră. (C. Ap. Bucureşti, 8 martie 1882, Dreptul, No. 45/1882).

Chestiunea prezintă, însă, dificultăţi atunci când este vorba de o donaţiune cu sarcini. Doctrina este împărţită asupra soluţiunii pe care trebuie să o primească această delicată problemă de drept. Părerea cea mai întemeiată ni se pare aceea după care retractul litigios nu este admisibil ori de câte ori caracterul de gratuitate domină şi se impune analizei interpretului ca element preponderent al contractului. (Laurent, XXIV, No. 583; Guillouard, op. cit., II, No. 889; Cass. fr. 24 dec. 1855, Dalloz, Per, 1856, I, p. 13; vezi pentru amănunte mai largi Baudry et Saignat, op. cit., No. 932).

Desigur că atunci când donaţiunea, sub aparenţa căreia s-a făcut transmiterea dreptului litigios, ascunde în realitate o vânzare sau un schimb, retractul litigios poate fi invocat, deoarece, în contra excepţiunii sau finelui de neprimire ridicat de reclamant că este vorba de un contract de donaţiune, pârâtul poate dovedi simulaţiunea, dovadă pe care el, ca terţ, o poate face chiar şi cu martori sau prezumpţiuni, deoarece simulaţiunea fiind faţă de el un simplu fapt, toate mijloacele de probaţiune sunt admisibile.

După unii autori, retractul ar fi admisibil atunci când dreptul litigios ar fi fost dobândit de cesionar în baza unui schimb.

Modalitatea practică în care s-ar exercita retractul, în acest caz, ar fi ca debitorul să ofere cesionarului fie un identic lucru de o egală valoare, fie valoarea în bani a lucrului oferit de cesionar cedentului. (Huc, Cession et Transmission des creances, II, No. 604; Desjardins, Du Retrăit des Droits Litigieux, No. 81; Planiol, op. cit., No. 1625).

lată cum motivează Planiol această părere:

Bineînţeles că atunci când este vorba de un contract de schimb, căruia art. 1409 C. civ. îi declară comune toate regulile contractului de vânzare, contractul litigios va putea fi aplicat.

Atunci când se exercită în materie de schimb debitorul contra căruia s-a cedat creanţa litigioasă, neavând posibilitatea să dea cumpărătorului lucrul oferit de acesta vânzătorului, va putea exercita retractul oferind valoarea acelui lucru în bani. (Planiol, op. cit., No. 1652).

O altă opiniune a doctrinei socoteşte inadmisibilă această soluţiune, deoarece ea răpeşte cesionarului dreptul achiziţionat de dânsul, fără a-i oferi exact aceeaşi prestaţiune ca acea dată de el ca preţ al cesiunii.

în această teorie se susţine că retractul ar constitui o adevărată expropriere violentă, în afară de orice dispoziţie precisă a legii, întrucât cesiunea intervenită fiind un contract perfect licit trebuie respectată în toate efectele lui, iar pe de altă parte nu se poate admite deposedarea cesionarului atunci când el nu poate fi pus într-o situaţie perfect similară cu aceea în care se

găsea mai înainte ca cesiunea să fi avut loc. (Laurent, XXIV, No. 582; Guillouard, Vente et Echange, II, No. 888; Colin et Capitant, II, p. 509; Alexandresco, VIII, p. 868).

Retractul litigios nu poate fi exercitat decât în materia specială a contractului de vânzare.

Aceasta este şi logic, deoarece el este o excepţiune la principiul general că toate drepturile patrimoniale sunt susceptibile de o transmisiune perfect valabilă de terţii debitori.

Debitorul cedat se poate prevala de retract atât în cazul când este vorba de un drept pe calea unei vânzări voluntare, cât şi atunci când cesionarul a devenit proprietarul dreptului pe calea unei adjudecări în urma unei execuţiuni silite, cum ar fi, de exemplu, în cazul vânzării creaţelor găsite de sindic în activul unui faliment.

Doctrina şi jurisprudenţă sunt fixate în acest sens. (Vezi numeroasele trimiteri la doctrină şi jurisprudenţă citate în Baudry et Saignat, op. cit., No. 936, text şi nota 1, p. 948).

Soluţiunea aceasta urmează a fi adoptată ori de câte ori cesiunile s-au făcut prin mijlocul unui contract care operează transmisiunea creanţei în schimbul unui preţ.

Pentru ca retractul să poată fi exercitat nu este absolut necesar ca dreptul litigios să fi trecut în patrimoniul cesionarului numai printr-o vânzare propriu-zisă. Retractul ar putea fi invocat şi atunci când cesionarul a devenit proprietar al dreptului litigios graţie unei tranzacţiuni, cum ar fi, de exemplu, în cazul când părţile, găsindu-se în proces, au convenit ca una din ele să abandoneze celeilalte dreptul său în schimbul unei sume de bani. (Baudry et Saignat, op. cit., No. 934; Huc, Cession et Transmission des creances, II, No. 890; Cass. fr. 22 iulie 1851, Dalloz Per., 1851, I, p. 265; Alexandresco, VII, p. 868, nota 2).

Doctrina şi jurisprudenţă decid că rectractul nu poate fi cerut în materie de quota litis. (Vezi Alexandresco, VIII, p. 870).

Retractul litigios poate fi invocat fie că dreptul cedat ar fi un drept de creanţă, fie că ar fi un drept real de proprietate sau oricare altul. Am arătat mai sus că, atunci când cesiunea are ca obiect un drept de proprietate, exercitarea retractului poate da loc la discuţiuni, deoarece caracterizarea juridică exactă a convenţiunii oscilează între o vânzare de imobile şi cesiunea unei acţiuni judiciare prin care se tinde la revendicarea unui imobil. (Vezi Planiol, op. cit., cu trimiteri la jurisprudenţă franceză; M. Cantacuzino, Elementele Dreptului Civil, p. 499 şi 500).

S-a decis că dreptul este litigios fie că se raportă la un imobil cert şi determinat, fie că se raportă la cesiunea unor drepturi succesorale. (C. Ap. Bucureşti, 2 ian. 1924, Curierul Jud., 2/1925).

Cap. III. Obligaţiunile retractantului spre a obţine retractul. Art. 1402 condiţionează perfectarea retractului de împlinirea următoarelor trei condiţii, din partea retractantului:

a) Prima condiţiune. Să plătească preţul real al vânzării. Observăm că textul întrebuinţează cuvântul real ca şi când legiuitorul ar fi bănuit de mai înainte că părţile majorează intenţionat preţul din contract, spre a face imposibilă sau, în orice caz, mai oneroasă exercitarea retractului din partea debitorului cedat.

Retractantul nu datorează decât adevăratul preţ, el poate dovedi, prin orice mijloace, înţelegerea frauduloasă intervenită între cedent şi cesionarul dreptului litigios în scopul de a frauda pe retractant.

în cazul când cesionarul nu a achitat preţul, retractantul beneficiază de aceleaşi termene şi modalităţi de plată ca şi cesionarul, în locul căruia este integral substituit prin efectul retractului. Dacă vânzarea intervenită între cedent şi cesionar a avut ca obiect mai multe creanţe, dintre care unele litigioase iar altele certe şi lichide, şi dacă preţul a fost o sumă globală, în acest caz preţul se va determina printr-o evaluare separată, ţinându-se socoteală de valoarea fiecăreia dintre creanţele vândute. (Baudry et Saignat, op. cit., No. 936).

Dacă cesionarul a obţinut de la cedent termene de plată, retractantul (pârâtul) poate beneficia de ele cu obligaţiunea de a oferi cesionarului garanţii îndestulătoare că va plăti la scadenţă. (Guillouard, Vente et Echange, II, No. 902).

Debitorul care exercită retractul nu este obligat să facă în prealabil cesionarului oferte reale de plată pentru ca cererea de retract să fie admisibilă.

Această soluţiune tradiţională este în totul împărtăşită de doctrina şi jurisprudenţă modernă. (Laurent, XXIV, No. 601; Aubry et Rau, IV, §359, p. 458, text şi nota 31; Desjardins, De la compensation et des demandes reconventionnelles, No. 95; C. Appel Metz, 21 nov. 1855, Sirey, 1856, II, p. 147; Baudry et Saignat, op. cit., No. 950 cu trimiterile).

Jurisprudenţă noastră este în acelaşi sens. Curţile de Apel din Bucureşti şi Galaţi au hotărât că pentru a fi admisibilă cererea de retract litigios nu este necesar ca să fie precedată sau însoţită de oferte reale; este destul ca debitorul să ofere preţul real al cesiunii, spezele contractului şi dobânda din ziua când cesionarul a plătit preţul cesiunii. (C. Ap. Galaţi, I, 27 nov. 1890; Dreptul, Nr. 83/1890; C. App. Bucureşti I, 18 Dec. 1891, Dreptul, nr. 20/1892).

în cazul când cesionarul a cedat la rândul său dreptul litigios cumpărat şi dacă preţul cesiunii din urmă diferă de preţul plătit de primul cesionar, în acest caz, debitorul care exercită retractul va trebui să plătească preţul prevăzut în prima cesiune, deoarece dreptul său de a beneficia de retract s-a făcut atunci, astfel încât faptele petrecute în urmă nu pot modifica situaţiunea sa juridică în bine sau în rău. (în acest sens, Guillouard, Vente et Echange, II, No. 903; Contra: Desjardins, De la Compensation et des demandes reconventionnelles, No. 92).

b) A doua condiţiune. Retractantul trebuie să plătească dobânzile la preţul numărat de cesionar.

Dobânzile sunt datorate din ziua când cesionarul a plătit preţul cesiunii, însă debitorul care exercită retractul nu le datorează decât numai din ziua când cesiunea i-a fost notificată. (Guillouard, Vente et Echange, II, No. 905).

Alexandresco crede că dobânzile sunt datorate din ziua plăţii, independent de orice notificare (voi. VIII, p. 872).

c) A treia condiţiune. Retractantul mai trebuie să restituie cesionarului cheltuielile făcute cu contractul; bineînţeles că, dacă preţul a fost majorat fraudulos şi dacă dovada acestei reglementări dolosive a fost făcută, retractantul nu este obligat decât la restituirea taxelor de timbru şi înregistrare în proporţie cu valoarea exactă a drepturilor transmise cesionarului. (Planiol, op. cit., No. 1655).

Doctrina mai adaugă a patra condiţiune, care este cerută de textul art. 1402 C. civ. şi anume ca retractantul să mai achite cesionarului şi spezele de instanţă, întrucât sunt făcute fără fraudă. (Planiol, loc. cit.-, Baudry et Saignat, op. cit. No. 949; Laurent, XXIV, No. 601; Huc, Cession et Trasmission des creances, II, No. 906).

La noi, jurisprudenţă a consacrat acelaşi mod de a vedea, hotărând că, deşi art. 1402 prevede că debitorul va plăti numai speţele contractului intervenit între creditor şi cesionar, totuşi, după principiile generale; partea care cade în pretenţiunile sau mijloacele sale de apărare trebuie să suporte cheltuielile instanţei şi, cum în propunerea retractului litigios debitorul este cel care cade, urmează că şi cheltuielile instanţei trebuie puse în sarcina sa. (C. Ap. Bucureşti I, 18 dec. 1891, Dreptul 20/1892).

Cap. IV. Procesele care pot exercita retractul litigios. Dreptul de a exercita reractul litigios aparţine numai pârâtului, în contra căruia este invocat dreptul litigios, şi nu poate să aparţină altcuiva. (Colmet de Santette, Manuel Elementaire de Droit Civil, No. 148 bis).

Este bineînţeles că reprezentanţii drepturilor pârâtului pot beneficia, de asemenea, de excepţiunile retractului, ceea ce s-a hotărât, de altfel, în jurisprudenţă pentru sindicul unui faliment. (C. App. Paris, 2 Apr. 1881, Sirey, 1882, II, p. 207; C. App. Lyon, 7 mart. 1890, Pand. Jt. Rep. v. Cession de dr. lit. Nr. 198.

Retractul litigios - spune Mateiu Cantacuzino - nu se poate exercita decât numai de pârâtul împotriva căruia s-a pornit procesul, nu-l poate invoca, deoarece atât textul cât şi raţiunea legii fac din retractul litigios un mijloc excepţional de apărare în favoarea titularului dreptului ameninţat.

Retractul este o înlesnire creată exclusiv numai în favoarea titularului drepturi şi împotriva reclamantului, iar nicidecum împotriva titularului dreptului contestat şi în favoarea reclamantului. Retractul este un mijloc de consolidare, iar nu de transmisiune. (Vezi Elementele Dreptului Civil, p. 500).

Jurisprudenţă noastră este, de asemenea, în sensul că numai pârâtul poate invoca retractul, deoarece dacă s-ar acorda şi reclamantului acest drept, orice persoană doritoare de a lua un bun vândut alteia în condiţii avantajoase, ar fi îndemnată să intenteze o acţiune şi apoi să invoce retractul, dobândind dreptul achiziţionat de primul cumpărător. (Trib. Vâlcea, 1906, C. Jud. 58/906 şi Hamangiu, Cass. Civ. adn. III, p. 519; C. Apel laşi II, 11 iunie 1914, p. 497; C. Apel Bucureşti, IV, 24 mart. 1923, Jurispr. Gen. 1924, Nr. 550; C. Ap. Galaţi II, 20 Dec. 1923, Pand. Rom., 1924, II, p. 80; Trib. Dorohoiu 18 apr. 1924, Jurispr. Gen. 1924, No. 1616; C. Ap. Bucureşti, 15 dec. 1924, Hamangiu, Cod civ. adn, III, p. 523 si Dreptul Ho. 1/ 1926).

înalta noastră Curte de Casaţie a avut o părere constantă asupra acestui punct, hotărând, mai de mult într-o deciziune foarte bine motivată că retractul litigios, prevăzut de art. 1402 din C. civ., nu se poate exercita decât de acela contra căruia se află pornită o acţiune, căci numai dânsul se poate libera de pretenţiunea cesionarului. Deci, când se intentează o acţiune în revendicare, dacă defendorul vinde imobilul ce-l posedă şi-l predă cumpărătorului, revendicatul nu poate exercita retractul litigios fiindcă pentru cel ce revendică acel imobil nu poate fi vorba de liberarea vreunei pretenţiuni ce ar exista contra sa. (Cas. I, 106/1901, Buletin 1901, p. 387 şi Hamangiu, op. cit., p. 519).

Retractul litigios poate fi propus, de pârâtul în revendicare, chiar dacă acesta nu mai are posesiunea imobilului. (C. Ap. Bucureşti, II, 2 ian. 1924, Curierul Jud. 2/1925).

S-a decis că retractul litigios nu a fost introdus decât numai în favoarea debitorului pârât. Prin urmare, în spiritul acestei teorii, creditorii săi nu l-ar putea exercita, deoarece s-a spus că retractul litigios este o facultate specială şi personală. (Alexandresco, VIII, p. 874 cu trimiterile).

într-alt sistem se admit opiniunile după care creditorii pârâtului pot exercita retractul; însă dreptul lor de a interveni a fost mărginit numai pentru epoca când procesul se găseşte înaintea primei instanţe. (C. App. Bordeaux, 7 dec. 1842, Pand. Fr. Rep. v. Cession de dr. lit., nr. 207; Cass. fr. 6 iul. 1847, Dalloz Per. 1847, I, p. 426; C. App. Chambery, 12 febr. 1864, Pand. Fr. Rep. v. Cession de dr. lit. No. 200). Ambele sisteme ni se par neîntemeiate, deoarece facultatea exercitării retractului constituind un adevărat drept patrimonial, iar nu un drept în afară de comerţul juridic, retractul poate fi exercitat de creditori pe calea acţiunii subrogatorii sau oblice.

Se citează, în doctrină, ca excepţie, la principiul general că reclamantul nu poate exercita niciodată retractul, cazul când debitorul cedat ar intenta singur o acţiune contra pretinsului său creditor care şi-a cesionat dreptul, în scopul de a obţine o hotărâre, prin care să se constate că nu datorează nimic. (Cas. Fr., 6 ian. 1879, Sirey, 1879, I, p. 113).

în acest caz, reclamantul poate invoca retractul.

Cu drept cuvânt însă, se obiectează că această situaţiune nu constituie o excepţie, ci tocmai o confirmare a principiului, deoarece acela care exercită retractul deşi are, în aparenţă, din punctul de vedere procedural, rolul de reclamant, însă adevărata sa postură juridică este tocmai a unei persoane, care joacă un rol pasiv, în operaţiunea cesiunii de creanţă, şi care are tot interesul să invoce mijlocul excepţional al retractului spre a obţine liberaţiunea sa. (Baudry et Saignat, op. cit. No. 938).

S-a hotărât în mod izolat în jurisprudenţă noastră că retractul litigios poate fi oferit într-un proces de revendicare chiar de reclamant, deoarece art. 1402 C. civ. nu face nici o distincţie între reclamant şi pârât, arătându-i pe amândoi cu aceiaşi termeni: «cel în contra căruia există un drept litigios», astfel încât interpretul nu ar putea face o distincţie acolo nici legea nu distinge. (T. Gorj, Dreptul 4/1910, p. 30; T. Caliacra, 15 oct. 1924, J. Gen. 1925, No. 489).

Cap. V. Cazurile când retractul litigios nu poate fi invocat. Prin art. 1404 C. civ. se stabilesc trei cazuri când retractul litigios nu poate fi invocat.

Raţiunea acestor excepţiuni este că situaţiunile relevate de lege exclud ideea vreunei speculaţiuni.

într-adevăr, fiecare dintre cazurile semnalate de textul art. 1404 C. civ., au la baza lor o justificare serioasă.

a) Primul caz când se refuză retractul este atunci când cesiunea a fost făcută către un comoştenitor sau coproprietar al dreptului cedat.

Cesiunea consimţită în aceste împrejurări, nu mai poate fi socotită ca un act de speculaţiune, ci numai ca o operaţiune de natură a înlesni partajul, ea îmbrăcând chiar aspectul unei lichidări definitive a drepturilor comoştenitorilor.

Imposibilitatea de a invoca retractul se produce fie că dreptul cedat ar fi sau nu un drept real, fie că ar aparţine la două sau mai multe persoane şi chiar dacă cesiunea consimţită nu ar pune capăt în mod complet indiviziunii. (Vezi Planiol, op. cit., No. 1657; Baudry et Saignat, op. cit., No. 1657; Baudry et Saignat, Vente et Echange, No. 961; Huc, Commentaire du Code Civil, X, No. 242; Aubry et Rau, ed. a 4-a, IV, § 359 text şi nota 22, p. 458; XXIV, No. 607; Guileouard, Vente et Echange, II, No. 849).

O chestiune discutată în doctrină şi jurisprudenţă este aceea de a se şti dacă interdicţia de a invoca retractul se aplică şi atunci când cesiunea este făcută indivizarului nu de către un coproprietar al dreptului, ci de o persoană străină, cum ar fi, de pildă, cazul unui terţ care, pretinzând că este proprietar în întregime pe dreptul cedat, a pornit o acţiune în acest sens în justiţie.

într-o asemenea ipoteză se decide, îndeobşte de autori, că retractul este admisibil şi că deci comoştenitorul care a cumpărat dreptul de la un străin poate fi scos din instanţă prin procedura şi cu condiţiunile prevăzute în art. 1402, C. civ. (Laurent, XXIV, No. 607; vezi pentru amănunte Baudry et Saignat, op. cit., No. 962);

b) Al doilea caz când se refuză retractul litigios este atunci când cesiunea a fost făcută unui creditor drept plată a creanţei sale. Nici aici, ideea de speculaţiune lipsind la baza operaţiunii, retractul nu mai are raţiune de a fi aplicat.

Bineînţeles că, dacă debitorul cedat poate dovedi că această cesiune, care este o adevărată datio in solutum, nu este sinceră, deoarece creanţa ar fi fictivă, îi rămâne posibilitatea de a dovedi, conform regulilor generale în materie de simulare şi fraudă la lege, caracterul nesincer al operaţiunii intervenite între cedent şi cesionar. (Baudry et Saignat, op. cit., No. 964; Huc., Cession et Transmission des Creances, II, No. 575).

în această a doua situaţiune, când se refuză retractul, se pot întâlni cazuri care dau loc, în practică, la mari dificultăţi de aplicaţiune.

Unul dintre aceste cazuri ar fi, de pildă, atunci când titularul unui drept litigios l-a oferit în plată creditorului său numai pentru o parte din creanţa acestuia, pentru motivul că valoarea dreptului litigios era inferioară cuantumului creanţei, obligându-se ca pentru restul de valoare să dea o sultă în bani.

Chestiunea care se pune interpretului, în acest caz, este aceea de a şti dacă faţă de caracterul complex al operaţiunii, datio in solutum şi vânzare, debitorul creanţei litigioase poate opune retractul în instanţa pornită contra sa de cesionar.

Problema se rezolvă prin a analiza care este elementul preponderent al operaţiunii, adică dacă părţile au urmărit, în prim loc, ideea de plată şi stingere a raportului de creanţă, sau dacă ele un înţeles să facă o speculaţiune asupra unui proces în perspectivă. (Vezi pentru amănunte Baudry et Saignat, op. cit., No. 965).

c) Ai treilea caz când legea refuză aplicaţiunea retractului litigios este atunci când cesiunea a fost făcută către posesorul fondului asupra căruia există dreptul litigios.

Şi în acest caz ideea de speculaţiune este exclusă deoarece posesorul fondului, asupra căruia există dreptul litigios, nu are altă intenţiune decât de a-şi consolida dreptul său de proprietate.

Planiol exemplifică această situaţiune prin cazul posesorului unui imobil ipotecat, care cumpără cu un preţ minim creanţa ipotecară, pe care o socoteşte litigioasă, în scopul de a evita urmărirea şi evictiunea. (Baudry et Saignat, op. cit., No. 966; Planiol, op. cit., No. 1657).

Aceste cazuri, când pârâtul nu poate invoca retractul, sunt limitative şi nu pot fi întinse, ca toate excepţiunile, prin analogie. (Cas. I, 30 oct. 1912, C. J., Nr. 16/1913; vezi Baudry et Saignat, op. cit., XIX, No. 960).

Cap. VI. Retractul litigios în materie comercială. Excepţiunile prevăzute de art. 1404 C. civ. când retractul nu poate fi exercitat trebuie completate cu dispoziţiunile art. 45 C. corn., care arată că retractul litigios nu poate fi invocat în cazul când este vorba de cesiunea unui drept litigios derivând dintr-un fapt comercial.

întrucât este de principiu că acolo legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă, urmează că retractul litigios este admis fără rezervă în materie comercială, fie că ar fi vorba de un act de comerţ subiectiv, fie că ar fi vorba de un act de comerţ obiectiv. (Vezi, pentru amănunte, Alexandresco, VIII, p. 882).

Evident că este o adevărată anomalie ca o instituţiune juridică blamată de legiuitorul civil să fie recunoscută de legiuitorul comercial. Viitoarea operă de unificare şi armonizare a legiuirilor noastre va găsi aici un amănunt asupra căruia ar trebui să-şi fixeze atenţiunea.

Cap. VII. Efectele retractului litigios. Prin exercitarea retractului cesionarul continuă să rămână dator cu preţul cesiunii, iar cedentul rămâne obligat să garanteze cesionarului evicţiunea în cazul când, printr-o clauză expresă a contractului, această garanţie nu a fost înlăturată. (A. Colin et H. Capitant, II, p.510).

S-a susţinut însă şi părerea contrarie, după care obligaţiunea de garanţie a vânzătorului, în cazul când cumpărătorul ar fi evins de creanţa litigioasă, nu mai are loc atunci când este vorba de retractul litigios. în acest caz, evicţiunea este un fenomen juridic aproape firesc, rezultând din caracterul aleatoriu al obiectului vânzării.

Cumpărătorul trebuie socotit, în acest caz, că a cumpărat pe răspunderea şi riscul său propriu, deoarece el era obligat să-şi dea seama că a cumpărat un drept litigios, care era supus unei acţiuni în reducţiune prin efectul exercitării retractului. (Pandectes-Frangaises, Repertoire, v. Vente No. 1681).

Exercitarea retractului face să subsiste obligaţiunile existente dintre vânzătorul şi cumpărătorul dreptului litigios.

Vânzătorul poate urmări plata preţului ce se datorează, fără ca să i se poată opune de cesionar excepţiunea că retractantul nu i-ar fi achitat sumele la care este îndatorat prin art. 1402, C. civ. (Planiol, op. cit., No. 1656; C. Ap. Bucureşti, I, 18 Dec. 1891, Dreptul, Nr. 20/ 1892.

între cedent şi debitorul cedat, care invocă excepţiunea retractului, nu există nici un raport de drept ca efect al retractului.

Dacă cesionarul nu a plătit preţul, cedentul nu are o acţiune şi un drept contra debitorului cedat, însă are posibilitatea ca pe calea acţiunii oblice sau subrogatorii, prevăzută de art. 974 C. civ., să înfiinţeze o poprire.

Acesta este sistemul ce a prevalat în doctrină cu privire la efectele retractului între vânzătorul dreptului litigios şi debitorul cedat.

D-nii A. Colin şi H. Capitant profesează, însă, o părere opusă susţinând că, din momentul ce debitorul, în urma retractului se substituie cesionarului, el devine l’ayant-droit al cedentului şi ca atare acesta are o acţiune directă pentru plata despăgubirilor prevăzute de art. 1402 C. civ. (Vezi pentru argumentarea în amănunt a sistemului, A. Colin et H. Capitant, Cours elementaire de droit civil, II, p. 510-511).

Defunctul nostru jurisconsult Matei Cantacuzino, pornind de la principiul că retractul este un mijloc de apărare pentru consolidarea unei situaţiuni precare a debitorului, iar nu un mijloc de transmisiune, crede că el nu stabileşte nici o legătură de ayant-cause între titularul dreptului liberat şi cesionarul ori cedentele. (Vezi Elementele Dreptului Civil., p. 500).

Nu împărtăşim această părere, căreia i se poate adresa obiecţiunea d-lor A. Colin şi Capitant: «S/ le retrayant ne serait I’ayant-cause du cedant ou du cessionnaire, il ne le serait donc de personne»?

Alexandresco susţine, de asemenea, aceeaşi părere ca şi Cantacuzino, afirmând că nu există transmisiune de proprietate de la cedent sau cesionar în persoana debitorului care exercită retractul.

Din punct de vedere practic, chestiunea are importanţă sub raportul fiscal, deoarece, dacă retractul nu are un efect translativ, nu este locul să se perceapă nici o altă taxă în afară de aceea prevăzută pentru simplele chitanţe. (Alexandresco, VIII, p. 878 cu trimiterile).

Ceea ce însă trebuie cu deosebire relevat printre efectele produse de retract este că înlăturarea drepturilor dobândite de cesionar şi achiziţiunea acestor drepturi de către retractant operează cu efect retroactiv.

Această retroactivitate duce la rezultatul că retractantul este socotit ca titular al dreptului vândut încă de la început, făcându-se abstracţie de achiziţiunea intermediară a cesionarului în contra căruia retractul a fost exercitat.

Efectele practice ale acestei retroactivităţi sunt că toate drepturile consimţite de cesionar, cum ar fi, de exemplu, un drept de ipotecă, uzufruct, cad pe cale de consecinţă. (Cas. I, No. 98/1895, Bul. 1895, p.167; Colin et Capitant, II, p. 510).

Astfel, dacă dreptul cedat a fost o creanţă, poprirea făcută de un creditor al cesionarului rămâne fără obiect. (Planiol, op. cit., No. 1659).

Beneficiul retractantului nu poate fi ridicat debitorului printr-o retrocedare posterioară, făcută de cesionar cedentului, deoarece propunerea retractului constituie pentru debitor un adevărat drept câştigat, care nu ar putea fi influenţat de convenţiunile frauduloase intervenite între cedent şi cesionar. Astfel fiind, din moment ce debitorul a invocat retractul, orice convenţiune sau orice hotărâre asupra unei asemenea retrocedări este neopozabilă debitorului retractant. (Alexandresco, VIII, p. 869).

Curtea noastră de Casaţie a consacrat aceeaşi teorie hotărând că efectul propunerii retractului litigios poate fi anulat printr-o retrocesiune posterioară ce ar face cesionarul în profitul cedentului, căci s-ar desfiinţa favoarea acordată de art. 1402, deoarece cesionarul unor drepturi litigioase, pentru a scăpa de retractul litigios propus, ar retroceda acele drepturi cedentului fie prin act voluntar, fie pe cale judecătorească printr-un proces făcut de convenienţă cu cedentul. (Cas. I, 16 nov. 1893; Cas. I, 25 oct. 1891, Bul. 1891, p. 1110 si Hamangiu, op. cit.\ Cas I, No. 490/1912, C. J., No. 53/1912.

Cap. VIII. Regulile procedurale referitoare la exercitarea retractului litigios. Exerciţiul retractului nu este condiţionat de îndeplinirea nici unei forme speciale.

Singura condiţiune cerută de lege este ca retractantul (debitorul) să-şi manifeste în vreun mod oarecare voinţa sa de a obţine liberaţiunea prin mijlocul retractului.

Retractul poate fi invocat fie pe cale de excepţiune de debitorul cedat, chemat ca pârât în instanţă de către cesionarul dreptului litigios, fie pe cale principală, atunci când debitorul ia singur iniţiativa unui proces spre a înlătura efectele unei urmăriri viitoare. (Baudry et Saignat, op. cit., No. 939).

Curtea noastră de Casaţie s-a pronunţat în acelaşi sens hotărând că pârâtul este în drept de a propune cesionarului retractul litigios prevăzut de art. 1402, fără ca această propunere să trebuiască a face obiectul unei cereri pe cale principală, căci această favoare este acordată de art. 1402 pârâţilor tocmai pentru a stinge procesele, iar nu pentru a da loc la un nou proces. (Cas. I, 25 oct. 1891, Bul. 1891, p. 1110 şi Hamangiu, op. cit.).

în mod obişnuit, retractul este invocat pe cale de excepţie de către debitorul cedat în instanţa deschisă contra sa de către cesionarul dreptului litigios.

în principiu, există deci o cale principală pentru invocarea şi valorificarea retractului.

Acţiunea ce însă ar porni debitorul cedat ar putea fi respinsă după unii ca prematură sau fără interes, atât timp cât cesionarul stă în inacţiune şi nu reclamă dreptul dobândit.

Chiar dacă s-ar admite că beneficiul retractului nu poate fi invocat pe cale principală, totuşi această soluţie se schimbă atunci când în cursul instanţei s-a ascuns debitorului cesiunea şi când cumpărătorul de drepturi litigioase s-a prezentat sub calitatea aparentă a unui mandatar.

în acest caz, debitorul, care a fost privat de beneficiul retractului graţie acestei reticenţe dolosive, poate porni o acţiune principală în anulare pentru fraudă la lege şi obţine, pe această cale, ca fostul reclamant să sufere efectele retractului. (Baudry et Saignat, op. cit.. No. 930; Laurent, XXIV, No. 899; Cass. fr., 15 ian. 1890 Sirey, 1840, I, p. 430; C. Appel Alger, 8 iunie 1863, D. p., 1863 II, p. 141).

S-a decis că retractul litigios nu este admisibil când este propus în mod subsidiar, adică atunci când debitorul nu vrea să uzeze de el decât în final şi după ce procesul se va judeca. (Cas. I, Nr. 18/1885, Bul. 1898, p. 677; C. Ap., Bucureşti, III, 8 iunie 1894, Dreptul, Nr. 49/ 1894).

Doctrina şi jurisprudenţă franceză sunt de asemenea în sensul că retractul nu poate fi exercitat pe cale de concluziuni subsidiare, deoarece această libertate acordată pârâtului ar echivala în fapt cu dreptul de a se invoca retractul după terminarea litigiului. (Baudry et Saignat, op. cit., No. 940; Aubry et Rau, IV, §359, text şi nota 32, p. 558; Desjardins, op. cit., Huc., Cession et Transmission des creances, II, No. 659; Cass. fr., 5 febr. 1868, D. , 1868, I, p. 396 şi nota ce însoţeşte deciziunea; Cass. fr. 20 febr. 1872, D., 1872, I, p. 238; Cas. Fr. 10 dec. 1872, Dalloy P., 1873, I, p. 251; C. App. Paris, 27 nov. 1879, Sirey, 1880, I, p. 211; Cas. Fr. 26 dec. 1893, Dalloz P. 1895, I, p. 529).

Cererea retractului litigios nefiind decât un accesoriu şi un incident al acţiunii principale, dacă aceasta este declarată admisibilă, pentru lipsa de calitate sau pentru altă cauză, retractul nu mai poate fi propus. (C. App. laşi, I, 20 oct. 1921, Pand. Rom., 1923, I, p. 251).

Pentru ca un tutore să propună retractul nu e nevoie de îndeplinirea formalităţilor prevăzute de codul civil pentru încheierea unei tranzacţiuni. (Cas. I, 54/1915, Dreptul 1915, p. 149).

Dacă dreptul litigios cedat este un drept real, debitorul cedat, care a exercitat pactul, nu mai are nevoie să opereze retranscrierea retractului, dacă cesiunea cumpărătorului fusese deja transcrisă. (Alexandresco, VIII, p. 876 cu trimiterile).

Instanţa înaintea căreia se propune retractul nu are căderea de a cerceta însuşi fondul litigiului existent între cedent şi debitorul cedat cu privire la creanţa sau dreptul cedat. (Cas. I, 13 mart. 1922, Pand. Rom. 1923, III, p. 17; Cas. I, 5 dec. 1922, Pand. Rom. 1923, I, p. 249).

Baudry şi Saignat cred că atunci când există o contestaţiune asupra fondului dreptului, tribunalele nu au căderea să cerceteze, în aprecierea lor asupra admisibilităţii retractului, dacă contestaţiunea este sau nu întemeiată; este suficient, deci, să existe un proces, pentru ca dreptul să poată fi socotit litigios, iar retractul posibil. (Op. cit., No. 929).

Retractul litigios, fiind un mijloc de apărare, poate fi propus în orice stare a procesului, până în momentul când intervine o hotărâre definitivă cu caracter de lucru judecat.

Prin urmare, Curtea de Apel poate admite retractul atunci când asupra dreptului succesoral contestat nu a intervenit decât o hotărâre asupra filiaţiunii în raport cu de cujus, deoarece o asemenea hotărâre nu pune capăt definitiv calităţii de succesor, care se găseşte dedusă în discuţiune. (Cas. I, No. 54/1915, Jurispr. Rom. 1915, p. 194).

Pârâtul poate exercita retractul chiar şi pentru prima oară în apel. Jurisprudenţă franceză este constantă în acest sens. (Vezi numeroasele trimiteri la jurisprudenţă citate în Pand. Fr. Repertoire, Cession de droits litigieux, No. 212-215; Alexandresco, VIII, p. 874.).

Retractul litigios poate fi propus pentru prima dată în apel, chiar şi după ce părţile administraseră dovezi în vederea funcţionării fondului. El nu poate fi socotit ca o cerere nouă, ci ca un mijloc de apărare. (Cas. I, 490/1912. Curierul Jud.No. 53/1912; Cas. I, 25 mart. 1916, Curierul Jud. Nr. 45/1916).

Faptul că debitorul nu a cerut retractul în primă instanţă nu constituie o decădere spre a-l cere în apel si aceasta chiar înaintea Curţii de trimitere în urma casării. (Alexandresco, VIII, p. 873).

S-a decis că retractul litigios se poate invoca în apel chiar şi atunci când cererea de reziliere a vânzării s-a respins de Tribunal, iar în apel s-a renunţat ia acest mijloc de apărare, menţinându-se numai cererea de retract litigios, deoarece apelul repune pe părţi în situaţiunea în care se găseau în momentul intentării acţiunii şi liberă e fiecare parte a invoca mijloace noi sau a rămâne la cele invocate în prima instanţă. (C. Ap Bucureşti I, 8 martie 1882, Dreptul, No. 45/1882).

S-a decis că retractul poate fi invocat atât timp cât nu există în cauză o hotărâre cu putere de lucru judecat şi chiar înaintea Curţii de Casaţie, dacă condiţiunile prevăzute de lege s-au realizat după ce a intervenit deciziunea Curţii de fond. (Cas. i, 25 oct. 1891, Bul. 1891, p. 1109; Cas. I, 4 mai 1909, Bul. 1909, p. 539; Cas. I, 9 mai 1921, Pand. Rom. 1922, I, p. 241; C. Jud. 33 din 1921; Cas. I, 4 oct. 1922, Pand. Rom. 1923, III, p. 5; prin această deciziune se pune principiul că retractul poate fi exercitat în Casaţie chiar dacă recursul este nemotivat; Cas. I, 22 mai 1923, Pand. Rom. 1923, I, p. 226 şi Dreptul 35/1923; C. App. Bucureşti II, 12 mart. 1924, Jurispr. Gen. 1924, Nr. 1165; Cas. I, 30 iun. 1914, Jurispr. Gen. 1924, No. 2026. Vezi Hamangiu, Codul Civil Adnotat, III, p. 521).

S-a mai hotărât că exercitarea retractului în casaţie devine inadmisibilă dacă partea doreşte să administreze dovezi spre a demonstra caracterul litigios al dreptului. (Cas. I, 6 mai 1886, Bul. 1886, p. 391).

TRAIAN ALEXANDRESCO

← SIMULAŢIE. CONTRAÎNSCRIS. TESTAMENT. MĂRTURISIRI...		DONAŢIE CU SARCINI. CARACTERIZARE. FUNDAŢIE PRIN INTERMEDIAR.... →

Vezi şi alte speţe de drept civil:

SIMULAŢIE. CONTRAÎNSCRIS. TESTAMENT. MĂRTURISIRI EXTRAJUDICIARE. NEOPOZABILITATE ÎN TIMPUL VIEŢII TESTATORULUI. OPOZABILITATE DUPĂ MOARTEA TESTATORULUI ÎMPOTRIVA MOŞTENITORILOR. CONDIŢII