Acţiune în constatare. Sentința nr. 1315/2015. Judecătoria DROBETA-TURNU SEVERIN

Comentarii

0

Sentința nr. 1315/2015 pronunțată de Judecătoria DROBETA-TURNU SEVERIN la data de 01-04-2015 în dosarul nr. 9151/225/2014

Dosar nr._ acțiune în constatare

ROMÂNIA

JUDECĂTORIA DROBETA T. S.

JUDEȚUL M.

Sentința Civilă nr. 1315

Ședința publică din data de 01.04.2015

Președinte: L.-Teluța P.

Grefier: Ș.-A. V.

Pe rol judecarea cauzei civile privind pe reclamanții C. L. și C. L. și pe pârâta ., având ca obiect acțiune în constatare.

Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 25.03.2015, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când instanța, având nevoie de timp pentru a delibera a amânat pronunțarea la data de 01.04.2015, când a hotărât următoarele:

INSTANȚA

Deliberând asupra cauzei civile de față, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Judecătoriei Drobeta T. S. la data de 10.07.2014 sub nr._, reclamanții C. L. și C. L., în contradictoriu cu pârâta S.C. V. România S.A. au solicitat ca instanța prin hotărârea ce o va pronunța să constate existenta caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de risc, prevăzuta la pct. 5 lit. a din Condiții speciale coroborat cu art. 3.5 din Condiții generale ale convenției de credit nr._/05.11.2007, să se dispună anularea acestei clauze si obligarea paratei sa le restituie suma de 5230,36 franci elvețieni, suma ce reprezintă contravaloarea comisionului de risc achitat băncii pe perioada 20.11._10, la care se va adaugă dobânda legala, ce va fi calculata de la data plații fiecărei rate ce reprezintă comision de risc in parte si pana la data plații efective, să se constate caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de administrare credit, astfel cum a fost redenumit comisionul de risc, prevăzuta la pct.5.l.lit.b din Condiții speciale ale convenției de credit nr._/05.11.2007, astfel cum a fost aceasta modificata prin art.2 din adițional nr. 1/30.11.2010, să se dispună anularea acestei clauze si obligarea paratelor sa le restituie suma de 3751,85 franci elvețieni, reprezentând contravaloare comision de administrare credit achitat băncii pe perioada 20.09._14, precum si sumele ce vor fi încasate in continuare, pana la eliminarea din convenție, la care se va adaugă dobânda legala ce va fi calculata de la data plații fiecărei rate ce reprezintă comision de administrare credit in parte si pana la data plații efective; cu cheltuieli de judecata.

In fapt, au arătat că au încheiat cu banca parata convenția de credit_/05.11.2007, pentru suma de 83.790 franci elvețieni (CHF), aceștia având calitatea de consumatori, in sensul legii nr. 193/2000, iar banca parata având calitatea de comerciant(profesionist) in baza aceleiași legi.

La încheierea convenției de credit aceștia au arătat că nu au avut posibilitatea, reala si efectiva, sa refuze stipularea vreunei clauze contractuale, toate clauzele fiind prestabilite de către banca . Pentru a beneficia de credit ei au fost nevoiți sa accepte"in ..

Convenția de credit încheiata cu banca, ce prezintă, practic, toate caracteristicile unui contract de adeziune, cu clauze preformulate de către instituția bancara, conține clauze abuzive, așa cum sunt acestea reglementate de Legea 193/2000 privind protecția consumatorului.

Astfel, conform clauzei de la pct. 5 lit. a din Condiții speciale coroborata cu art. 3.5 din Condiții generale din cele doua convenții de credit, in sarcina acestora s-a prevăzut obligația de plata a unui comision de risc de 0,19%, plătibil lunar, la soldul creditului, aceasta clauza fiind prestabilita de banca, fara vreo posibilitate de negociere din partea acestora.

In condițiile in care riscurile creditului acestora a fost de la început acoperite prin garanțiile pe care ei le-au constituit in favoarea băncii (ipoteca de rang I asupra a doua imobile, situate in Drobeta T. S., ., ., . in Drobeta T. S., ., . fiecare din imobilele ipotecate, încheiata cu un asigurător agreat de banca, polițele de asigurare fiind cesionata in favoarea băncii), consideră ca acest comision a fost încasat abuziv si fara nici o justificare legala de către banca.

Mai mult, in sarcina lor s-au prevăzut o . alte comisioane (de gestiune, de analiza dosar) precum si o dobânda majorata si penalități de întârziere in caz de întârzieri la plata ratelor, ceea ce nu mai justifica si perceperea unui comision de risc.

Un astfel de comision ar fi fost justificat in cazul creditelor fara garanții, insa nu are nici o justificare legala in cazul creditelor garantate cu ipoteca imobiliara, asa cum este cazul creditelor acestora.

Nu se explica nicăieri in contract care este riscul acoperit de acest comision. Motivul pentru care banca parata percepe acest comision, declarat in contract, este acela al acordării creditului, or, un astfel de motiv nu are nici o legătura cu un eventual risc pe care aceasta ar dori sa îl asigure prin încasarea comisionului respectiv, in acest context clauza având un caracter evaziv si echivoc.

Mai mult, pentru același serviciu, de acordare a creditului, banca încasează dobândă (art. 3.1. din condiții generale ale convenției de credit), distincția dintre cele doua nefiind făcuta in mod clar si fara echivoc.

Potrivit pct. 5 lit. a din Condiții speciale se definește un comision de risc care este un procent aplicat la soldul creditului, plătibil lunar in zilele de scadenta, pe toata perioada de derulare a convenției.

Art. 3.5 din Condiții generale ale convenției de credit menționează ca "pentru punerea la dispoziție a creditului, împrumutatul datorează băncii un comision de risc, aplicabil la soldul creditului, care se plătește lunar, pe toata perioada creditului ".

Comisionul de risc nu reprezintă contravaloarea unui serviciu bancar oferit de banca odată cu împrumutul acordat, ori un cost aferent contractului pentru acordarea unor servicii suplimentare ci, in realitate, reprezintă un plus de dobânda contractuala, fiind menit sa aducă băncii profit, cu orice preț.

De asemenea au solicitat instanței a observa ca motivația perceperii acestui comision nu este detaliata nici in cuprinsul condițiilor generale, nici in cel al condițiilor speciale, din clauzele stipulate rezultând ca acesta se percepe indiferent daca clientul este bun sau rau-platnic si nu se prevede daca, la încetarea convenției, acesta se va restitui.

Mai mult, nici in condițiile generale si nici in condițiile speciale nu este prevăzut daca acest comision este de 0,19% pe an sau de 0,19 % pe luna, din modul de redactare al convenției deducându-se ca acesta este un procent anual.

In realitate însa, acest comision a fost perceput ca un comision lunar, ceea ce înseamnă un procent anual al comisionului de risc de 0,19 % x 12 luni=2,28% pe an.

Modul echivoc in care a fost definit comisionul de risc si modul de calcul al acestuia, au condus la majorarea dobânzii contractuale, acest comision fiind, in realitate, o dobânda mascata, menita sa majoreze, in mod considerabil, veniturile băncii.

Aceasta clauza oferă băncii dreptul discreționar de a incasa sume de bani in afara debitului principal si dobânzilor si costurilor aferente percepute separat, fara ca banca sa indice in mod clar condițiile si împrejurările care ar genera si justifica acest comision .

Au mai menționat ca dupa apariția OUG nr.50/2010 banca a redenumit comisionul de risc in comision de administrare credit.

Astfel, prin adresa nr._/_ banca le-a comunicat ca va redenumi comisionul de risc in comision de administrare credit, sens in care va emite un act adițional ce va fi considerat ca fiind acceptat tacit, indiferente de opțiunea lor.

Nu au fost de acord cu aceasta politica a băncii de a redenumi comisionul de risc, întrucât acesta trebuia eliminate in totalitate, astfel ca au comunicat băncii ca refuză sa semneze actul adițional la convenția lor de credit(adresa nr.950/17.09.2010).

Începând cu luna septembrie 2010 banca a început sa încaseze comisionul de risc sub denumirea de comision de administrare credit, ignorând in mod fatis opoziția acestora (acest fapt rezulta din extrasul de cont emis de banca la data de 13.06.2013).

Conform art.7 pct.11.4 din acest act adițional, semnat de ei spre neschimbare, indiferent de opțiunea lor, banca urma sa considere actul adițional ca acceptat tacit( la art.7 se prevede ca Nesemnarea de către împrumutat a actului adiționale se considera acceptare tacita), orice posibilitate de negociere din partea acestora fiind, așadar, exclusa

Ca răspuns la notificarea acestora, banca le-a comunicat, prin adresa nr.855/14.10.2010 ca banca s-a adaptata, in contextual apariției OUG nr.50/2010, structura de comisioane astfel încât sa se încadreze in cele enumerate limitative de acest act normativ si ca nu exista nici o prevedere care sa impune limitarea comisioanelor in funcție de denumirea acestora, cu atat mai mult cu cat ei ar fi fost de acord cu plata acestui comision prin semnarea convenției de credit.

In luna noiembrie 2010, banca le-a oferit o diminuare a cuantumului comisionului de risc de ,la jumătate, cu condiția sa semnam actul adițional in condițiile impuse de banca, in caz contrar urmând ca banca sa încaseze comisionul de administrare credit (asa cum a fost redenumit comisionul de risc) in cuantumul inițial, de 0,19%.

Neavând o alta opțiune, cu atat mai mult cu cat nesemnarea actului adițional ar fi însemnat ca banca sa încaseze comisionul de administrare credit la valoarea inițiala a comisionului de risc, actul adițional fiind considerat de banca acceptat tacit, si fata de faptul ca ei se află . dificila(ceea ce a si avut in vedere banca atunci cand și-au propus o diminuare a comisionului de risc), au semnat actul adițional propus de banca, pentru ei, reducerea la jumătate a valorii comisionului însemnând o reducere lunara a ratei cu 77 CHF, sume semnificative la nivelul veniturilor sale .

F. de faptul ca, indiferent de poziția lor, banca ar fi impus actul adițional in condițiile dorite(așa cum au arătat, banca a incasat comision de administrare credit, in procent de 0,19% inca din luna septembrie 2010, desi ei au refuzat semnarea a orice act adițional) si, având in vedere diminuarea la jumătate a comisionului, au semnat actul adițional prin care comisionul de risc era perceput sub forma unui comision de administrare credit, platibil lunar, in aceleași condiții ca si comisionul de risc, singura deosebire fiind cuantumul diminuat la jumătate, de la 0,19% la 0,1%.

De asemenea au mai arătat și faptul că nu li s-a explicat in nici un fel de ce banca nu a eliminat in totalitate comisionul de risc, care este rațiunea pentru care banca a redus la jumătate acest comision, si ce element determinant a avut in vedere banca atunci cand a stabilit noul cuantum al comisionului de risc. In realitate banca, profitând de poziția dominanta in relația contractuala, le-a determinat, in nod abuziv, sa accepte o clauza abuziva.

Conform OUG nr.50/2010 banca avea obligația sa modifice convențiile de credit doar cu privire

la modificările prevăzute de acesta si nu sa impună, cu orice preț, clauze abuzive.

Chiar si in aceasta situație, a diminuării la jumătate a cuantumului, încasarea comisionului de

administrare credit nu are nici o justificare legala, in condițiile in care toate riscurile creditului acestora au fost acoperite de la inceput prin garanțiile constiuite in favoarea băncii, iar ei au fost clienți de buna credința si nu au reprezentat vreun risc pentru banca. Prin încasarea comisionului de risc, indiferent de denumirea sub care a fost incasat acest comision, s-a creat un dezechilibru semnificativ a obligațiilor contractuale in detrimentul acestora, din moment ce returnarea împrumutului a fost deja garantata.

Totodată au mai arătat că atât la momentul încheierii celor doua convenții de credit, cat si la momentul încheierii actului adițional, ei, in calitatea de consumatori, au acționat de pe o poziție inegala, neavând posibilitatea reala sa influențam stipularea vreuneia din clauzele impuse de bancă.

Banca nu le-a adusa la cunoștința, sub nici o forma, motivul pentru care a fost inclus acest comision de risc in cazul fiecăruia din creditele noastre, scopul lui, riscul pe care banca a vrut sa il acopere sau orice alt element de fapt determinant in stabilirea cuantumului acestui comision, chiar si in aceasta situație, a diminuării la jumătate a cuantumului, încasarea comisionului de administrare credit nu are nici o justificare legala, in condițiile in care toate riscurile creditului acestora au fost acoperite de la început prin garanțiile constituite in favoarea băncii, iar ei au fost clienți de buna credința si nu au reprezentat vreun risc pentru banca.

Comisionul de risc/de administrare credit nu reprezintă contravaloarea unui serviciu bancar oferit de banca odată cu împrumutul acordat, ori un cost aferent contractului pentru acordarea unor servicii suplimentare ci, in realitate, reprezintă un plus de dobânda contractuala, ascunsa sub forma comisionului de risc, acesta fiind, practic, o dobânda mascata.

De altfel, prin OUG nr.50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, banca nu mai are dreptul de a incasa un astfel de comision, ceea ce a si determinat banca sa schimbe denumirea comisionului, păstrând însa aceeași natura si substanța.

De fapt, banca, având in vedere faptul ca tot mai multe instanțe din tara au constatat caracterul abuziv al comisionului de risc, a adoptat soluția redenumirii acestuia, in speranța ca in acest fel va reuși sa eludeze prevederile legale .

Prin încasarea acestui comision, indiferent de denumirea data de banca, se produce un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor, banca acționând cu rea credința in relația cu ei.

In ceea ce privește dezechilibrul semnificativ indus de stipularea clauzei privind comisionul de risc/de administrare credit, va rugam sa aveți in vedere următoarele aspecte:

In varianta inițiala comisionul de risc a fost perceput de banca pentru punerea la dispoziție a creditului, de unde rezulta ca obligația acestora de a achita comisionul de risc are ca si obligație corelativa a băncii punerea la dispoziție a creditului.

In varianta clauzei definite in actul adițional la convenția de credit, act in care se prevede perceperea de către banca a unui comision de administrare credit( pct. 5.1 lit. b), acest comision (care este de fapt comisionul de risc redenumit)este definit ca procent aplicat la Soldul creditului, datorat și plătibil de către împrumutat Băncii, lunar, pe toata durata creditului, la data scadenta stabilita la pct. 6, pentru administrarea de către banca a creditului din perspectiva riscurilor asumate de către aceasta prin punerea sumei principale la dispoziția împrumutatului, in termenii si in condițiile prevăzute în convenție.

Se mai prevede ca acest comision vizează administrarea riscului de credit (implicat de situații precum comportamentul contractual al împrumutatului/codebitorilor/garanților, pe toata perioada convenției, a tuturor obligațiilor asumate pe baza acesteia; riscul de urmărire si de degradare/uzura a bunurilor aduse în garanție, in orice moment, pe toata durata derulării convenției; riscul neîncasării valorii asigurate, stabilite prin polița de asigurare, in caz de producere a unui eveniment asigurat) si a riscului de piața (implicat de situații precum variația condițiilor de piața privitoare la valoarea bunurilor aduse in garanție si la valorificarea acestora in orice moment, pe toata durata convenției, daca va fi cazul; variații ale condițiilor pieței valutare) si este calculat lunar, luând in calcul un număr de 30 de zile raportat la un an de 360 zile utilizând următoarea formula:Soldul creditului comisionul de administrare creditxl2x30/360.

Exista, așadar, o contradicție vădita intre rolul comisionului de risc definit de banca in convenția inițiala si cel definit in actul adițional, ceea ce demonstrează caracterul echivoc si abuziv al acestei clauze.

Analizând ansamblul drepturilor si obligațiilor pârtilor ce isi au izvorul in contractele încheiate cu banca, se va observa că lor le revine, in schimbul obligației băncii de punere la dispoziție a creditului, respectiv in schimbul contraprestației băncii constând in "administrarea riscurilor creditului"(in varianta din actul adițional), o . de alte obligații si de contraprestații, in special aceea de a achita dobânda la suma de bani împrumutata si aceea de a garanta cu ipoteca restituirea creditului, acestei din urma obligații fiindu-i asociata si obligația de a încheia un contract le asigurare, cu o societate agreata de banca, cu privire la imobilele obiect al garanțiilor reale mobiliare.

Din ansamblul prevederilor contractuale se deduce cu ușurința ca ponderea obligațiilor acestora este mult mai mare fata de ponderea pe care o au obligațiile corelative ale băncii, banca nesuportând practic nici un risc, toate riscurile fiind puse in sarcina lor.

Acest lucru rezulta in mod evident din modul cum este explicat comisionul de risc in actul adițional, unde sunt enumerați toti factorii de risc ce ar putea apărea pe parcursul derulării contractului, toate aceste riscuri fiind impuse in patrimoniul nostru prin perceperea comisionului de risc/de administrare credit.

Banca percepe lunar, printr-un mod de calcul stabilit "ab initio", contravaloarea prejudiciului suferit de aceasta ca urmare a neexecutarii contractului de către noi, fara sa aiba certitudinea ca o asemenea neexecutare se va produce si fara sa ne restituie suma încasata in acest mod, in situația in care noi ne vom fi îndeplinit întocmai obligațiile contractuale, ceea ce înseamnă ca noi avem obligația de a plati, concomitenta cu rata contractuala, contravaloarea unui prejudiciu care nu este nici actual si nici cert, ceea ce duce la îmbogățirea nejustificata a băncii, in detrimentul nostru .

Pentru ca banca sa poată evalua acest risc, ar însemna sa se fac o evaluare abstracta la momentul încheierii contractului, a sumei de bani pe care noi o vom avea de restituit la momentul intrării in incapacitate de plata, raportat la valoarea ipotecii asupra imobilului, la același moment, ceea ce este imposibil.

In condițiile in care, asa cum au arătat, ei au de suportat toate riscurile, iar banca nu are de suportat nici un risc, contractul încheiat cu banca parata nu pot fi considerat un contract echilibrat.

Banca a acționat cu vădita rea credința in momentul cand le-a făcut propunerea sa le reducă la jumătate cuantumul comisionului de risc la jumătate (de la 0,19 % la 0,1 %), determinându-ne in acest mod sa semnam actul adițional.

De asemenea au mai precizat că între ei și banca nu s-a purtat vreo negociere cu privire la actul adițional si la clauza privind comisionul de administrare credit(fost comision de risc), condiția băncii fiind una singura: ori semnează actul adițional, cu consecința reducerii la jumătate a comisionului, ori refuză semnarea actelor, situație in care banca incasa valoarea inițiala a comisionului.

Nu a existat posibilitatea reala si efectiva, la fel ca si in cazul comisionului de risc, ca ei să refuze stipularea acestei clauze.

Asa cum rezulta din preambulul Directivei 93/13/CE, transpusa in legislația naționala prin Legea 193/2000, la evaluarea bunei credințe, trebuie acordata a atenție deosebita autorității pozițiilor de negociere ale părților, daca consumatorul a fost influențat sa fie de acord cu condiția in cauza, or, banca a avut, in mod incontestabil, o poziție de autoritate, astfel ca a putut, fără efort, sa influențeze consimțământul acestora atât la momentul semnării convenției inițiale, cat si la momentul semnării actului adițional.

Prin transferul tuturor riscurilor in sarcina consumatorului se creează un dezechilibru contractual evident, banca realizând câștiguri imense, pentru neperformanta băncii suferind clienții buni-platnici si nu banca.

Este evident ca ei, in calitatea lor de consumatori, pe lângă faptul ca trebuie sa suporte propriul risc ( deteriorarea cursului de schimb, diminuarea veniturilor, scăderea valorii imobilului, etc.) sunt obligați prin aceste clauze abuzive sa suporte si riscul băncii, banca, practic, nesuportând nici un risc.

Prin transferul tuturor riscurilor in sarcina consumatorului se creează un dezechilibru contractual evident, banca realizând câștiguri imense, pentru neperformanta băncii suferind clienții buni-platnici si nu banca.

Potrivit art. 1 din Legea 193/2000, orice contract încheiat intre comercianți si consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate.

Potrivit lit. g din Anexa la lege, este considerata abuziva clauza care "da dreptul exclusiv comerciantului sa interpreteze clauzele contractuale".

De asemenea, conform art. 4(l) din Legea nr. 193 /2000 " O clauza contractuala care nu a fost

negociata direct cu consumatorul va fi considerata abuziva daca, prin ea sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează, in detrimentul consumatorului si contrar cerințelor bunei-credinte, un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor. (2)0 clauza contractuala va fi considerata ca nefiind negociata direct cu consumatorul daca aceasta a fost stabilita fara a da posibilitatea consumatorului sa influențeze natura ei".

De altfel, si Curtea Europeana de Justiție a reținut in cauza C-168/05 ca "Importanta protecției consumatorului a determinat in mod particular legislația comunitara sa prevadă, in art. 6 paragraf 1 al Directivei, că, clauzele abuzive cuprinse . intre un consumator si un profesionist nu sunt obligatorii pentru consumator. Aceasta este o dispoziție imperativa care, având in vedere poziția de inferioritate a unei părți a contractului, este menita sa înlocuiască echilibrul formal pe care contractul îl stabilește intre drepturile si obligațiile pârtilor contractante, si are ca efect impunerea unui echilibru real, care restabilește egalitatea intre parti".

De asemenea, se arata in decizia instanței europene ca "natura si importanta interesului public pe care se bazează protecția conferita de directiva consumatorului justifica, mai mult, ca instanța naționala sa fie obligata sa aprecieze din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale, compensând in felul acesta dezechilibrul care exista intre consumator si profesionist, vânzător sau furnizor.".

Prin inserarea clauzei privind comisionul de risc, redenumit ulterior comision de administrare credit, in convențiile noastre de credit, au fost încălcate prevederile imperative ale Legii nr. 193/2000 care interzic stipularea de clauze abuzive in contractele încheiate intre profesioniști si consumatori.

Clauza privind comisionul de risc este identică la toate contractele de aceeași categorie, consumatorul fiind pus, astfel cum prevede și sistemul de protecție pus în aplicare prin Directiva 93/13, într-o situație de inferioritate față de comerciantul bancă, în ceea ce privește atât puterea de negociere, cât și nivelul de informare, caz care îl conduce pe client la adeziunea la condițiile redactate în prealabil de bancă.

Împrejurarea ca ei au semnat convențiile de credit si ca s-au executat pentru o perioada de timp aceste contracte nu echivalează cu acceptarea in integralitate a acestora,, din moment ce ele conțin clauze abuzive..

Prin menționarea clauzei privind comisionul de risc/de administrare credit in cuprinsul convenției acestora de credit s-a încălcat dreptul acestora la o informare precisa si corecta, drept consacrat de art.45 din Legea 296/2004 privind Codul Consumului, fiind totodată si o practica comerciala incorecta, care are drept scop si ca efect deformarea substanțiala a comportamentului economic al consumatorilor .

Potrivit definiției reglementate la art. 2 lit. e din Legea 263/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților in relația cu consumatorii, deformarea substanțială a comportamentului economic al consumatorilor reprezintă folosirea unei practici comerciale ce afectează considerabil capacitatea consumatorilor de a lua o decizie in cunoștința de cauza, decizie pe care altfel nu ar fi luat-o

Art. 6 lit. d din același act normativ prevede ca o practica comerciala este incorecta si este considerata o acțiune înșelătoare daca ea conține informații false sau, in orice situație, induce in eroare sau este susceptibila sa inducă in eroare consumatorul mediu, astfel încât îl determina sa ia o decizie pe care altfel nu ar fi luat-o, cu privire la pret sau la modul de calcul al acestuia.

Lipsa de transparenta in ceea ce privește justificarea comisionului de risc si a modului de calcul al acestuia nu au condus decât la majorarea dobânzii percepute de banca, comisionul de risc fiind o forma înșelătoare de majorare a dobânzii curente.

Împrejurarea ca ei au semnat contractul de credit si actul adițional nu poate determina lipsa de eficienta a prevederilor Legii nr.193/2000,, acest act normativ fiind menit tocmai sa protejeze consumatorii care au încheiat deja astfel de contracte cu comercianții, consumatorii acționând de pe o poziție inegala in relația cu comercianții.

In susținerea caracterului abuziv al clauzelor si in sprijinul interpretării dispozițiilor Legii nr.193/2000 in acord cu jurisprudenta comunitara, înțelegem sa supun atenției instanței considerentele Curții de Justiție Europene in interpretarea Directivei CE 93/13 in cauza C-76/10 Pohotovost s.r.o. vs.Iveta Korckovska, respectiv:

"37. Potrivit unei jurisprudențe constante, sistemul de protecție pus in aplicare prin Directiva 93/13 se bazează pe ideea ca un consumator se găsește . inferioritate fata de un vânzător sau furnizor in ceea ce privește atat puterea de negociere, cat si nivelul de informare, situație care îl conduce la adeziunea la condițiile redactate in prealabil de vânzător sau furnizor, fara a putea exercita o influenta asupra conținutului acestora.

38. Având in vedere o asemenea situație de inferioritate, art.6 alin.2 din Directiva 93/13 prevede ca clauzele abuzive nu creează obligații pentru consumator.

42.Dreptul astfel recunoscut instanței a fost considerat necesar pentru a se asigura protecție efectiva consumatorului, având in vedere in special riscul destul de important ca acesta sa nu isi cunoască drepturile sau sa întâmpine dificultăți in exercitarea acestora".

De asemenea, Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat la data de 03.06.2010 in cauza C484-08 Caja de Ahorros y Monte Piedad de Madrid având ca obiect pronunțarea unei hotărâri preliminare in ceea ce privește interpretarea art.4(2) si art.8 din Directiva 93/13/CEE si a decis ca:

- Articolul 4 alineatul (2) si articolul 8 din Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive in contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretate in sensul ca nu se opun unei reglementari naționale, precum cea In cauza in acțiunea principala, care autorizează un control jurisdicțional al caracterului abuziv al clauzelor contractuale privind definirea obiectului principal al contractului sau caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, fata de serviciile sau de bunurile furnizate in schimbul acestora, pe de alta parte, chiar daca aceste clauze sunt redactate in mod clar si inteligibil.

- Articolul 2 CE, articolul 3 alineatul (1) litera (g) CE si articolul 4 alineatul (1)CE nu se opun unei interpretări a articolului 4 alineatul (2) si articolului 8 din Directiva 93/13 potrivit căreia statele membre pot adopta o reglementare naționala care autorizează un control jurisdicțional al caracterului abuziv al clauzelor contractuale privind definirea obiectului principal al contractului sau caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, fata de serviciile sau de bunurile furnizate, pe de alta parte, chiar daca aceste clauze sunt redactate in mod clar si inteligibil.

In analiza aceleiași probleme de drept, CJUE s-a pronunțata prin Hotărârea Oceano Grupo Editorial sa v. Rocio Murciano Quintero, C-240/1998, prin care a statuat ca instanțele judecătorești sunt obligate sa analizeze chiar si din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.

F. de cele mai sus arătate, consideram ca in convenția de credit încheiata cu parata clauza privind comisionul de risc, respectiv cea privind comisionul de administrare credit, așa cum a fost redenumit comisionul de risc, sunt clauze abuzive, motiv pentru care se impune ca acestea sa fie anulate si eliminate din convențiile acestora de credit, care urmează sa se deruleze in continuare, după eliminarea clauzelor abuzive..

Odată cu constatarea caracterului abuziv al clauzelor privind comisionul de risc/de administrare credit sumele plătite in temeiul acestor clauze rămân fara suport contractual, deoarece clauzele abuzive nu produc nici un efect asupra consumatorului (potrivit art.6 din Legea 193/2000).

Având in vedere ca existenta clauzelor abuzive are ca efect nulitatea absoluta a acestora, se considera ca aceste clauze nu au existat încă de la încheierea contractului, cu efectul repunerii pârtilor in situația anterioara inserării clauzelor abuzive, respectiv restituirea prestațiilor efectuate in temeiul clauzelor afectate de nulitate .

Dreptul la acțiune in restituirea prestațiilor in temeiul unui act lovit de nulitate intervine si in temeiul unuia din principiile efectelor nulității actului juridic civil, principiu frestitutio in integrum", potrivit căruia"...tot ceea ce s-a executat in baza unui act lovit de nulitate trebuie restituit, astfel încât părțile raportului juridic sa ajungă in situația in care acel act nu s-ar fi încheiat. Ori, repunerea pârtilor in situația anterioara presupune restituirea sumelor de bani reținute de parate cu titlu de comision de risc,indiferent de denumirea sub care au fost încasate aceste sume.

Având in vedere ca banca s-a folosit, in mod nelegal de sumele de bani achitate cu titlu de comision de risc/de administrare credit, considera ca, pentru repararea prejudiciului suferit prin lipsa de folosința a sumelor de bani încasate nelegal, se impune ca banca sa fie obligata la plata dobânzii legale potrivit OG nr.9/2000 si O.G. nr. 13/2011, calculata de la data achitării fiecărei rate pana la data plații efective.

In ceea ce privește cuantumul sumelor solicitate, sume ce au fost achitate băncii cu titlu de comision de risc/de administrare credit, acesta a fost calculat prin adunarea sumelor înscrise cu titlu de comision de risc/de administrare credit in extrasul de cont emis la data de 13.06.2014, de către instituția bancara, sumele achitate fiind evidențiate in fisele de calcul pe care le-au anexat prezentei.

In drept. Legea nr.193/2000, art.948, art.966, art.968, art.1092 cod civil, OUG nr.50/2010, OG nr.9/2000 si OG nr. 13/2011, jurisprudența relevanta a CJUE in interpretarea Directivei 93/13/CEE

Dovada celor arătate, pentru ambele capete de cerere, au arătat că înțeleg să o facă cu înscrisuri, pe care le anexează, in copii certificate si duplicate pentru comunicare, si expertiza contabila, daca va fi cazul (pentru a dovedi cuantumul sumelor ce au fost achitate băncii cu titlu de comision de risc/de administrare credit, in situația in care acestea vor fi contestate).

Au mai solicitat, totodată, sa pună in vedere băncii sa comunice cuantumul sumelor achitate de ei cu titlu de comision de risc/de administrare credit.

Potrivit art. 29 lit. f din OUG nr.80/2013 acțiunea este scutita de plata taxei de timbru.

La prezenta au anexat, in copii certificate, in cate doua exemplare, următoarele înscrisuri: convenția de credit nrOl32475/05.11.2007 si plan de rambursare inițial; - adresa_/_ -notifîcarea950/l 7.09.2010, act adițional nr. 1/17.09.2010 si plan de rambursare aferent, adresa băncii nr. 855/14.10.2010, contract de garanție imobiliara, act adițional nr. 1/30.11.2010, extras de cont din data de 13.06.2014 și împuternicire avocațiala

Instanța, având în vedere dispozițiile art. 201, alin. 1 din Noul Cod de procedură civilă a comunicat pârâtei câte un exemplar al cererii de chemare în judecată și înscrisurilor anexate, cu mențiunea că au obligația de a depune întâmpinare în termen de 25 zile de la comunicarea cererii de chemare în judecată, sub sancțiunea decăderii din dreptul de a mai propune probe și de a mai invoca excepții, în afara celor de ordine publică.

Pârâta S.C. V. România S.A. a formulat întâmpinare prin care a invocat următoarele excepții:

A precizat că, în cauza dedusă judecății reclamanții C. L., CNP_ și C. L. își întemeiază cererea prin raportare la convenția de credit nr._/05.11.2007, având ca obiect acordarea de către V. a unui împrumut bancar către reclamanți. Ulterior semnării Convenției de credit, după mai bine de 6 ani, în contextul generat de OUG nr. 50/2010, reclamanții înțeleg să nege obligațiile asumate în speranța unei „scutiri" nejustificate a obligațiilor de plată.

Inițiativa încheierii Convenției de credit a aparținut în exclusivitate și în totalitate reclamanților, care s-au adresat subscrisei în urmă cu mai bine de 6 ani pentru a obține un credit în condițiile comerciale oferite în mod curent de către V..

Dacă, în cursul discuțiilor legate de perfectarea Convenției de credit, orice clauză ar fi fost considerată neavantajoasă ori ar fi fost neclară, reclamanții aveau ocazia să formuleze obiecțiuni sau să renunțe la a mai încheia orice convenție cu subscrisa. Cu toate acestea, Convenției de credit au fost încheiată, iar reclamanții, în mod tendențios, au înțeles să conteste legalitatea unor clauze după mai bine de 6 ani de la momentul când au contractat creditul și s-au folosit de banii împrumutați.

Pretențiile reclamanților constând în solicitarea de restituire a sumelor achitate cu titlu de comision de risc și comision de administrare sunt neîntemeiate. În subsidiar, în măsura în care s-ar aprecia că aceste sume ar trebui restituite, solicită aplicarea prevederilor Decretului nr. 167/1958, respectiv prescripția dreptului de a solicita restituirea sumelor achitate în baza clauzelor pretins nelegale cu mai mult de 3 ani înainte de data introducerii acțiunii.

Dreptul de a solicita restituirea anumitor prestații, în baza anulării actelor care stau la baza primirii acestora, se prescrie într-un termen de 3 ani de la data la care s-a produs faptul prejudiciabil.

Acțiunea de a cere restituirea prestațiilor este o acțiune separată de cea care tinde la anularea contractului. întrucât, în urma anulării unor clauze contractuale, plata sumelor nu mai are temei legal, acțiunea în restituirea prestațiilor este asimilată acțiunii pentru îmbogățire fără justă cauză.

În cauza de față, prescripția dreptului la acțiune pentru restituirea fiecărei sume plătite în baza Convențiilor de credit începe să curgă de la data achitării sumei respective.

Cu titlu prealabil, arătă ca dispozițiile art. 13 alin. 1 din Legea 193/2000 prevăd posibilitatea instanțelor de a "dispune, sub sancțiunea daunelor, modificarea clauzelor contractuale, în măsura în care contractul rămâne în ființă, sau desființarea acelui contract, cu daune interese, după caz".

Astfel, din interpretarea gramaticală a dispozițiilor acestui text de lege, rezultă fără nici un echivoc, că sancțiunea modificării clauzelor contractuale nu poate fi dispusa decât pentru viitor prin înlăturarea acestora din contracte.

Din analiza Legii nr. 193/2000 rezulta că aceasta nu prevede, ca sancțiune, anularea clauzelor cu caracter abuziv, niciunul din articolele acestui act normativ neputând constitui temeiul de drept al aplicării de către instanță a unei astfel de sancțiuni legale.

În aceste condiții, deci în lipsa unei mențiuni exprese în Legea nr. 193/2000 privitoare la nulitatea clauzelor abuzive, instanța va aplica dreptul comun în materia nulităților, motivele invocate de reclamant trebuind a fi încadrate în cazurile generale de nulitate a actului juridic reglementate de legislația actuala.

Întrucât, „de lege data, nu există o reglementare compacta a nulității actului juridic civil", iar „normele care alcătuiesc aceasta instituție se regăsesc răspândite în tot Codul Civil - art. 5, art. 790 alin. 1 (...) (s.a.m.d. - n.n.) precum și în alte acte normative ce constituie izvoare ale dreptului civil" (Gh. B. - Introducere în dreptul civil, Subiectele dreptului civil, Editura Șansa, București, 1992, pag. 173), instanța va aprecia asupra calificării nulității virtuale a clauzei comisionului de risc și în raport de interpretările, definițiile, clasificările și diferențierile unanim admise în doctrina de drept civil român pentru această instituție și regăsite în mod unitar în întreaga jurisprudență în materie.

În acest sens, instanța urmează a observa că, atât în funcție de (i) definițiile doctrinare ale celor doua nulități cât și în raport de (ii) cauzele distincte ce atrag aceste sancțiuni și, nu în ultimul rând, chiar în funcție de (iii) regimul lor juridic distinct, nulitatea clauzei comisionului de risc este una relativa, iar nu una absolută.

Astfel, cum unanim s-a statuat în doctrină, diferența dintre nulitatea absolută a actului juridic și cea relativă constă în natura interesului ocrotit, prima fiind definită ca „nulitatea care sancționează nerespectarea, la încheierea actului juridic, a unei norme care ocrotește un interes general, obștesc", iar cea de a doua fiind sancțiunea atrasă de „încălcarea unei norme ce ocrotește un interes particular, individual ori personal".

Normele de drept invocate de către reclamanți ca fiind presupus a fi încălcate la încheierea contractului de credit cu subscrisa sunt unele ce protejează, astfel cum rezultă din întregul context al actului normativ, un interes privat, individual, al persoanei consumatorului.

În acest sens, din chiar definiția noțiunii de „consumator", acesta fiind „orice persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociații, care încheie un contract în afara activității lor autorizate, profesionale sau comerciale" rezultă fără echivoc intenția legiuitorului de a-1 proteja, în mod individual, de la caz la caz, pe fiecare consumator în parte, de posibila viciere a consimțământului său la contractarea unor produse sau servicii de la comercianți.

Aceeași concluzie este atrasă și din analiza dispozițiilor Art. 1. din Lege care statuează că „(1) Orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate. (2) în caz de dubiu asupra interpretării unor clauze contractuale, acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului."

Din analiza acestui text rezultă fără nici un echivoc, că scopul pentru care a fost edictata legea este acela de a asigura consumatorului care dorește achiziționarea produselor sau serviciilor comerciantului, posibilitatea de a-și manifesta, în relațiile cu acesta din urmă, voința reală, neafectată de vreun viciu de consimțământ cauzat de neînțelegerea sau de necunoașterea exactă a tuturor elementelor actului juridic pe care îl încheie.

Ori, în condițiile în care normele instituite prin Legea 193/2000 reglementează o veritabilă modalitate de cenzurare a posibilității comercianților de a vicia consimțământul consumatorilor prin inserarea în contracte a unor clauze cu un conținut echivoc, iar viciul de consimțământ este un element ce poate afecta, prin natura sa, doar un interes privat, este evident că dispozițiile actului normativ invocat sunt edictate pentru protejarea acestui interes privat, al consumatorului.

În acest sens trebuie interpretate și dispozițiile art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000, invocate de reclamanți în susținerea acțiunii introductive de instanță, întrucât poate fi considerată abuzivă "o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul... dacă, prin ea însăși sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților".

Totodată legea stabilește că natura abuzivă a unei clauze contractuale se evaluează în funcție de:

a)natura produselor sau a serviciilor care fac obiectul contractului la momentul încheierii acestuia;

b)toți factorii care au determinat încheierea contractului;

c)alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde (art. 4 alin. 5 din Legea 193/2000).

Întrucât, o clauza, pentru a fi abuzivă trebuie sa producă un dezechilibru între prestațiile părților, analizarea acestei condiții implică o comparație între interesele celor doua părți, pentru a se verifica dacă interesul consumatorului nu a fost neglijat în raport cu cel al cocontractantului său, interesul urmărit fiind încă odată unul personal, al consumatorului.

Din analiza dispozițiilor legale mai sus menționate rezultă în mod evident că, în condițiile în care caracterul abuziv al unei clauze se analizează din perspectiva unor factori pur subiectivi, care au determinat încheierea contractului, deci care sunt strict legați de individ și de persoana acestuia precum și de nevoile sau interesele personale ale acestuia este, mai mult decât evident, că interesul protejat prin normele ce sancționează clauzele abuzive este unul privat, iar nu unul obștesc.

Prin urmare, chiar dacă s-ar putea aprecia că, la momentul încheierii convenției de credit contestate parțial în această cauză, ar fi fost încălcate dispozițiile Legii 193/2000, este mai mult decât evident, că această presupusă încălcare ar putea atrage cel mult sancțiunea nulității relative a clauzelor inserate în contract, întrucât s-ar fi adus atingere unui interes privat, al cocontractantului care face dovada unei vătămări.

Un alt criteriu în funcție de care instanța este rugată să constate că, în speță este vorba de nulitate relativă este reprezentat de faptul că, astfel cum unanim s-a statuat în doctrina și jurisprudența în materie, motivele ce pot atrage una dintre cele doua sancțiuni, a nulității relative sau a celei absolute sunt complet diferite.

Astfel, plecând tot de la natura interesului ocrotit, practica judecătoreasca a stabilit în mod constant că viciile de consimțământ la încheierea unui act, atrag nulitatea relativă a acestuia după cum este cazul și în ceea ce privește lipsa discernământului, lipsa capacității de exercițiu etc.

În ansamblul său, regimul juridic al clauzelor abuzive conduce la concluzia că motivul esențial pentru care a fost instituit acest cadru legal sancționator, constă în prevenirea vicierii consimțământului consumatorului de către comerciant.

Ideea că voința legiuitorului a fost aceea de a-l proteja pe consumator de vicierea consimțământului său, împotriva inserării de clauze abuzive în contracte de către comercianți, rezulta implicit din faptul că, una dintre condițiile esențiale ale calificării unei clauze drept abuzive este ca aceasta să nu fi fost negociată.

Această lipsă a negocierii ar echivala cu existența unei false reprezentări asupra calităților esențiale ale obiectului actului juridic. Prin urmare, prin această normă este sancționată în realitate vicierea consimțământului consumatorului la încheierea contractului.

Sub un alt aspect, clauza abuzivă ar putea fi asimilata, atât datorita laturii sale obiective - a faptului că se sancționează disproporția dintre cele doua prestații, cât și sub aspectul elementului subiectiv - o categorie de persoane despre care se prezumă că ar fi ușor de influențat și de defavorizat prin conținutul actului, prin inserarea în conținutul acestuia a unei clauze lezionare, leziunea fiind un viciu de consimțământ ce atrage de asemenea nulitatea relativa a actului juridic (Ghe. B., D. Civil Român, Editura Universul Juridic, București, 2007, pag. 100).

Totodată, și în situația în care instanța va aprecia că dispozițiile art. 6 din Legea 193/2000, singurul text care lipsește de efecte clauzele abuzive, consacră de fapt o nulitate virtuala a clauzelor cu acest caracter, aceasta nulitate nu poate fi decât una relativă, pentru motive care se regăsesc atât în cuprinsul aceluiași art. 6 cât și în celelalte dispoziții ale Legii nr. 193/2000.

În acest sens, instanța este rugată să aibă în vedere premisele cerute de legiuitor, respectiv: Caracterul abuziv al clauzei se evaluează, ceea ce nu ar fi fost necesar și nici posibil în cazul unor motive de nulitate absoluta, când legea este cea care dispune cu privire la nulitate.

Mai mult, evaluarea caracterului abuziv se face în raport de criterii foarte permisive, precum toți factorii care au condus la încheierea contractului.

Ori, aceste împrejurări pur subiective, nu există în cazul nulităților absolute care se pronunță fără a se evalua varii motive subiective, ci strict dacă suntem sau nu în situația unei încălcări a unei norme ce ocrotește un Interes public.

Diferențierea celor două tipuri de sancțiuni legale, a nulității absolute de cea a nulității relative este esențială, întrucât regimul juridic al celor doua instituții, deci regulile cărora le sunt supuse sunt total diferite.

Astfel, cum unanim s-a statuat în doctrina și practica judiciară, regimul juridic al nulităților „privește trei aspecte: 1) cine poate invoca nulitatea; 2) daca poate fi sau nu acoperită nulitatea, prin confirmare și 3) cât timp poate fi invocata nulitatea, fiecare dintre aceste trei aspecte fiind total diferite.

În ceea ce privește primul aspect, al persoanei care are calitatea de a invoca nulitatea, în cazul nulității absolute, aceasta poate fi invocată de oricine are interes, respectiv de părțile actului, de avânzii-cauză ai părților, de procuror, de instanță din oficiu, sau orice altă persoană ce se consideră interesată de actul respectiv.

Or, în cazul dedus judecații, în conformitate cu dispozițiile legale invocate de partea adversă, respectiv Legea 193/2000, constatarea caracterului abuziv al clauzelor poate fi solicitată doar de parte (de consumator) sau de un reprezentant legal al acestuia (ANPC având calitatea prin lege de a apară interesul consumatorului) însa, sub nici o formă o astfel de acțiune nu poate fi promovată de o alta persoană pentru că așa dispune chiar actul normativ citat.

Din această perspectivă este evident că, în condițiile în care legiuitorul a limitat în mod expres sfera persoanelor care pot contesta actul și nu a permis ca acesta sa fie atacat de altcineva decât de parte, este evident că sancțiunea avută în vedere de către legiuitor este cea a nulității relative, pentru că altfel, în cazul nulității absolute, orice persoană interesată ar fi putut repudia actul.

Prin prisma regimului juridic al nulităților și în ceea ce privește aspectul referitor la posibilitatea părților de a acoperi sau nu lipsa validității actului, în mod unanim s-a statuat o alta diferență esențială între nulitatea absoluta și cea relativă.

Astfel, în cazul nulităților absolute, acestea nu pot fi acoperite prin confirmare, nici expresă nici tacită, această regulă fiind impusă tocmai de natura obștească a interesului ocrotit. Or, în cazul nulității relative, aceasta poate fi confirmată, în mod expres, în conformitate cu dispozițiile cuprinse în art. 1190 Cod civil, în vigoare la data emiterii actului normativ arătat, sau în mod tacit prin executarea actului anulabil.

Prin urmare, având în vedere intenția legiuitorului de a proteja întrutotul interesul individual al consumatorului, motiv pentru care a și lăsat la îndemâna acestuia posibilitatea de a alege între a executa contractul, de a-1 contesta solicitând modificarea sa, sau de a-l rezilia în măsura în care consideră că acesta nu mai poate continua, este evident că regimul juridic aplicabil nulității clauzelor abuzive este cel al nulității relative.

Având în vedere cele menționate anterior, termenul de prescripție aplicabil acțiunii în restituirea prestațiilor este cel instituit de art. 3 alin. 1 din Decretul nr. 167/1958, respectiv termenul general de 3 ani.

Subliniază că dreptul de a solicita restituirea anumitor prestații, în baza anulării actelor care stau la baza primirii acestora, se prescrie într-un termen de 3 ani de la data la care s-a produs faptul prejudiciabil.

Prin urmare, prescripția dreptului la acțiune, potrivit art. 12 din Decretul nr. 167/1958 pentru restituirea fiecărei sume, va începe să curgă de la data la care aceasta s-a plătit.

În consecință, solicită instanței să constate prescripția dreptului la acțiune al reclamanților pentru restituirea oricăror sume achitate de aceștia cu mai mult de 3 ani înainte de data formulării acțiunii.

Prin cererea de chemare în judecată, reclamanții au solicitat înlăturarea clauzei contractuale referitoare la comisionul de risc/administrare. Din lectura argumentelor susținute, reiese că acțiunea tinde la anularea acestei clauze pe motivul presupusului său caracter abuziv.

Având în vedere considerentele dezvoltate prin actul introductiv al instanței,apreciază că această acțiune este prescrisă. Astfel cum s-a statuat în doctrină, sancțiunea unei clauze abuzive este nulitatea relativă, deoarece interesul protejat în fiecare caz în parte este cel al fiecărui consumator în parte, caracterul abuziv urmând a se aprecia în persoana fiecăruia. Această nulitate are la bază viciile de consimțământ care sunt invocate de către clienții Băncii, considerate a fi existente în momentul încheierii contractului de credit.

Perioada în care o astfel de acțiune, prin care se tinde la anularea clauzelor contractuale pornind de la o lipsă de claritate a exprimării consimțământului din momentul încheierii contractului, poate fi inițiată, este de maxim 3 ani.

Conform art. 9 alin. 2 din Decretul nr. 167/1958, „în caz de viclenie, eroare sau în celelalte cazuri de anulare, prescripția începe să curgă de la data când cel îndreptățit, reprezentantul său legal sau persoana chemată de lege să-i încuviințeze actele, a cunoscut cauza anulării, însă cel mai târziu până la împlinirea a 18 luni de la data încheierii actului".

Contractul de credit încheiat cu Reclamanții, a fost semnate la data de 20.03.2007, prin urmare, având în vedere că reclamanții au cunoscut o potențială cauză de anulare încă din momentul încheierii contractului, acesta fiind și momentul la care s-a făcut prima plată a comisionului de risc, o eventuală acțiune în anulare ar fi trebuit demarată, cel mai târziu la data de 20.03.2010.

Având în vedere că acțiune a fost introdusă în luna mai 2014, instanța va constata că prezenta acțiune este prescrisă.

Conform art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, „o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților". Definiția dată de legea română clauzei abuzive reprezintă o transpunere a definiției cuprinse în art. 3 alin. (1) din Directiva nr. 93/13.

Atât prevederea națională, cât și cea comunitară stabilesc trei condiții a căror îndeplinire cumulativă relevă caracterul abuziv al unei clauze Incluse într-un contract încheiat cu consumatorii:

(i).clauza să nu fi fost negociată direct cu consumatorul;

(ii).clauza să fie contrară bunei-credințe; și

(iii).prin ea însăși, sau împreună cu alte prevederi din contract, să creeze un dezechilibru semnificativ

între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorului .

Condiția clauzei ne-negociate cu consumatorul. în explicitarea conceptului de „clauză care nu a fost negociată" menționat de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, prevederile următorului alineat al aceluiași articol stabilesc că el presupune impunerea unei clauze de către agentul economic „fără a da posibilitatea consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv."

Legea nr. 193/2000 instituie o prezumție relativă în sensul că o clauză va fi considerată a nu fi fost negociată în mod individual dacă a fost pre-redactată, consumatorul neputând să influențeze conținutul acesteia. Această prezumție poate fi răsturnată prin proba contrară de către comerciant, căruia îi revine sarcina probei . în consecință, faptul că o clauză contractuală nu ar fi fost negociată direct cu consumatorul nu conduce automat la concluzia că aceasta ar fi abuzivă .

Condiția clauzei contrare bunei-credințe și condiția creării unui dezechilibru contractual semnificativ. în aprecierea caracterului abuziv al clauzei trebuie determinată atitudinea subiectivă a comerciantului, respectiv dacă inserarea clauzei are la bază intenția acestuia de a-și crea un avantaj ca urmare a unei poziții speciale în care s-ar fi aflat la momentul încheierii contractului.

Prin urmare, atitudinea subiectivă a bunei/relei-credințe a subscrisei trebuie evaluată în strânsă legătură cu cea de a treia condiție a clauzei abuzive, respectiv crearea unul dezechilibru contractual semnificativ. Dezechilibrul semnificativ între drepturile și obligațiile părților rezultă din chiar conținutul și efectele unei clauze contractuale. Având în vedere că nu orice dezechilibru relevă o clauză abuzivă, caracterul semnificativ care ar justifica reținerea naturii abuzive a clauzei s-ar putea aprecia în funcție de natura prestației, reciprocitatea sau nereciprocitatea unor drepturi și obligații în contextul interpretării sistematice a contractului.

Aceasta înseamnă că noțiunea de „dezechilibru semnificativ" depinde de aprecierea comportamentului abuziv al celui care deține poziția de supremație la încheierea contractului.

Doctrina a enumerat o . criterii care ar trebui să stea la baza analizei pe care instanța urmează să o facă în aprecierea bunei/relei-credințe a băncii, precum și în analiza existenței unui dezechilibru contractual. Atare criterii au fost denumite totodată și teorii remediu în cadrul sistemului de drept românesc, astfel încât, prin aplicarea dispozițiilor Legii nr. 193/2000 privitoare la clauzele abuzive, să poată fi identificat și atins un echilibru cu principiul libertății contractuale și al libertății de voință:

Pornind de la textul consacrat în art. 970 C. civ., buna credință a fost conturată ca fiind acea atitudine prezumată de lege, de corectitudine pe care un contractant trebuie să o aibă la momentul încheierii și pe parcursul executării contractului, iar noțiunea a fost clarificată prin dispozițiile Legii nr. 363/2007 prin definirea practicilor comerciale incorecte, care pot fi înșelătoare sau agresive. Art. 4-7 ale acestui act normativ conturează conduita consumatorului mediu și sunt utile pentru interpretarea naturii abuzive a unei clauze conform Legii nr. 193/2000. Instanța urmează a analiza conduita subscrisei prin raportare la înțelesul noțiunilor de practici comerciale înșelătoare conform dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 363/2007.

Art. 4 din Legea nr. 193/2000 și art. 4 al Directivei 93/13/CEE prevăd noțiunea de „dezechilibru semnificativ". Fiind inovatoare în blocul de legalitate național, doctrina a explicat și a definit contractul semnificativ dezechilibrat ca fiind „contractul care și-a pierdut utilitatea socială și personală". Rezultă că partea care reclamă repararea prejudiciilor cauzate printr-un contract dezechilibrat trebui să arate că acesta a rămas lipsit de utilitate în ceea ce-l privește sau că a fost astfel reglementat încă de la data încheierii contractului.

Contractele de credit au fost asimilate în literatură noțiunii doctrinare de „contract de adeziune" sau „contract standard preformulat astfel cum menționează actele comunitare în materia protecției consumatorului și cum a fost preluată expresia și de dispozițiile art. 4 din Legea nr. 193/2000.

Precizează că în prezenta cauză nu sunt îndeplinite condițiile legale pentru ca stipulațiile contractuale invocate de reclamanți să fie considerate abuzive.

Riscul este generat prin simpla acordare a unui credit și trebuie în permanență evaluat pe parcursul derulării contractului

Creditul bancar este definit în doctrină ca fiind orice angajament de punere la dispoziție sau acordare a unei sume de bani ori prelungire a scadenței unei datorii, în schimbul obligației debitorului la rambursarea sumei respective, precum și la plata unor dobânzi sau a altor cheltuieli legate de această sumă precum comisioanele de angajament, de neutralizare a creditului, de urmărire sau de gestionare a respectării dispozițiilor contractuale sau orice angajament de achiziționare a unui titlu care încorporează o creanță.

Riscul bancar este o noțiune inerentă activității de creditare care are la rândul său sorginte economică și se transpune în variate tehnici juridice, precum împrumutul, descoperitul de cont, scont, acceptare, aval, garanție autonomă, cauțiune. Prin intermediul creditului, băncile își realizează funcția esențială de creație monetară, ce presupune emiterea unei cantități de monedă de cont a băncii care acordă creditul.

Astfel, noțiunii de risc bancar i s-au rezervat varii semnificații, în funcție de diferite criterii de clasificare și pornind de la noțiunea de risc care în contextul comercial îmbracă forma unui pericol potențial asupra unei operații comerciale ce se întinde în timp, susceptibil să genereze anumite inconveniente imprevizibile pentru debitorul unei obligații comerciale.

Prin dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. g) din Normele Băncii naționale Române („BNR") nr. 17/18.12.2003, riscul de credit ca principal risc bancar este definit ca fiind riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor preconizate, ca urmare a neîndeplinirii de către clienți a obligațiilor contractuale constând în rambursarea creditului și a costurilor aferente acestuia. De asemenea, există si alte categorii de risc pe care o bancă trebuie să le ia în calcul

Clauza reglementată la art. 5 din Convențiile de credit nu creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților.

Pentru a putea fi reclamat un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților ar trebui să fie incidență lipsa unei contraprestații pentru dreptul corelativ al uneia dintre părți. în situația dedusă judecății, reclamanții invocă tocmai lipsa unei obligații/prestații corelative subscrisei față de obligația acesteia de a achita comisionul de risc astfel cum s-a stipulat prin clauzele contractuale agreate de părți.

Astfel cum s-a precizat în doctrină, de regulă dezechilibrul trebuie să fie in rem. Potriviți legii, trebuie să existe un dezechilibru semnificativ, deoarece nu orice dezechilibru poate releva o clauză abuzivă. De exemplu profitul obținut de comerciant este considerat justificat, dat fiind că scopul activității oricărui comerciant este profitul -finis mercatorum est lucrum.

Nu se pot reține afirmațiile conform cărora toate riscurile V. sunt acoperite de garanțiile reale imobiliare, deoarece noțiunea de risc în înțelesul reglementărilor din cuprinsul contractului de credit trebuie să fie acoperit prin derularea normală a contractului. Or, executarea garanțiilor se poate face numai în contextul unei neexecutări a contractului de către împrumutat.

Riscul de credit este asumat în urma analizei economico-financiare a solicitantului de credit și se află în strânsă corelație cu riscul de diminuarea a valorii creanțelor, riscul contrapartidei, riscul de poziție, riscul de decontare/livrare, riscul valutar, riscul de marfă, riscul reputațional și riscul operațional, astfel cum sunt acestea reglementate de dispozițiile art. 126 alin. (1) din OUG nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului.

Pentru administrarea tuturor acestor categorii de risc, banca percepe un comision de risc, care se regăsește în prețul creditului. Administrarea riscului este esențială în contractele de credit, astfel că acest efort suplimentar depus de creditor se regăsește într-un cost transparent asumat de consumator sub forma comisionului de risc.

Costul creditului suportat de împrumutat este format din două componente: dobânda și comisionul. La acestea se poate adăuga, în caz de neîndeplinire culpabilă a obligațiilor, penalizarea pentru întârzierea rambursării ratelor de credit.

Asemeni celorlalte comisioane, comisionul de risc/administrare, este un element al prețului creditului.

Astfel cum am subliniat anterior, riscul bancar este un element de care subscrisa este obligată să țină cont. Costurile aferente gestionarii riscului vor fi suportate de beneficiarul final, respectiv de client. Prin acest mecanism, costul ce cuprinde riscul, denumit comision de risc, devine parte importantă a prețului contractului.

Tocmai de aceea, prin preluarea dispozițiilor art. 4 alin. (2) al Directivei nr. 93/13/CEE, legiuitorul român a reglementat la rândul său excluderea clauzelor privind prețului contractului de la controlul de excesivitate prin art. 4 alin. (6), după cum urmează:

„Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil."

La rândul său, prevederea art. 4 alin. (2) din Directiva nr. 93/13/CEE are următorul conținut:

„Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu privește nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, fată de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar și inteligibil [subl. ns.].

Prin această dispoziție se urmărește evitarea situației ca un consumator să utilizeze legislația clauzelor abuzive pentru a contesta prețul convenit cu un profesionist pentru un bun sau serviciu determinat. În plus, trebuie luate în considerare mai multe aspecte din care rezultă fără niciun dubiu netemeinicia solicitării de anulare a clauzei cu privire la comisionul de risc: comisionul de risc /administrare, nu este un echivalent al garanției reale imobiliare, cele două noțiuni fiind complet distincte. Astfel, comisionul de risc este perceput pentru gestionarea și a altor riscuri decât riscul de neplată, și anume: riscul de neexecutare a garanției, riscul de urmărire a garanției, riscul de depreciere/pieire a garanției, de neîncasare a valorii asigurării și orice alte riscuri care există în legătură cu un credit acordat de subscrisa.

Convențiile de credit nu au caracter aleatoriu pentru niciuna dintre părți, iar asumarea riscului de către subscrisa a șanselor unul câștig sau pierdere contravine chiar esenței unor astfel de contracte de

împrumut, care sunt contracte comutative. Astfel, părțile cunosc de la data încheierii Convențiilor de credit întinderea obligațiilor proprii, chiar dacă obligația reclamanților este una cu executare succesivă.

Prevederea perceperii comisionului de risc/administrare, este clară și fără echivoc și a fost însușită de reclamanți prin semnarea Convențiilor de credit, devenind astfel lege între părțile contractante. Pe de altă parte, comisionul de risc a fost avut în vedere de subscrisa la data acordării creditelor, constituind un element determinant la formarea voinței de a contracta.

Astfel, consideră că în speța de față se impune respingerea ca neîntemeiată a susținerilor reclamanților cu privire la lipsa timpului necesar studierii contractului de credit anterior semnării sale, precum și cele referitoare la lipsa de claritate a exprimării, precum și a conținutului acestei clauze - fără să detalieze dacă acest comision reprezintă o cheltuială sau un venit al băncii, pentru a dovedi caracterul abuziv al unor clauze susținut a fi abuzive, deoarece reclamanții aveau atât obligația cât și posibilitatea să studieze actul juridic pe care urmau să îl încheie, pentru a-și angaja în cunoștință de cauză voința juridică.

Din comportamentul său ulterior încheierii contractului, respectiv faptul că nu au contestat clauzele acestei convenții imediat după ce au intrat în posesia unui exemplar al acesteia, introducând prezenta acțiune după mai bine de 4 ani de la încheierea contractului, reiese dezinteresul reclamanților pentru clauzele contractuale, deci lipsa unei vătămări în acest sens.

De altfel, existența comisionului de risc, precum și condițiile principale în care urma să se încheie convenția au fost stipulate într-o maniera accesibila în primele 4 pagini ale condițiilor speciale din contract, putând fi luate la cunoștință cu un minim de diligentă din parte reclamanților.

Nici invocarea lipsei explicațiilor din partea reprezentanților băncii a unor termeni din contract, în cazul de față a comisionului de risc, nu poate fi reținută deoarece această sintagmă, dacă o analizăm în particular, nu necesită cunoștințe de specialitate pentru a fi înțeleasă, având semnificația obișnuită din limbajul comun, accesibil oricărei persoane diligente, care intră în relații contractuale cu o altă entitate.

În conformitate cu prevederile cuprinse în art, 1 din Legea 193/2000 acest cadru legal stipulează doar obligativitatea unei formulări clare, neechivoce, într-un limbai inteligibil al clauzelor contractuale, nu și necesitatea explicării motivelor care stau la baza perceperii taxelor, comisioanelor ori dobânzilor.

În ceea ce privește comisionul de risc, acesta este menit a acoperii eventualele pagube suferite de bancă, deoarece valorificarea garanției reale, în cazul în care se ajunge la o astfel de situație, nu acoperă pierderile înregistrate de bancă prin riscul devalorizării imobilelor dincolo de marja de 25% avută în vedere la constituirea garanției reale imobiliare, datorita unei crize imobiliare - situație în care ne aflăm în prezent, sau prin pieirea bunului ipotecat în perioada dintre momentul expirării poliței de asigurare a imobilului și încheierea unui noi polițe de către împrumutat, de exemplu. Pentru toate aceste riscuri și costuri posibile, banca a introdus un comision de risc.

În consecință, perceperea comisionului de risc (i) a fost reglementată șl consimțită contractual de către părțile Convențiilor de credit, fără existența vreunei constrângeri, și (ii) se realizează potrivit principiului consfințit de art. 969 C.civ. (art. 1270 NCC), conform căruia "convențiile legal făcute au putere de lege între părțile contractante".

De asemenea, V. a acordat creditul în baza unei structuri de costuri predefinite, astfel încât să poată fi asigurat atât profitul său (acționând în baza principiilor aplicabile, potrivit Decretului-lege nr. 31/1954, persoanelor juridice), cât și solvabilitatea sa. Comisionul de risc a fost inclus încă de la momentul acordării creditului în calculul dobânzii anuale efective - D., fiind cunoscut reclamanților.

Considerații generale cu privire la efectul directivelor în dreptul național, Potrivit art. 288 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene (ex-articolul 249 TCE), ,,[d]directiva este obligatorie pentru fiecare stat membru destinatar cu privire la rezultatul care trebuie atins, lăsând autorităților naționale competența în ceea ce privește forma și mijloacele."

Curtea de Justiție a Uniunii Europene („CJUE") a consacrat în jurisprudența sa aplicabilitatea directă a directivelor în legislația internă: persoanele private se pot prevala de prevederile acestora în fața instanțelor naționale și pot contesta prevederile legale naționale neconforme. Condițiile impuse sunt ca directivele să fie clare, precise și necondiționale, condiții stabilite de CJUE în cauzele 41/74 V. Duyn v Home Office [1974], CJ 1337 și 148/78 Pubblico Ministero v Tullio Ratti [1979] CJ 1629.

O data efectul direct al unei directive deja stabilit, instanța are obligația de a aplica prevederile directivei, în detrimentul dreptului național contrar. Această concluzie este foarte clar statuată de Curtea de la Luxembourg în cauza C-184/89 Nimz v City of Hamburg[1991] CJ I-297, 321: "o instanță națională care este chemată, în limitele jurisdicției sale, să aplice prevederi ale dreptului comunitar este obligată să dea efecte depline acelor prevederi, dacă este necesar, refuzând, din oficiu, să aplice orice prevedere națională contrară, nefiind necesar ca instanța să solicite sau să aștepte întâi anularea prevederilor naționale prin mijloace legislative sau constituționale".

O altă componentă a aplicării prevederilor directivei în dreptul intern este realizată de jurisprudența CJUE în dezvoltarea principiului interpretării armonioase a dreptului intern cu dreptul comunitar (denumit și efectul indirect al directivelor). Acest principiu impune ca dreptul național să fie interpretat în lumina directivelor, acestea putând fi Invocate Indirect de persoanele private în fața instanțelor naționale împotriva unui organ de stat sau a unei persoane de drept privat, în scopul de a asigura o interpretare a dreptului național în conformitate cu prevederile acestora.

Procedând astfel, CJUE a căutat să se asigure că directivele vor avea efect în sistemul juridic național, în ciuda unei implementări inadecvate prin legislația națională. în cauza de referință Von Colson c land Nordhrein-Westfalen 14/83 Curtea a identificat expres instanțele naționale ca organe ale statului responsabile cu îndeplinirea obligațiilor comunitare, obligând o instanță germană să suplinească legislația internă deficitară prin aplicarea acesteia în lumina directivei comunitare.

În cauze ulterioare precum Marleasing SA c La Comercial Internacionale de Alimentación SA C-106/89 CJUE a stabilit că efectul indirect sau interpretarea armonioasa impune în sarcina instanței naționale să interpreteze dreptul național în lumina unei directive neimplementate sau implementate necorespunzător chiar și într-o cauză împotriva unei persoane private. Cauza Marleasing viza o situație orizontală, un litigiu între două persoane private în fața unei instanțe interne în care interpretarea dreptului național în lumina unei directive nepuse în aplicare era de natură să afecteze în mod negativ poziția juridică a uneia dintre ele.

Astfel, par. 8 al textului hotărârii spune foarte clar:"/...] în aplicarea dreptului național, indiferent dacă este vorba de prevederi anterioare sau ulterioare directivei, instanța națională chemată să îl interpreteze trebuie să facă aceasta, în lumina textului și a scopului directivei, pentru a se atinge rezultatul urmărit de aceasta din urmă".

Transpunerea ambiguă a directivei 93/13/CEE în dreptul național prin Legea 193/2000 echivalează cu transpunerea incorectă a acesteia.

Consideră relevantă, pentru situația din speță, hotărârea CJUE din cauza C-144/99 Comisia c Regatul Olandei referitoare la implementarea Directivei 93/13/CEE de către Regatul Olandei. Prin această hotărâre, Curtea s-a pronunțat cu privire la caracterul imperativ al art. 4 alin. (2) din directivă, afirmând că „în scopul garantării obiectivelor [...] urmărite de directivă, orice transpunere a respectivului articol 4 alineatul (2) trebuia să fie completă, astfel încât interdicția de a aprecia caracterul abuziv al clauzelor să se refere exclusiv la cele care sunt redactate în mod clar și inteligibil." Mai mult, în cauza C-365/93 Comisia c G. [1995] ECR I-499, paragraful 9, CJUE reține că „este esențial ca dreptul național să garanteze că autoritățile naționale vor aplica efectiv și deplin directiva, că terminologia juridică a dreptului național să fie suficient de precisă și clară astfel încât indivizii să fie deplin conștienți de drepturile lor și să le poată folosi în fața instanțelor naționale. [...]"

În încercarea de a transpune Directiva 93/13/CEE în legislația din România s-a realizat o traducere eronată a alineatului 2 al articolului 4 al directivei. în această situație, instanța trebuie să dea prioritate textului directivei.

"[...] Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu privește nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar și inteligibil."

"[...] Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de alta parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil."

Din analiza comparativă a celor două prevederi normative se observă că prețul unui serviciu, așa cum sunt dobânda și comisioanele percepute de către subscrisa nu pot face obiectul analizei din perspectiva caracterului abuziv.

Astfel, art. 4 al Directivei 1993/13 CEE a fost detaliat în Considerentul 19, astfel: "[...] în sensul prezentei directive, aprecierea caracterului abuziv nu se efectuează asupra clauzelor care descriu obiectul principal al contractului, nici asupra raportului calitate/ preț al bunurilor sau serviciilor furnizate; [...] acestea pot fi însă luate în calcul la aprecierea caracterului abuziv al altor clauze [subl. ns.]".

Or, în conformitate cu art. 3 lit. g) și i) din Directiva 2008/48, dobânda anuală efectivă - D. - reprezintă costul total al creditului care este format din „toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele și orice alt tip de costuri pe care trebuie să le suporte consumatorul în legătură cu contractul de credit și care sunt cunoscute de creditor [subl. ns.]".

Prin urmare, clauzele referitoare la dobândă, la comisioane sau la costuri, fie că acestea din urmă sunt percepute la termen sau anticipat, sunt elemente care formează costul total al creditului. Acest cost, împreună cu marja de profit a subscrisei (reliefată de o fracțiune din rata dobânzii), formează prețul contractului de credit, acesta din urmă reprezentând componenta esențială a obiectului contractului de credit de consum .

Netranspunerea acestor prevederi în dreptul intern a fost sancționată de către CJUE în Decizia Comisia c. Regatul Olandei din 10 mai 2001 (C-144/99), prin care CJUE a statuat că „neadoptarea legislației naționale, actelor și măsurilor normative și administrative necesare pentru transpunerea integrală a dispozițiilor art. 4 alin. (21 și 5 din Directiva 93/13, reprezintă o încălcare a obligațiilor din această Directivă de către Regatul Olandei [subl. ns.]" - par. 22. Din considerentele acestei hotărâri reiese în mod neechivoc faptul că, în opinia CJUE este necesară o aplicare unitară a prevederilor acestui articol, atât la nivelul legislativ-normativ, cât și la cel judiciar.

Dacă în cauza referitoare la Regatul Olandei, o jurisprudență constantă care face aplicarea art. 4 alin. (2) nu este suficientă pentru a fi considerată o transpunere efectivă în lipsa unei dispoziții legislative exprese, nici în România nu se va putea considera că acest articol este Implementat corespunzător cu principiul securității juridice, în măsura în care, deși legislația a preluat prevederile articolului într-o manieră improprie, Instanțele judecătorești procedează la analiza caracterului abuziv al unor clauze care fac parte din obiectul contractului.

De asemenea, prin decizia nr. 577/25.04.1996, Curtea Supremă de Justiție a decis că prețul legal datorat este cel stabilit de părți prin contract și nu cel reținut de instanța de apel din cauza respectivă, instanță „care nu putea conduce la modificarea de drept a înțelegerii intervenite între părți sub acest aspect". în consecință, cât timp contractul dintre părți nu a fost modificat, prețul legal datorat de pârâți este cel stabilit inițial prin consensul părților.

În cauza de față, redactarea clauzelor din Convențiile de credit referitoare atât la dobândă, cât și la comisionul de risc, prin exprimarea în formulă procentuală la care se adaugă un scadențar din care reiese cu claritate atât costul lunar, cât șl costul total al creditului, îndeplinesc condițiile unor clauze clar și inteligibil exprimate.

Așadar, rata dobânzii împreună cu comisioanele și celelalte costuri aferente sunt elemente ale obiectului principal al Convențiilor de credit, motiv pentru care solicităm instanței să aplice prevederile Legii nr. 193/2000 și să elimine din cadrul controlului unui eventual caracter abuziv, acele clauze care se referă la componente sau caracteristici ale D.,

În subsidiar față de susținerile ce preced, solicită instanței să constate că anularea clauzelor invocate de reclamanți nu poate produce efecte retroactive, față de caracterul succesiv al prestațiilor.

Prin cererea de chemare în judecată, reclamanții au solicitat anularea clauzei referitoare la comisionul de risc, solicitând instanței și restituirea sumelor plătite în contul acesteia, fără a le preciza însă în mod concret, însă admiterea acestei acțiuni nu poate produce efectul restituirii sumelor deja achitate. Contractele de credit reprezintă contracte cu executare succesivă, deoarece obligația împrumutatului se execută în timp, prin rate succesive, iar obligația împrumutătorului de a lăsa la dispoziția celui dintâi suma de bani, se întinde pe toată durata contractuală.

Conform teoriei generale a obligațiilor contractuale, anularea unei clauze dintr-un contract cu executare succesivă, nu poate produce efecte retroactive. Acest fapt se explică, prin imposibilitatea uneia dintre părți de a returna folosința asigurată de cealaltă parte.

Această excepție de la principiul restitutio in integrum este pe deplin aplicabilă și în cazul contractelor de credit încheiate de V.. Astfel cum un chiriaș nu poate restitui folosința de care s-a bucurat a unui bun, tot astfel, nici debitorul nu poate restitui echivalentul folosinței sumelor de bani puse la dispoziție în schimbul clauzei referitoare la comisionul de risc.

În situația în care numai subscrisa am fi obligată la restituirea sumelor deja achitate, s-ar crea o situație inechitabilă, caracterizată juridic de îmbogățirea fără justă cauză a reclamanților. De altfel, efectul sancțiunilor prevăzute de Legea nr. 193/2000, prevăzut în art. 13, este „modificarea clauzelor contractuale, sau desființarea acelui contract, cu daune-interese". Deoarece reclamanții nu au solicitat desființarea Convențiilor de credit (probabil din cauza efectului imediat al necesității rambursării în totalitate a creditului, în caz de reziliere), în ipoteza în care clauzele s-ar considera nelegale, singurul efect pe care instanța îl poate da eventualei sancțiuni pe care ar găsi-o aplicabilă este modificarea pentru viitor a acestora.

În consecință, Instanța învestită cu soluționarea prezentei cereri de chemare în judecată este competentă doar să stabilească limitele unui nou cadru contractual, pe care ambele părți au libertatea să îl accepte sau nu, cu consecința posibilității V. de a solicita ulterior rezilierea Convențiilor de credit și, implicit, restituirea sumei acordate cu titlu credit.

Noțiunea de „consumator" fusese clarificată, legal, doctrinar și jurisprudențial anterior Intrării în vigoare a Directivei nr. 2008/48/CEE care în cuprinsul art. 3 lit. a) preia definiția consumatorului deja implementată prin dispozițiile Directivei nr. 93/13/CEE.

Prevederea amintită mai sus particularizată la contractele de credit de consum definește consumatorul ca fiind: „persoana fizică care, în cadrul operațiunilor reglementate de prezenta directivă acționează în scopuri care se află în afara activității sale comerciale".

De tradiție mai veche în privința reglementărilor protective pentru consumatori, sistemul francez a arătat și o preocupare mai intensă pentru noțiunea de consumator excluzându-se prin jurisprudența Curții de Casație de sub protecția legii pe aceia care deși neprofesioniști, desfășoară o activitate aflată în strânsă legături cu obiectul contractului sau ale cărui cunoștințe tehnice și instruire nu justifică măsuri de protecție.

Or, în cazul dedus judecății se impune concepția restrictiv obiectivă cu privire la noțiunea de consumator ținând cont de pregătirea reclamanților și de istoricul de creditare din partea altor unități bancare, care le-ar fi permis mai mult decât oricărui alt consumator o cunoaștere aprofundată a clauzelor contractuale reglementate și a înțelesului acestora.

Prin urmare, și în raport de protecția oferită subiectiv, in persona, analiza instanței de judecată va trebui făcută în acest caz distinct, particularizat la calitatea reclamantului printr-o aplicare a legii in concrete la cazul dedus judecății.

În acest sens, relevant s-a exprimat în doctrină: Totul este deci, după cum se reține în Raportul Curții de Casație pe 1987 „o chestiune de speță" notând totodată că aceasta face dificilă definirea criteriilor generale, însă avansează două direcții, în care pot fi căutate tehnicitatea și nivelul de instruire și cultură".

Solicită prin urmare instanței de judecată să constate că în speța dedusă judecății activitatea profesională desfășurată de reclamanți prin care acesta se îndepărtează de la conceptul de consumator/debitor profan impune lipsirea acestuia de beneficiul protecției și inaplicabilitatea dispozițiilor cuprinse în actele normative cu obiect de reglementare protecția consumatorilor citate și invocate, ca temei al cererii de chemare în judecată.

În situația în care s-ar da curs solicitărilor reclamanților, și s-ar interpreta dispozițiile din OUG 50/2010 și din Legea 193/2000, ca ducând la înlăturarea clauzelor referitoare la comisionul de risc, efectele pe care le-ar produce această interpretare, ar nesocoti dreptul la proprietate privată al Subscrisei, dar și dreptul la exercitarea activității economice.

Implicațiile economice ale anulării clauzelor identificate ar conduce al spolierea speranței legitime de câștig a Băncii, constând în dobânzile și comisioanele legale la momentul acceptării lor de către clienți. Mai mult, anularea retroactivă a acestora ar conduce la pierderi semnificative ale Băncii, care, din perspectiva dreptului european al CEDO reprezintă exproprieri de fapt.

Aceste câștiguri nu au fost niciodată ipotetice, ci clar determinate, sau cel puțin determinabile, la momentul agreării lor, părțile manifestându-și voințele juridice în deplină libertate și cunoaștere a legii. De aceea lipsirea băncilor de contraprestațiile legal stabilite în contractele aflate în derulare, are efectul unei atingeri aduse proprietății în înțelesul jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, care nu ezită să condamne statul român pe acest tip de contencios. Aceste drepturi de creanță sunt asimilate, din perspectiva jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, cu noțiunea de bun.

Ori suprimarea acestor drepturi de creanță, prin efectul OUG nr. 50/2010, reprezintă o privare de un câștig cert, o veritabilă atingere adusă drepturilor noastre, născute pe bază contractuală, în mod legal, pentru care instituțiile bancare sunt în drept să obțină satisfacție la Curtea Europeană a Drepturilor Omului.

Pe lângă prevederile din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, anularea acestor clauze ar determina și o nesocotire a Cartei Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, care prevede la art. 16, că: "Libertatea de a desfășura o activitate comerciala este recunoscută în conformitate cu dreptul Uniunii și cu legislațiile și practicile naționale".

Legislația națională cuprinde dreptul la libertatea exercitării activității comerciale, în chiar art 45 din Constituție, acesta prevăzând „accesul liber al persoanei la o activitate economică, libera inițiativa și exercitarea acestora în condițiile legii".

Chiar dacă OUG 50/2010, sau Legea 193/2000, pot fi considerate legi în baza cărora se exercită libertatea economică, acestea nu trebuie să fie de natură să restrângă exercitarea acesteia. Prin Decizia nr. 230/2007, Curtea Constituțională a stabilit că "în scopul creării cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producție, statul trebuie să susțină o politică concurențială corectă, aceasta jucând un rol esențial în facilitarea liberei circulații a mărfurilor, în stimularea inițiativei participanților la activitatea de comerț, realizând și funcția de garanție a unei economii de piață."

Însă, prin restrângerea activității Băncii, plecând de la motivația existenței unui comision în contractele de credit încheiate care nu se regăsește nominal în OUG 50/2010, statul se transformă într-un factor prin care se avantajează acei agenți economici care au avut denumiri mai „norocoase".

Libera exercitare a activității economice nu poate fi restrânsă decât în condițiile prevăzute de art. 53 din Constituție, în ipotezele prevăzute de acest articol și sub condiția proporționalității. Nici una dintre aceste două condiții nu este îndeplinită în cauză, argumentele care ar putea susține aceste restrângeri, referitoare la protecția consumatorilor fiind contrazise de practică: campania mediatica cauzată de aceste măsuri a determinat Banca să suspende activitatea de acordare de credite.

Concluzionând, consideră, în primul rând că perceperea acestui comision de risc a fost reglementată și consimțită contractual de către ambele părți, fără existența vreunei constrângeri, Iar în al doilea rând, apreciem că aceasta se realizează potrivit principiului consfințit de art. 969 cod civil (art. 1270 NCC), conform căruia "convențiile legal făcute au putere de lege între părțile contractante". De asemenea, Banca a acordat creditul în baza unei structuri de costuri predefinite, astfel încât să poată fi asigurat atât profitul acesteia (acționând în baza principiilor aplicabile, potrivit Decretului-lege nr. 31/1954, persoanelor juridice) cât și solvabilitatea acesteia. Comisionul de risc a fost inclus încă de la momentul acordării creditului în calculul dobânzii anuale efective („D.").

Pentru toate motivele de mai sus, solicită instanței să dispună respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamanții, ca neîntemeiată.

De asemenea, reținând culpa procesuală a reclamanților, solicităm instanței să dispună obligarea acestora la plata cheltuielilor de judecată provocate de prezentul demers procedural.

În drept, invocă prev. art. 205 - 208 N.C. pr. civ., principiul aplicabilității directe a Directivei nr. 93/13/CEE, Legea nr. 193/2000, Decretul 167/1958, Decretul 31/1954, precum și celelalte prevederi legale la care au făcut referire în cuprinsul prezentei întâmpinări.

În probațiune, înțeleg să se folosească de interogator, înscrisurile de la dosarul cauzei și practica judiciară relevantă.

Instanța, având în vedere prevederile art. 201 alin. 2 din Noul Cod de procedură civilă a comunicat reclamanților un exemplar al întâmpinării depuse de către pârâtă, cu mențiunea că au obligația de a depune răspuns întâmpinare în termen de 10 zile de la comunicarea întâmpinării.

Reclamanții au depus la dosarul cauzei răspuns la întâmpinare, prin care au solicitat respungerea ca neîntemeiate a excepțiilor invocate de parata S.C.V. ROMÂNIA S.A. prin întâmpinare și admiterea acțiunii formulate.

În motivare au arătat că:

Excepția prescripției dreptului de a solicita înlăturarea clauzelor abuzive este vădit neîntemeiata.

De asemenea au arătat instanței că parata S.C.V. ROMÂNIA S.A. este in eroare cu privire la calificarea nulității care afectează clauzele abuzive inserate in contractele dintre consumatori si comercianți, normele legale care vizează protecția consumatorului fiind norme imperative, de ordine publica.

Raporturile contractuale dintre noi si banca intra sub incidența Legii nr. 193/2000, fiind vorba de raporturi ce decurg dintr-un contract comercial încheiat intre un comerciant si consumatori.

Or, legea nr. 193/2000 interzice comercianților stipularea de clauze abuzive in contractele încheiate cu consumatorii. încălcarea acestei dispoziții imperative a legii, deschide consumatorului calea acțiunii in constatarea nulității absolute a clauzei respective, acțiunea in constatarea nulității absolute fiind imprescriptibila extinctiv.

Faptul ca instanța de judecata este autorizata de lege sa invoce din oficiu caracterul abuziv al unei clauze, precum si faptul ca introducerea unor clauze abuzive este sancționată contravențional de legiuitor (art.13 si 16 din Legea 193/2000), constituie tot atâtea argumente in sensul ca interesul ocrotit prin aceste dispoziții legale este unul de ordine publica iar sancțiunea care se aplica unor astfel de clauze pentru nerespectarea dispozițiilor Legii nr. 193/2000 este nulitatea absoluta.

Unul dintre efectele constatării caracterului abuziv al unei clauze dintr-un contract încheiat intre un comerciant si un consumator este acela ca respectiva clauza abuziva nu va produce efecte asupra consumatorului, aspect care rezulta din prevederile art.6 din Legea 193/2000, care transpune prevederile Directivei 93/13/CEE, potrivit căreia "clauzele abuzive cuprinse in contract si constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului (....)", astfel ca se impune ca părțile sa fie repuse in situația anterioara inserării clauzelor abuzive.

Referitor la excepția prescripției dreptului de a solicita restituirea sumelor achitate in baza clauzelor pretins abuzive, si aceasta excepție este neîntemeiata.

Unul dintre efectele constatării caracterului abuziv al unei clauze dintr-un contract încheiat intre un comerciant si un consumator este acela ca respectiva clauza abuziva nu va produce efecte asupra consumatorului, aspect care rezulta din prevederile art.6 din Legea 193/2000, care transpune prevederile Directivei 93/13/CEE, potrivit căreia "clauzele abuzive cuprinse in contract si constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului (....)", astfel ca se impune ca părțile sa fie repuse in situația anterioara inserării clauzelor abuzive.

Prin constatarea caracterului abuziv al clauzei privind comisionul de risc/de administrare credit dispare fundamentul executării obligației respective, astfel ca plata efectuata cu acest titlu devine o plata nedatorata, care este supusa restituirii, conform dispozițiilor legale de la data la care se constata caracterul abuziv al clauzei

In același timp, dreptul la acțiune in restituirea sumelor încasate in temeiul clauzelor abuzive, așa cum s-a stabilit deja in practica si in jurisprudența, este supus unui termen de prescripție de 3 ani, care începe sa curgă de la data când titularul dreptului poate solicita restituirea, respectiv data anularii clauzelor.

Repunerea pârtilor in situația anterioara, respectiv restituirea sumelor de bani încasate in baza clauzelor nule, nu reprezintă un efect direct al contractului ci un efect al constatării nulității, care nu se poate produce înainte de acest eveniment.

Anterior pronunțării hotărârii judecătorești prin care se anulează sau se constata nulitatea unui contract nu ar fi posibil sa se solicite restituirea prestațiilor, având in vedere ca pana la data pronunțării hotărârii judecătorești, contractul este considerat ca fiind valabil încheiat si produce toate efectele .

Referitor la susținerea ca anularea clauzelor nu poate produce efecte retroactive ca urmare a faptului ca respectivul contract de credit, consideram ca se impune ca parata sa precizeze daca înțelege sa invoce excepția inadmisibilității acțiunii sau aceasta susținere constituie o apărare de fond.

Referitor la aceasta susținere, indiferente cum va fi calificata, consideram ca se impune respingerea ei, pentru următoarele considerente:

Convenția de credit încheiata cu parata este un contract cu executare imediata, fiind finalizat la momentul la care banca a împrumutat suma de bani care constituie împrumutul.

Prin restituirea împrumutului in mai multe rate se stabilește doar scadenta obligației de a restitui împrumutul, ceea ce nu afectează sub nici o forma natura juridica! a contractului.

Chiar si in cazul contractelor cu executare succesiva, excepția de la principiul retroactivității efectelor nulității privind menținerea efectelor produse prin aceste contracte(si nu de la principiul restitutio in integrum, cum susține parata) este aplicabil doar in cazul in care exista o imposibilitate obiectiva de restabilire a situației anterioare, fapt care nu se verifica in speța pendinte, deoarece sumele de bani plătite fara temei contractual pot fi restituite.

Excepțiile invocate sunt, așadar, neîntemeiate, urmând sa fie respinse de către instanța. Pe fondul cauzei, susținerile paratei nu pot fí nici acestea reținute de catre instanța.

A mai arătat că parata susține, in mod tendențios, ca noi nu putem fi încadrați in noțiunea de consumator si ca atare nu ne sunt aplicabile dispozițiile Legii nr. 193/2000.

A mai solicitat instanței a avea în vedere, in acest sens, definițiile date de legea 193/2000 termenilor de comerciant si consumator. Astfel, la momentul încheierii convenției de credit parata S.C.V. ROMÂNIA S.A. este o societate comerciala care a acționat in scopul comercializării serviciilor sale de creditare, iar reclamanții, împrumutați, sunt persoane fizice ce au acționat in scopuri personale (necomerciale), cele doua părți au calitatea de comerciant (banca parat) si consumator (reclamanții), astfel ca sunt aplicabile dispozițiile Legii nr. 193/2000.

În ceea ce privește caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de risc/de administrare credit, va rugam observați ca in cauza sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru ca instanța sa constate acest fapt.

Astfel, pentru ca o clauza sa fie declarata abuziva, Legea nr. 193/2000 prevede îndeplinirea cumulativa a următoarelor condiții :clauza respectiva sa fie conținuta . intre un comerciant si un consumator; clauza sa nu fi fost negociata direct cu consumatorul, înțelegând prin aceasta ca respectiva clauza a fost stabilita fara a da posibilitatea consumatorului sa influențeze natura ei(cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv ); clauza respectiva sa creeze in detrimentul consumatorului si contrar cerințelor bunei credințe, un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor

In ceea ce privește prima condiție, cele doua parti din convenția de credit au calitatea de consumator (reclamanții), respectiv comerciant (banca), in sensul prevăzut de art. 2(l) din Legea 193/2000.

Cea de-a doua condiție, aceea a lipsei negocierii, este si aceasta îndeplinita, contractele încheiate cu banca fiind contracte tipizate, cu clauze nenegociabile, preformulate de către instituția bancara.

Mai mult, va rugam sa observați ca la pagina 8 din întâmpinarea depusa la dosar, recurenta recunoaște caracterul nenegociat la contractelor bancare, arătând ca "Contractele de credit au fost asimilate in literatura noțiunii doctrinare de "contract de adeziune" sau "contract standard preformulat" astfel cum menționează actele comunitare in materia protecției consumatorului si cum a fost preluata expresia si de dispozițiile art.4 din Legea 193/2000" .

Clauza privind comisionul de risc/de administrare credit este identică la toate contractele de aceeași categorie, reclamantul consumator fiind pus, astfel cum prevede și sistemul de protecție pus în aplicare prin Directiva 93/13, într-o situație de inferioritate față de comerciantul bancă, în ceea ce privește atât puterea de negociere, cât și nivelul de informare, caz care îl conduce pe client la adeziunea la condițiile redactate în prealabil de bancă.

Susținerea băncii, in sensul ca semnarea actului adițional dovedește negocierea dintre parti, nu poate fi primita de către instanța .

Asa cum am arătat si in acțiunea noastră, Banca a acționat cu vădita rea credința in momentul cand le-a făcut propunerea sa ne reducă la jumătate cuantumul comisionului de risc la jumătate (de la 0,19 % la 0,1 %), determinându-ne in acest mod sa semnam actul adițional.

De asemenea au mai arătat că intre ei si banca nu s-a purtat vreo negociere cu privire la actul adițional si la clauza privind comisionul de administrare credit (fost comision de risc), in sensul ca noi nu puteam refuza stipularea acestei clauze in contract, noi fiind puși doar in situația de a accepta sau nu reducerea oferita de către banca.

Or, condiția băncii, care a acționat in relația cu noi de pe o poziție dominanta, a fost una singura: ori semnau actul adițional, cu consecința reducerii la jumătate a comisionului, ori refuzam semnarea actelor, situație in care banca incasa valoarea inițiala a comisionului.

Pe scurt, reclamanți au relatat încă o dată concluziile de admitere a acțiuni, indicate și în acțiunea propriu-zisă.

Prin încheierea pronunțată la data de 28.01.2015,, instanța a respins excepția prescripției dreptului la acțiunea în constatarea nulității clauzelor și excepția prescripției dreptului la acțiunea în restituirea sumelor încasate în baza clauzelor pretins abuzive.

Sub aspectul materialului probator administrat în cauză, instanța, la termenul de judecată din data de 28.01.2015, apreciind ca fiind legale, verosimile, pertinente, concludente și utile soluționării cauzei, a încuviințat pentru ambele părți proba cu înscrisuri, iar pentr pârâtă și proba cu interogatoriul reclamanților.

La termenul din data de 25.03.2015, pârâta a depus la dosarul cauzei răspuns la solicitarea instanței prin care a indicat detaliat cuantumul sumelor încasate cu titlul de comision de risc, respectiv de administrare credit, până la data de 20.05.2014.

Tot la acest termen, reclamanți au indicat și ei, de altfel cuantumul acestor comisioane, la care au anexat și concluzi scrise, prin care au solicitat admiterea acțiunii și respingerea excepțiilor invocate de pârâtă.

Analizând actele și lucrările dosarului, instanța constată și reține următoarele:

Între părți s-a încheiat convenția de credit nr._/09.11.2007 pentru suma de_ CHF (f. 12 - 21), creditul fiind asigurat de o garanție reală imobiliară (ipotecă) de rang I asupra imobilului situat în Dr. Tr. S., ., ., . și asupra imobilului situat în Dr. Tr. S., ., ., ..

În cuprinsul acestei convenții, la art. 5 lit. a) s-a inserat o clauză care prevede perceperea unui comision de risc în cuantum de 0,19%, aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zile de scadență, pe toată perioada de derulare a convenției de credit.

Reclamanții au invocat caracterul abuziv al acestei clauze, astfel că instanța urmează să analizeze care sunt condițiile prevăzute de lege pentru a declara o clauză ca având caracter abuziv, care este conținutul concret al clauzei stipulate la art. 5 lit. a) și dacă această clauză are caracter abuziv prin raportare la condițiile prevăzute de lege.

Potrivit art. 4 din Legea nr. 193/2000: „(1) O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

(2) O clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.

(3) Faptul că anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai una dintre clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea prevederilor prezentei legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază că acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant. Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.”

Din interpretarea dispozițiilor normative citate anterior rezultă faptul că, pentru incidența acestora și constatarea caracterului abuziv al unei clauze contractuale existentă într-un contract intervenit între un comerciant și un consumator este necesar să fie îndeplinite cumulativ trei condiții, respectiv: clauza respectivă să fie conținută într-un contract intervenit între un comerciant și un consumator, în accepțiunea dată de lege acestor termeni; clauza respectivă să nu fi fost negociată direct cu consumatorul, înțelegând prin aceasta faptul că respectiva clauză a fost stabilită fără a da posibilitatea consumatorului să influențeze natura ei (cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv); clauza respectivă să creeze în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Tot la art. 4 din Legea nr. 193/2000, la alin. (5) și (6) se mai prevede că: „Fără a încălca prevederile prezentei legi, natura abuzivă a unei clauze contractuale se evaluează în funcție de: a) natura produselor sau a serviciilor care fac obiectul contractului la momentul încheierii acestuia; b) toți factorii care au determinat încheierea contractului; c) alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde.

Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil.”

În ceea ce privește calitatea de comerciant și, respectiv, de consumator a părților contractante, instanța va avea în vedere definițiile date de Legea nr. 193/2000 termenilor de comerciant și consumator:

Art. 2 din Legea nr. 193/2000 – „(1) Prin consumator se înțelege orice persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociații, care, în temeiul unui contract care intră sub incidența prezentei legi, acționează în scopuri din afara activității sale comerciale, industriale sau de producție, artizanale ori liberale.

(2) Prin comerciant se înțelege orice persoană fizică sau juridică autorizată, care, în temeiul unui contract care intră sub incidența prezentei legi, acționează în cadrul activității sale comerciale, industriale sau de producție, artizanale ori liberale, precum și orice persoană care acționează în același scop în numele sau pe seama acesteia.”

Prin urmare, având în vedere faptul că la momentul încheierii contractului de credit pârâta . o societate comercială care a acționat în scopul comercializării serviciilor sale de creditare, iar împrumutații sunt persoane fizice care au acționat în scopuri personale (necomerciale), cele două părți au calitatea de comerciant și, respectiv, consumator, fiindu-le aplicabile în consecință dispozițiile Legii nr. 193/2000.

În ceea ce privește lipsa negocierii directe a clauzelor respective cu consumatorul, potrivit dispozițiilor normative (art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000) o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.

În speță instanța constată că această condiție este îndeplinită cu privire la toate clauzele contractuale stipulate în contractele intervenite între părți, deoarece aceste contracte reprezintă contracte tipizate cu clauze nenegociabile, contracte standard, preformulate, existența și cuantumul comisionului de risc fiind expresia voinței unilaterale ale băncii, deoarece consumatorului nu i s-a dat posibilitatea de a influența în vreun fel acest comision.

În acest sens, instanța reține și dispozițiile art. 4 alin. (3) din Legea nr. 193/2000, potrivit căruia dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens (probă care nu a fost făcută în cauză). Chiar dacă reclamanții nu s-au prezentat la interogatoriu, din lecturarea întrebărilor formulate se poate conchide că pârâta dorea să dovedească faptul că reclamanții au semnat contractul cunoscând faptul că exista acest comision, ori aderarea la un contract preformulat nu echivalează cu negocierea acestuia.

La momentul la care a fost încheiat acest contract, consumatorii au acționat de pe o poziție inegală, în raport cu banca, contractul încheiat este de adeziune, clauzele fiind prestabilite de către împrumutător, fără a da posibilitatea contractantului de a modifica sau înlătura vreuna din aceste clauze. Astfel, consumatorii nu au avut posibilitatea să negocieze nici o clauză din contracte, actele juridice fiindu-le impuse, în forma respectivă, de către bancă, ceea ce a creat un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Sub aspectul dezechilibrului semnificativ creat între drepturile și obligațiile părților în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, este de observat că, potrivit art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, o clauză poate fi abuzivă prin ea înseși sau împreună cu alte prevederi din contract.

Analizând valențele juridice ale comisionului denumit „de risc”, prin raportare la aceste dispoziții normative, instanța constată că în cauza dedusă judecății, clauza stipulată la art. 5 lit. a) din contractul în litigiu (plata unui comision de risc în cuantum de 0,19 % din soldul creditului lunar) creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților în detrimentul consumatorului.

În acest sens se constată că între părți a intervenit o convenție de credit care din punct de vedere juridic reprezintă un contract comutativ, nu unul aleatoriu. În consecință părțile nu urmăresc un câștig eventual, în funcție de un eveniment viitor și incert, ci întinderea obligațiilor este cunoscută încă de la semnarea convenției.

În aceste condiții comisionul denumit „de risc” nu are un echivalent într-o contraprestație a pârâtei (nici măcar eventuală), astfel că perceperea sa nu poate fi apreciată drept o plată din punct de vedere juridic, situație în care dezechilibrul creat în detrimentul consumatorului este evident deoarece i s-a perceput lunar echivalentul a 0,19 % din soldul creditului, fără a primi în schimb un bun sau serviciu și fără a exista nici măcar eventualitatea unei astfel de contraprestații pe parcursul derulării creditului.

Instanța mai constată că art. 5 lit. a) din convenția de credit a impus plata unui comision de risc de 0,19 % aplicat la soldul creditului, în condițiile în care împrumutul este garantat cu un imobil a cărui valoare acoperă valoarea creditului contractat.

Se mai impune analizarea acestui comision ca fiind o garanție în favoarea băncii, pentru că există posibilitatea ca banca sa sufere în viitor o pierdere ca urmare a producerii unui eveniment, cum ar fi de exemplu, riscul de neplată, riscul de neexecutare a garanției, riscul de urmărire a garanției, riscul de depreciere/pieire a garanției, riscul de neîncasare a valorii asigurării si orice alte riscuri care există în legătură cu un credit acordat, motiv pentru care s-a apreciat că acest comision de risc nu este un echivalent al garanției reale (ipoteca).

În consecință comisionul de risc este menit, în opinia băncii, să garanteze atât riscul de neplată (adică restituirea creditului), cât și riscul de neexecutare a garanției, riscul de urmărire a garanției, riscul de depreciere/pieire a garanției, riscul de neîncasare a valorii asigurării (adică imposibilitatea de a trece la executarea garanțiilor deja instituite).

În ceea ce privește nerestituirea creditului (riscul de neplată), instanța constată că împrumutul este garantat cu ipotecă, iar imobilul ipotecat depășește valoarea creditului acordat, astfel că nu se justifică o a doua garanție pentru restituirea creditului.

Referitor la garantarea imobilului ipotecat, se constată de asemenea că imobilul este asigurat la o societate de asigurări agreată de bancă, iar polița de asigurare pentru acoperirea riscurilor este cesionată în favoarea băncii, conform art. 7 lit. b din convenție, astfel că nici din această perspectivă nu se justifică această dublă garanție pe care ar constitui-o comisionul de risc.

Trecând peste aceste aspecte însă, ceea ce conferă un profund caracter abuziv acestei clauze contractuale este faptul că, atâta vreme cât ea reprezintă numai o „garanție” (și nu o „plată”, așa cum s-a concluzionat anterior), această clauză trebuia să fie dublată de o alta prin care să se prevadă restituirea comisionului către împrumutat, o dată cu plata integrală a ratelor de către aceștia.

Garantarea obligației constituie numai o măsură de asigurare a executării acesteia care nu se poate transforma într-o obligație de plată suplimentară. O dată executată obligația contractuală (în speță restituirea creditului acordat), sumele de bani plătite numai cu destinația de a garanta executarea acestei obligații trebuie restituite debitorului.

Aceste sume de bani nu pot rămâne la creditor pentru că nu sunt parte a creditului (sau a accesoriilor acestuia) și nici nu reprezintă, așa cum s-a arătat anterior, contravaloarea unei alte prestații a creditorului.

Pentru aceste considerente și din această perspectivă clauza stipulată la art. 5 lit. a) din contract privind comisionul de risc creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților în detrimentul consumatorului, deoarece această clauză nu este dublată de o alta prin care să se prevadă restituirea comisionului către împrumutat, o dată cu plata integrală a ratelor de către acesta.

Din această analiză rezultă că sunt întrunite cele trei condiții enumerate anterior, astfel că instanța constată caracterul abuziv al clauzei stipulate la art. 5 lit. a) din convenția de credit în litigiu, în raport de dispozițiile art. 4 din Legea nr. 193/2000, motiv pentru care o va anula.

Deși banca a comunicat reclamanților actul adițional nr. 1/30.11.2010 la convenția de credit nr._/05.11.2007, iar acesta a fost semnat de către reclamanți, instanța nu poate conchide că a existat o negociere de vreme ce acesta a fost semnat în forma comunicată.

În cuprinsul actului adițional comunicat (fila 40), la art. 7, cuprinzând modificările de la punctul 11, respectiv 11.4, se precizează în mod expres că „nesemnarea de către împrumutat a actului adițional anterior menționat este considerată acceptare tacită”, astfel că pârâta a fost cea care a anihilat semnificația juridică a semnării acestui act.

De altfel, din răspunsul la interogatoriu (filele 219 și 220 verso), la întrebarea nr. 11, rezultă că reclamanții nu au avut de ales, fiindu-le impus acest contract, motiv pentru care se va constata existența clauzei abuzive privind comisionul de administrare credit, astfel cum a fost redenumit comisionul de risc, clauză inserată la art. 2 pct. 5.1. lit. b din actul adițional.

În ceea ce privește solicitarea pârâtei de a aplica principiul “efectului direct” al art. 4 alin. 2 din Directiva 93/13/CEE, instanța reține că Directiva este un act normativ cu forță obligatorie pentru statul membru căruia îi este adresată numai în ce privește rezultatul de atins, lăsându-se autorităților naționale din statul respectiv competența alegerii formelor si metodelor de aplicare a ei.

Instanța constată că, în speță, transpunerea s-a făcut cu respectarea întocmai a prevederilor directivei, rezultând că nu va fi evaluată clauza din punct de vedere al caracterului abuziv în ceea ce privește obiectul contractului si prețul serviciului, dacă ele sunt exprimate într-un limbaj clar și inteligibil.

În cauza de față interpretarea comisionului de risc făcută de bancă in contract, „pentru punerea la dispoziție a creditului” este diferită de interpretarea dată în întâmpinare tot de pârâtă, respectiv pentru garantarea riscului de neplată. Prin urmare, rolul comisionului de risc nu a fost exprimat . si inteligibil in contract, de unde rezultă că se poate analiza caracterul sau abuziv din perspectiva legii nr.193/2000, ce a transpus Directiva nr. 93/13/CEE.

În ceea ce privește capătul privitor la restituirea sumelor încasate cu titlu de comision de risc/comision de administrare credit, față de prevederile art. 6 din Legea nr. 193/2000, instanța constată că, o dată cu constatarea caracterului abuziv al clauzei stipulate la art. 5 lit. a) din contract, sumele plătite în temeiul acestor clauze rămân fără suport contractual, deoarece o clauză abuzivă nu produce efecte asupra consumatorului.

Acest efect se produce retroactiv, de la momentul încheierii contractului, deoarece clauza nu „devine” abuzivă la momentul pronunțării hotărârii judecătorești, ci a fost abuzivă încă de la momentul încheierii contractului.

Prin urmare, dat fiind faptul că sumele de bani achitate cu titlu de comision de risc/administrare credit, nu au suport contractual, plata efectuată în acest sens devine o plată nedatorată care este supusă restituirii conform dispozițiilor art. 1092 C. civ., potrivit cărora „orice plată presupune o datorie; ceea ce s-a plătit fără să fie debit este supus repetițiunii.”

Pe cale de consecință, instanța urmează să admită și acest capăt de cerere, urmând a obliga pârâta să restituie suma reprezentând contravaloare comision de risc/comision de administrare credit, sau contravaloarea în lei la data plății efective, precum și sumele ce vor fi încasate în continuare cu titlu de comision de risc/comision de administrare credit, până la data rămânerii definitive a hotărârii.

În ceea ce privește petitul privind obligarea pârâtei la plata dobânzii legale, instanța reține că debitorul se afla de drept în întârziere din momentul în care obligația devine exigibilă (dies interpellat pro hominem). In consecință, dobânzile legale curg de la data scadenței obligației.

In cazul de față, instanța constată ca sunt îndeplinite condițiile cerute de lege pentru curgerea de drept a dobânzilor si anume: obligația constă în plata unei sume de bani, obligația este lichidă și exigibilă, iar prin încasarea fără drept a sumei de bani se prezumă că lipsa de folosință a acesteia a produs consumatorului un prejudiciu, ce se impune a fi reparat prin acordarea dobânzii legale potrivit OG 13/2011, calculată de la data achitării fiecărei rate reprezentând comision de risc/ comision de administrare credit în parte, pe perioada cuprinsă între data achitării ratei respective și data plății efective.

Față de considerentele expuse, instanța va admite acțiunea, va constata existența clauzei abuzive privind comisionul de risc, inserată la pct. 5 lit. a din Condițiile speciale ale convenției de credit nr._/05.11.2007, coroborat cu art. 3.5 din Condițiile generale ale convenției de credit nr._/05.11.2007 încheiată între părți, și va constata nulitatea absolută a acestei clauze, va constata caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de administrare credit prevăzută la art. 2 pct. 5.1 lit. b din actul adițional nr. 1/30.11.2010 la convenția de credit, comisionul de risc fiind înlocuit cu un comision de administrare, și va constata nulitatea absolută a acestei clauze.

Va obliga pârâta să restituie reclamanților suma de 5230.36 CHF sau contravaloarea în lei, reprezentând contravaloare comision de risc achitat de reclamanți pe perioada 20.11.2007 – 20.08.2010 și suma de 3603.65 CHF sau contravaloarea în lei, reprezentând contravaloare comision de administrare achitat de reclamanți pe perioada 20.09.2010 și până la data introducerii acțiunii, precum și a sumelor încasate ulterior, cu acest titlu, și la plata dobânzii legale calculată la data plății efective.

Constatând culpa procesuală a pârâtei, în baza dispozițiilor art. 451 și art. 453 C. pr. civ., instanța va obliga pârâta la plata cheltuielilor de judecată în cuabntum de 1000 lei reprezentând onorariu de avocat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII,

HOTĂRĂȘTE:

Admite acțiunea precizată formulată de reclamanții C. L. CNP_ si C. L. CNP_, ambii cu domiciliul in Drobeta T. S., ., bî.A5,s c.l, ., fara alte date de contact, reprezentați de avocat B. C. Liubliana, cu sediul profesional in Drobeta T. S., ., județul M.,în contradictoriu cu S.C. V. România S.A. cu sediul in București, Șoseaua P., nr.42, . 10, sector 2, înregistrata la Registrul Comerțului sub nr. J_, cod unic de înregistrare_.

Constată caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de risc, inserată la pct. 5 lit. a din Condițiile speciale ale convenției de credit nr._/05.11.2007, coroborat cu art. 3.5 din Condițiile generale ale convenției de credit nr._/05.11.2007 încheiată între părți, și constată nulitatea absolută a acestei clauze.

Constată caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de administrare credit prevăzută la art. 2 pct. 5.1 lit. b din actul adițional nr. 1/30.11.2010 la convenția de credit, comisionul de risc fiind înlocuit cu un comision de administrare, și constată nulitatea absolută a acestei clauze.

Obligă pârâta să restituie reclamantei suma de 5230.36 CHF sau contravaloarea în lei, reprezentând contravaloare comision de risc achitat de reclamanți pe perioada 20.11.2007 – 20.08.2010 și suma de 3603.65 CHF sau contravaloarea în lei, reprezentând contravaloare comision de administrare achitat de reclamanți pe perioada 20.09.2010 și până la data introducerii acțiunii, precum și a sumelor încasate ulterior, cu acest titlu, și la plata dobânzii legale calculată la data plății efective.

Obligă pârâta la plata cheltuielilor de judecată în sumă de 1000 lei, reprezentând onorariu de avocat.

Cu apel în 30 zile de la comunicare, cererea de apel urmând a se depune la Judecătoria Drobeta T. S..

Pronunțată în ședința publică azi 01.04.2015.

PREȘEDINTE GREFIER

Red.L.T.P/Tehn. VȘA

Ex:5/3 .

Operator de date cu caracter personal

înregistrat sub numărul 6497

← Plângere contravenţională. Sentința nr. 1191/2015....		Pretenţii. Sentința nr. 1071/2015. Judecătoria DROBETA-TURNU... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Plângere contravenţională. Sentința nr. 1191/2015. Judecătoria DROBETA-TURNU SEVERIN Pretenţii. Sentința nr. 1071/2015. Judecătoria DROBETA-TURNU SEVERIN