Divort. Decizia 1370/2009. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
Dosar nr- (1973/2009)
Completul 6
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A III A CIVILĂ ȘI PENTRU CAUZE CU MINORI ȘI DE FAMILIE
DECIZIA CIVILĂ NR. 1370
Ședința publică de la 22.10.2009
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: Ilie MARI -
JUDECĂTOR 2: Ionelia Drăgan
JUDECĂTOR 3: Andreea Doris Tomescu
GREFIER - I -
Pe rol se află soluționarea recursului formulat de recurenta reclamantă - pârâtă, împotriva deciziei civile nr. 642 din 29.04.2009, pronunțată de Tribunalul București - Secția a V-a civilă, în dosarul nr-, în contradictoriu cu intimatul pârât - reclamant și autoritatea tutelară din cadrul PRIMĂRIEI MUNICIPIULUI
are ca obiect - divorț cu copii.
La apelul nominal făcut în ședința publică, se prezintă recurenta reclamantă - pârâtă personal și asistată de avocat care depune la dosar împuternicire avocațială nr. -/2009 emisă de Baroul București și intimatul pârât - reclamant personal, lipsind autoritatea tutelară din cadrul Primăriei Municipiului
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează că recurenta reclamantă - pârâtă nu a făcut dovada achitării taxei judiciare de timbru stabilită de instanță.
Se mai învederează că la data de 13.10.2009, prin serviciul registratură, intimatul pârât - reclamant, a depus întâmpinare, în 2 exemplare.
Curtea înmânează apărătorului recurentei reclamante - pârâte un exemplar al întâmpinării formulate de intimatul pârât - reclamant.
Apărătorul recurentei reclamante - pârâte, solicită administrarea probei cu înscrisuri, sens în care depune la dosar adeverința medicală, în copie, pe care o prezintă instanței în original, și sentinta civilă nr. 5090/1.09.2009 pronunțată la 01.09.2009 de către Judecătoria sectorului 4 B, ce are ca obiect ordonanță președințială - program vizitare minor.
Intimatul pârât - reclamant, personal, învederează că se opune la administrarea probei cu înscrisuri, respectiv adeverința medicală, apreciind că aceasta nu cuprinde toate datele. În continuare, solicită administrarea probei cu înscrisuri, respectiv adeverința școlară din care să rezulte că minora a absolvit cursurile clasei a I-a, pe care le va depune.
Recurenta reclamantă - pârâtă, la solicitarea instanței, învederează că nu contestă faptul că, minorul absolvit clasa a I-
Intimatul pârât - reclamant, personal, la interpelarea instanței, învederează având în vedere cele menționate de recurentă, că nu mai insistă în administrarea probei solicitate.
Apărătorul recurentei reclamante - pârâte, semnează pentru conformitate cu originalul copia adeverinței medicale pe care a prezentat-o instanței.
Curtea, deliberând încuviințează pentru recurenta - reclamantă - pârâtă, proba cu înscrisuri, în baza art. 305 rap.la art. 167 Cod procedură civilă, apreciind-o utilă, concludentă și pertinentă cauzei.
Intimatul pârât - reclamant, la interpelarea instanței, învederează că nu are cunoștință de sentința civilă depusă la dosar de către recurentă, prin apărător, dar înțelege să o respecte.
Curtea, având în vedere că nu mai sunt cereri prealabile de formulat, constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul în dezbaterea motivelor de recurs.
Apărătorul recurentei reclamante - pârâte, solicită admiterea recursului, desființarea hotărârilor pronunțate de tribunal și instanța de fond, desfacerea căsătoriei din vina intimatului pârât-reclamant și încredințarea spre creștere și educare a minorei către recurentă, apreciind că decizia pronunțată de tribunal este nelegală și netemeinică, față de împrejurarea că acesta nu a avut în vedere cererea formulată de recurentă, legal timbrată, înainte de primul termen de judecată, prin care solicita divorțul pentru motive ulterioare, conform art. 609 cod procedură civilă.
În continuare apreciază că instanța de fond la pronunțarea sentinței a încălcat disp. Legii nr. 272/2004, a încuviințat administrarea probatoriului intimatului, deși cererea reconvențională formulat de acesta, a fost timbrată abia la ultimul termen de judecată, și nu a avut în vedere adeverința medicală care este adevărat era incompletă, respectiv fără data emiterii cât și perioada pentru care a fost emisă, motiv pentru care, apreciază că instanța trebuia să dispună amânarea cauzei și să pună în vedere clientei sale să facă demersurile necesare pentru a clarifica problema apărută pe adeverință.
Față de cele mai sus apreciază că tribunalul a pronunțat decizia recurată, cu încălcarea și aplicarea greșită a legii.
Cu privire la anchetele sociale efectuate în cauză, apreciază că tribunalul, deși a avut în vedere că instanța de fond s-a pronunțat în baza celor două anchete, efectuate la domiciliile avute la acel moment de către părți, a solicitat o suplimentare a probatoriului, cu efectuarea unei alte anchete sociale de către Primăria S, de care nu a ținut cont.
Cu privire la încredințarea minorului, menționează că prin administrarea probei cu înscrisuri, prin care a demonstrat posibilitatea materială de îngrijire și educare a minorului de către recurentă, motiv pentru care deși a demonstrat cele de mai sus, tribunalul nu le-a avut în vedere la pronunțarea deciziei.
Solicită acordarea cheltuielilor de judecată, urmând a depune la dosar dovadă în acest sens.
Intimatul pârât - reclamant, personal, solicită respingerea recursului, menținerea ca legală și temeinică a deciziei recurate cât și a sentinței civile pronunțate de instanța de fond, având în vedere aspectele formulate pe larg în cuprinsul întâmpinării cât față de probele administrate in cauză, a rezultat vina exclusivă a recurentei la desfacerea căsătoriei.
CURTEA,
Deliberând asupra recursului civil de față, constată următoarele:
La data de 17.09.2007 a fost înregistrată pe rolul Judecătoriei Sectorului 4 B sub nr-, acțiunea civilă formulată de reclamanta împotriva pârâtului -, prin care se solicita desfacerea căsătoriei încheiată între părți din vina exclusivă a pârâtului, încuviințarea ca reclamanta să păstreze numele dobândit prin încheierea căsătoriei, acela de, încredințarea spre creștere și educare a minorului - și obligarea pârâtului la plata unei pensii de întreținere în favoarea minorului, cu cheltuieli de judecată.
În motivarea acțiunii reclamanta a arătat în esență că s-a căsătorit cu pârâtul la 03.02.2001, iar din căsătorie a rezultat minorul -, născut la 09.09.2001. Reclamanta a învederat că relațiile dintre părți sunt iremediabil vătămate, din culpa pârâtului, iar căsătoria nu mai poate continua.
Pârâtul a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepția necompetenței teritoriale a Judecătoriei Sectorului 1 B, învederând că ultimul domiciliu comun al soților a fost în sectorul 4, iar pârâtul locuiește în continuare la aceeași adresa. De asemenea, pârâtul a formulat și cerere reconvențională, prin care a solicitat desfacerea căsătoriei din culpa exclusivă a reclamantei-pârâte și încredințarea către pârât spre creștere și educare a minorului -. În subsidiar, pârâtul-reclamant a solicitat stabilirea unui program de vizitare a minorului, în favoarea sa.
La termenul din data de 12.11.2007 reclamanta și-a precizat cererea, solicitând și partajarea bunurilor comune, precum și constatarea unei simulații în ceea ce privește imobilul supus partajării.
Prin sentința civila nr. 19/07.01.2008 a Judecătoriei Sectorului 1 Baf ost admisă excepția necompetenței teritoriale a Judecătoriei Sectorului 1 B și a fost declinată competența de soluționare a cauzei în favoarea Judecătoriei Sectorului 4 Cauza a fost înregistrată pe rolul Judecătoriei Sectorului 4 B la data de 27.02.2008, sub nr-. Față de împrejurarea că minorul locuiește în localitatea S, instanța, în baza art. 42 Codul familiei, a dispus introducerea în cauză a Autorității Tutelare - Primăria S, județ
La data de 24.03.2008 pârâtul-reclamant și-a precizat cererea reconvențională, învederând că renunța la încredințarea minorului, solicitând însă, stabilirea unui program de vizitare, conform cererii reconvenționale.
La termenul din data de 05.05.2008, reclamanta-pârâtă a arătat că a renunțat la judecarea cererii de divorț. La același termen, pârâtul-reclamant a învederat că insistă în soluționarea cererii reconvenționale și solicită încredințarea minorului spre creștere și educare. La rândul său, reclamanta-pârâtă a învederat că solicită încredințarea minorului spre creștere și educare. La termenul din data de 05.05.2008 reclamanta-pârâtă, legitimată în fața instanței, a arătat că înțelege să renunțe la judecarea acțiunii de divorț formulată, insistând doar în capătul de cerere privind încredințarea minorului. Față de acest aspect, în raport de manifestarea expresă a reclamantei-pârâte în sensul renunțării la judecarea cauzei, instanța a făcut aplicarea art. 246 Cod procedură civilă și a luat act de renunțarea reclamantei la judecarea cererii principale, cu excepția capătului de cerere privind încredințarea minorului.
Prin sentința civilă nr. 3001/26.05.2008 Judecătoria Sectorului 4 Bal uat act, în baza art. 246 Cod procedură civilă, de renunțarea reclamantei-pârâte la judecarea cererii principale, cu excepția capătului de cerere privind încredințarea minorului, a respins cererea principală formulată de reclamanta-pârâtă în contradictoriu cu pârâtul-reclamant - și cu Autoritatea Tutelară a Primăriei Municipiului S, în privința capătului de cerere privind încredințarea minorului, a admis cererea reconvențional formulată de pârâtul-reclamant -, în contradictoriu cu reclamanta-pârâta și cu Autoritatea Tutelată a Primăriei Municipiului S, a declarat desfăcută căsătoria încheiată de părți la data de 03.02.2001, înregistrată în Registrul de stare civilă al Primăriei S, jud. S, sub nr. 39/03.02.2001, din culpa reclamantei-pârâte, reclamanta-pârâtă revine la numele purtat anterior încheierii căsătoriei, acela de, a încredințat pârâtului-reclamant spre creștere și educare pe minorul, născut la data de 09.09.2001, a obligat reclamanta-pârâtă la plata pensiei de întreținere în cuantum de 125 ron lunar în favoarea minorului, începând cu data pronunțării și până la majoratul beneficiarului, a obligat reclamanta-pârâtă la plata către pârâtul-reclamant a sumei de 1546,30 ron, cu titlu de cheltuieli de judecată, a respins cererea reclamantei-pârâte de obligare a pârâtului-reclamant la plata cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiată.
Pentru a pronunța această sentință instanța de fond a reținut că părțile s-au căsătorit la data de 03.02.2001, iar din căsătorie a rezultat minorul, născut la 09.09.2001.
Din declarațiile martorilor și a rezultat că relațiile dintre părți sunt iremediabil vătămate din culpa reclamantei-pârâte, care s-a implicat într-o relație extraconjugală, fiind surprinsă în casă de soțul sau, cu un alt. De asemenea, din declarația martorilor a rezultat că părțile sunt despărțite în fapt din luna iunie 2007, când reclamanta-pârâtă a părăsit domiciliul conjugal și s-a mutat la concubinul său.
În consecință, în raport de situația de fapt arătată în cele ce preced, instanța a apreciat că raporturile de familie sunt în prezent grav vătămate iar continuarea căsătoriei nu mai este posibilă din culpa reclamantei-pârâte, motiv pentru care în temeiul dispozițiilor art. 37 și 38 Codul familiei, a admis cererea reconvențională precizată și a desfăcut căsătoria din vina exclusivă a reclamantei-pârâte care se face vinovată de destrămarea relațiilor de familie. În baza art. 40 alin. 3 Codul familiei reclamanta-pârâtă a revenit la numele purtat anterior încheierii căsătoriei, acela de, având în vedere că pârâtul-reclamant nu și-a exprimat acordul pentru ca reclamanta-pârâtă să păstreze numele dobândit prin încheierea căsătoriei, iar reclamanta-pârâtă nu a indicat care sunt motivele temeinice pentru care solicita păstrarea numelui. În baza art. 42 Codul familiei a încredințat pârâtului-reclamant spre creștere și educare pe minorul -, născut la 09.09.2001, având în vedere că din declarația martorilor rezultă că încă din luna februarie 2007 minorul se afla la S, în îngrijirea părinților reclamantei-pârâte, însă este vizitat și ajutat material în special de către pârâtul-reclamant, reclamanta-pârâtă fiind mai puțin interesată de creșterea și îngrijirea minorului. De asemenea, instanța a avut în vedere și faptul că din referatul de anchetă socială întocmit de Primăria Sectorului 4 B rezulta că pârâtul-reclamant îndeplinește condițiile necesare pentru a se îngriji de fiul sau minor și poate să-i asigure un climat familial psio-afectiv care să la o dezvoltare corespunzătoare a copilului și are un loc de muncă, spre deosebire de reclamanta-pârâtă care nu lucrează, după cum singură a menționat și nu are posibilități materiale pentru creșterea și îngrijirea fiului său. În baza art. 86 și 94 Codul familiei a obligat reclamanta-pârâtă la plata unei pensii de întreținere în favoarea minorului -, în cuantum de 125 ron lunar, calculată în funcție de venitul minim pe economie, începând cu data pronunțării prezentei hotărâri și până la majoratul beneficiarului. Întrucât reclamanta-pârâtă a căzut în pretențiile pârâtului-reclamant, în baza art. 274 Cod procedură civilă, instanța a obligat reclamanta-pârâtă la plata către pârâtul-reclamant a sumei de 1546,30 ron, cu titlu de cheltuieli de judecată, reprezentând taxa judiciară de timbru, timbru judiciar și onorariu de avocat, conform chitanțelor depuse la dosarul cauzei. De asemenea, față de soluția pronunțata în cauză, instanța a respins cererea reclamantei - pârâte de obligare a pârâtului-reclamant la plata cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiată.
Împotriva acestei hotărâri la data de 7.06.2008 reclamanta - pârâtă a declarat apel pentru următoarele motive:
Instanța de fond a încălcat principiul dreptului la un proces echitabil, principiul dreptului la apărare, principii conferite de CEDO în art. 1 și art. 6 alin. 1 recunoscute de România prin Constituție în art. 21 alin. 3 și art. 24.
In acest sens, nu a avut în vedere toate considerentele invocate prin apărător și mai mult decât atât la termenul din data de 26.05.2008 din motive medicale minorul care se afla la mama la S era bolnav nu a putut fi prezent în sala de ședința, instanța a soluționat cauza pe fond în lipsa sa, cu toate că, a depus la dosar un act medical din care rezulta starea de sănătate în care se afla.
Având în vedere că, în speța dedusă judecații nu sunt aplicabile prevederile art. 614 din Cod procedură civilă în sensul că, nu se afla în nici unul din cazurile indicate în acest articol, cu toate acestea instanța a judecat cauza în lipsa acesteia.
Chiar dacă ar fi fost prezentă avocata aceasta nu putea pune concluzii decât în prezența sa. Instanța de fond retine, că, continuarea căsătoriei nu mai este posibilă din culpa intimatei-pârâtei care s-a implicat într-o relație extra conjugală, din declarațiile, martorilor audiați pe care nu îi cunoaște întrucât aceste persoane nu au venit niciodată acasă. După cum se poate clar observa în declarație se menționează că "știu de la pârâtul reclamant" ori martori audiați nu cunosc fapte concrete despre căsnicia acestora. Or, instanțele de judecată dispun de instrumente legale pentru a nu permite desfacerea cu ușurința a căsătoriei, pe care trebuie să le aplice în litera și spiritul lor.
Se mai arată că a renunțat la capătul principal al cereri principale privind divorțul întrucât a considerat ca așa este mai bine. In ceea ce privește încredințarea minorului, instanța de fond nu a avut în vedere că, la termenul din data de 24.03.2008, intimatul - pârât-reclamant a renunțat la capătul cererii reconvenționale privind încredințarea minorului și în consecință era necesar să se facă aplicarea art. 247 din Codul procedură civilă.
Mai mult decât atât, intimatul-pârât - reclamant la ultimul termen de judecată a solicitat instanței de judecată încredințarea minorului or, atâta timp cât a renunțat la acest drept, cum poate instanța să-l mai acorde. In altă ordine de idei instanța de fond, analizând actele și materialul probatoriu existent la dosarul cauzei a reținut că, din declarațiile martorilor audiați rezultă că încă din luna februarie minorul se afla la S, în îngrijirea părinților reclamantei-pârâte, însă este vizitat și ajutat material în special de către pârâtul - reclamant și din referatul de anchetă socială întocmit de către Primăria Sectorului 4 B rezultă că pârâtul-reclamant întrunește condițiile necesare pentru a se îngriji de fiul sau minor".
După cum se poate observa instanța de fond a soluționat cauza "analizând actele și materialul probatoriu" depus doar de către pârâtul - reclamant nu și de către apelantă în ce sens, dacă, din declarațiile martorilor rezulta clar că, minorul se afla la în îngrijirea părinților la S și prin această afirmație s-a făcut dovada că are posibilitatea de a fi ajutată la îngrijirea și supravegherea minorului.
Mai mult decât atât, din referatul de anchetă socială întocmit de către Primăria Sectorului 4 B rezultă că " declară că este de acord ca fiul său să-i fie încredințat soției spre creștere și educare, deoarece el nu are un domiciliu stabil", ce condiții îndeplinește intimatul-pârât - reclamant dacă din referatul de anchetă socială rezulta cu totul altceva.
Se mai arată că la data introduceri cererii privind desfacerea căsătoriei și încredințarea minorului intimatul - pârât-reclamant de față fiind a indicat adresa de domiciliu în fapt greșită pentru a tergiversa acest litigiu, întrucât în timpul căsătoriei a achiziționat un apartament din bani acestora pe numele bunicilor lui.
Astfel, pârâtul-reclamant a fost de acord să-i fie încredințat minorul dacă declară în fața notarului public că renunță la toate drepturile ce îi revin asupra apartamentului, iar cazul în care nu renunță nu va mai vedea copilul niciodată.
Intimatul pârât-reclamant s-a ținut de cuvânt și după ce s-a pronunțat instanța de fond a solicitat la data de 05.06.2008 "eliberarea unui certificat de grefa în care să se menționeze conținutul minutei" acest certificat îi "este necesar la Serviciul de Stare Civilă în vederea emiteri duplicatului certificatului de naștere al minorului " și ulterior a mers la S unde se afla minorul și l-a luat pentru a merge cu el și dus a fost că nu s-a mai întors. Din aceea zi nu i-a permis minorului să i-a legătura telefonic nici cu apelanta nici cu mama și în momentul în care i-a telefonat a comunicat că"nu ai să mai vezi copilul niciodată".Toate acestea s-au întâmplat chiar daca sentința civilă nr. 3001/26.05.2008 a Judecătoriei Sector 4 B nu este definitivă și irevocabilă și la data de 02.06.2008 a declarat apel care prin efectele sale este suspensiv de executare.
In concluzie, se solicită admiterea în totalitate a apelului declarat iar în urma rejudecării cauzei să dispună modificarea sentinței civile atacate în sensul de încredințare spre creștere și educare a minorului născut la data de 09.09.2001 și obligarea intimatului pârât-reclamant la plata pensiei de întreținere în favoarea minorului, pentru motivele mai sus arătate și obligarea intimatului-pârât reclamant la plata cheltuielilor de judecată suportate cu prezenta cauză.
In drept, dispozițiile art. 287 al. 2 și art. 274 din Codul procedură civilă
Prin întâmpinarea depusă, intimatul a solicitat respingerea apelului ca nefondat.
În apel a fost administrată proba cu interogatoriul intimatului. De asemenea a fost suplimentată proba testimonială, fiind audiați sub prestare de jurământ martorii și.
Prin decizia civilă nr.642/29.04.2009, Tribunalul București - Secția a V-a Civilă a respins ca nefondat apelul declarat de apelanta reclamantă pârâtă, împotriva sentinței civile nr. 3001/26.05.2008 pronunțată de Judecătoria Sectorului 4 B în dosarul civil nr- în contradictoriu cu intimatul pârât-reclamant și cu Autoritatea Tutelară a Primăriei Municipiului
Pentru a pronunța această decizie, instanța a apreciat că sentința apelată este legală și temeinică, soluția pronunțată întemeindu-se pe o corectă apreciere a probelor administrate.
A fost apreciat neîntemeiat motivul de apel care privește încălcarea dreptului la apărare al apelantei în fața primei instanțe, atâta timp cât din adeverința medicală depusă (fila 20 dosar - al Judecătoriei sector 4) nu rezultă nici data eliberării acesteia, nici perioada pentru care se recomandă repausul la domiciliu. Ca urmare, în mod corect prima instanță a respins cererea de amânare a cauzei pentru lipsă de apărare, cererea nefiind temeinic motivată așa cum impun dispozițiile art. 156 Cod procedură civilă.
Este nerelevantă împrejurarea că în fața primei instanțe pârâtul reclamant a renunțat la încredințarea minorului, în condițiile în care, pe de o parte, nu se poate renunța la drepturile părintești (acestea nu sunt prevăzute în interesul titularului, ci în acela al copilului), iar, pe de altă parte, potrivit art. 42 al. 1 din Codul Familiei instanța de judecată hotărăște asupra încredințării minorului, chiar fără să existe o cerere în acest sens.
In opinia tribunalului, măsura încredințării minorului spre creștere și educare pârâtului - reclamant este legală și temeinică. Aceasta întrucât, din materialul probator administrat în cauză rezultă că pârâtul reclamant oferă condiții corespunzătoare de locuit, copilul are o situație școlară bună și dorește să rămână cu tatăl său.
Tribunalul nu a putut proceda la stabilirea unui program de vizitare a minorului de către reclamanta - pârâtă în condițiile în care prima instanță nu a fost învestită cu un asemenea capăt de cerere, iar potrivit art. 294 al. 1 Cod procedură civilă în apel nu se pot face cereri noi.
Cât privește culpa părților în destrămarea relațiilor de familie, tribunalul a constatat că reclamanta - pârâtă a renunțat la acțiunea de divorț, astfel că nu poate cere desfacerea căsătoriei din culpa exclusivă a părții potrivnice, ci, cel mult, respingerea acțiunii de divorț a acestuia. Oricum, probele administrate în cauză nu atestă culpa pârâtului - reclamant în destrămarea relațiilor de familie (declarația martorei nu este relevantă, aceasta fiind un martor indirect), ci culpa exclusivă a apelantei (aceasta a părăsit domiciliul comun și a întreținut o relație extraconjugală care a culminat cu nașterea unui alt copil).
Nu a putut fi reținut motivul de apel care privește necompetenta teritorială a autorității tutelare care a efectuat ancheta socială la domiciliul pârâtului - reclamant, dat fiind că locuința acestuia se află în B, sector 4, iar ancheta socială a fost întocmită de Serviciul Autoritate Tutelară din cadrul Primăriei sector 4
Contrar susținerilor apelantei, tribunalul a reținut că cererea reconvențională formulată de pârâtul - reclamant a fost timbrată pe capătul de cerere referitor la desfacerea căsătoriei (fila 43 din dosarul nr- al Judecătoriei Sector 1 B), taxa de timbru de 8 lei achitată ulterior vizând capătul de cerere referitor la stabilirea unui program de vizitare.
Împotriva acestei decizii a formulat recurs reclamanta - pârâtă, criticând-o pentru următoarele motive:
În realitate în ședința publică din data de 15.04.2009 instanța a acordat recurentei cuvântul pe fond, fără a observa că în cauză recurenta formulase o cerere de divorț pentru motive apărute ulterior pronunțării hotărârii civile de către Judecătoria Sectorului 4 instanței atenția asupra cererii de divorț și precizând totodată faptul că aceasta a fost legal timbrată, instanța a acordat recurentei cuvântul pe cererea de divorț și ulterior pe motivele de apel.
Cu toate acestea, instanța de judecată a ignorat cu desăvârșire cererea de divorț pentru motive apărute ulterior pronunțării sentinței de către Judecătoria Sectorului 4 B, deși a acordat recurentei cuvântul pe respectiva cerere de divorț.
Astfel, cum se poate lesne observa dintr-o simplă lectură a deciziei recurate, instanța de apel nu analizat sub vreo formă cererea de divorț. De altfel, nici măcar nu face referire la o astfel de cerere nici în considerentele hotărârii, nici în dispozitivul acesteia ca și când nu s-ar fi pus în discuție o astfel de cerere de divorț pentru motive apărute ulterior sentinței pronunțate de Judecătoria Sectorului 4
Nu în ultimul rând, cererea de divorț pentru motive ulterioare era cât se poate de întemeiată, la dosarul cauzei existând o serie de înscrisuri care atestau faptul că din cauza intimatului - reclamant căsnicia nu mai putea fi continuată, întrucât acesta refuza să o lase să ia orice legătura cu fiul său imediat după pronunțarea hotărârii de divorț în prima instanță, deși hotărârea instanței nu era definitivă și irevocabilă sub aspectul încredințării minorului. Totodată acesta își schimbă locuința frecvent tocmai pentru a nu reuși să-și vadă fiul (aspect recunoscut de altfel și de către dl. în ședința publică în fața instanței); ulterior a închiriat fostul domiciliu comun unor terțe persoane, împiedicând astfel conviețuirea împreună; s-a mutat cu concubina sa.
Decizia dată de către instanța de apel, în urma "controlului judecătoresc" al hotărârii apelate, a fost pronunțată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii, pentru următoarele motive:
În completarea motivelor de apel a criticat pe larg sentința primei instanțe, în speță Judecătoria Sectorului 4 B sub mai multe aspecte care denotau practic o gravă încălcare a mai multor texte legale din Codul d e procedură civilă, instanța de apel ratificând practic sentința dată de prima instanță, a procedat la încălcarea sau după caz aplicarea greșita a legii.
Așa cum a învederat și instanței de apel, cererea reconvențională nu a fost legal timbrată la termenul din data de 05.05.2008, când prima instanță a admis probatoriul pârâtului - reclamant pe cererea reconvențională, respectiv"Înscrisuri, câte2martori și interogatorii".Așadar, în mod greșit prima instanță nu a anulat cererea reconvențională a pârâtului-reclamant ca insuficient timbrată și în mod greșit a admis probatoriul acestuia pe cererea reconvențională, fără a fi legal învestită la momentul admiterii probatoriului.
Deși intimatul-pârât-reclamant a depus întâmpinare la termenul din 12.11.2007, pentru ca ulterior s-o califice reconvențională (la termenul din 03.12.2007 în fața Judecătoriei Sectorului 1 B), acesta nu a plătit taxa de timbru în integralitatea sa decât la ultimul termen de judecată, în speță la termenul din 26.05.2008 în fata Judecătoriei Sectorului 4 B, ulterior admiterii probatoriului pe întreaga sa cerere reconvențională.
Așadar, întrucât taxa de timbru a fost integral plătită la ultimul termen de judecată s-a ajuns în situația aberantă în care litigiul s-a judecat doar în baza unor probe care au fost admise de instanță la un termen de judecată când instanța nu era legal învestită.
Cu toate acestea instanța de apel, nesesizând succesiunea evenimentelor relatate pe larg în vederea unei juste aplicări a legii, a apreciat că cererea reconvențională a fost legal timbrată. Altfel spus, atât în viziunea primei instanțe cât și în viziunea instanței de apel este cât se poate de legală practica instanțelor de judecată care mai întâi primesc cererile reconvenționale ale părților, admit cererile de probatoriu pentru respectivele cereri (per ansamblu pe toate capetele de cerere) și ulterior admiterii probatoriului primesc taxa de timbru.
Toate aceste aspecte și încălcări flagrante ale dispozițiilor referitoare la achitarea taxelor de timbru și la sancțiunile aplicate în caz de neachitare (art.20 din Legea nr.147/1997) nu au fost cenzurate de către instanța de apel, acesta din urmă ratificând sentința dată de prima instanța practice a încălcat în aceeași măsură dispozițiile legale amintite.
Instanța de apel a apreciat în mod eronat ca "nu este întemeiat motivul de apel care privește încălcarea dreptului la apărare al apelantei în fața primei instanțe, atâta timp cât din adeverința medicală depusă (fila 20 din dosarul nr-) nu rezulta nici data eliberării acesteia, nici perioada pentru care se recomandă repaosul la domiciliu. Ca urmare, în mod corect prima instanță a respins cererea de amânare a cauzei pentru lipsa de apărare, cererea nefiind temeinic motivată așa cum impun dispozițiile art.156 Cod procedură civilă."
Este important de menționat faptul că cererea de amânare era formulată de către recurentă prin apărător, apărător care a fost prezent la termenul din data de 26.05.2008 și care a învederat instanței că este vorba de o cerere de amânare pentru imposibilitate de prezentare a recurentei, nu pentru lipsa de apărare, astfel cum în mod greșit a reținut instanța de apel.
Mai mult decât atât, prin completarea motivelor de apel (care nu au fost lectorate de către instanța de apel după câte se poate observa din motivarea deciziei civile) a învederat instanței de apel, faptul că prima instanță se face vinovată de nerespectarea principiului aflării adevărului și a interesului superior al minorului (fila 8 din completarea motivelor de apel).
Așadar, chiar dacă respectiva adeverință prezenta anumite carențe, instanța cel puțin în vederea respectării principiilor mai sus evocate, trebuia să pună în vedere recurentei să facă dovada faptului că perioada de repaos recomandată de medic includea și termenul din data de 26.05.2008, acordându-i totodată și prezumția de nevinovatei în ceea ce privește solicitarea de amânare a cauzei și să amâne cauza.
Nu în ultimul rând, a învederat instanței de apel faptul că prima instanță a pronunțat hotărârea sa și cu nesocotirea desăvârșita a dispozițiilor imperative ale art.31 alin.3 din Legea nr.272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului raportate la art.1001din Codul Familiei, care dispun foarte clar că: (3)În cazul existenței unor neînțelegeri între părinți cu privire la exercitarea drepturilor și îndeplinirea obligațiilor părintești, instanța judecătorească, după ascultarea ambilor părinți??
Așadar, chiar dacă prima instanță ar fi trecut peste prezumția de nevinovatei a recurentei și nu ar fi acordat un termen de judecată pentru a demonstra că respectiva adeverință medicală a fost eliberată pentru o perioadă ce includea și termenul din data de 26.05.2008, prima instanță tot ar fi trebuit să acorde un nou termen de judecată în vederea respectării obligațiilor ce-i incumbau în virtutea legii, în speță a: art. 129 alin. 5 din Cod procedură civilă, mai exact în vederea aflării adevărului, cu atât mai mult cu cât în prezenta speță un rol important îl chiar minorul; art. 2 alin. 3 raportat la art. 6 lit. a din Legea nr. 272/2004 - principiul interesului superior al minorului va prevala în toate demersurile și deciziile care privesc copiii; art.31 din Legea nr. 272/2004 și art.100 alin. 3 din Codul familiei. Referitor la ascultarea ambilor părinți în cauzele referitoare la minori și neînțelegerile dintre părinți cu privire la exercitarea drepturilor părintești.
Or, prima instanță încâlcind flagrant dispozițiile legale incidente speței, nestăruind în aflarea adevărului și în respectarea principiului interesului superior al minorului, s-a pronunțat fără aoa sculta personal pe recurentă în consonanță cu textele legale invocate mai sus și fără a administra probele admise acesteia în condițiile legii.
În aceeași ordine de idei, și instanța de apel ratificând sentința primei instanțe a pronunțat o hotărâre prin atât prin încălcarea legii, cât și prin aplicarea greșită a acesteia, încălcări care au avut o înrâurire deosebit de importantă pentru soluționarea litigiului într-un sens cât se poate de negativ.
, instanța de apel a avut în vedere doar una dintre variantele propuse de către recurentă în speță cea prevăzută de art.247 din Codul d e procedură civilă, trecând cu vederea prevederile art. 246 din Codul procedură civilă.
Apreciază că este deosebit de relevantă pentru prezenta speță împrejurarea că pârâtul - reclamant a renunțat la capătul de cerere vizând încredințarea minorului spre creștere și educare acestuia și mai ales în considerarea unuia dintre motivele pentru care acesta a făcut-o în speță faptul că așa cum singur a recunoscut nu avea un domiciliu stabil întrucât această renunțare și motivele sale aveau să poarte și asupra evenimentelor ulterioare renunțării, în speță cele petrecute în ședința publică din data de 26.05.2008 precum și asupra încredințării efective a minorului, aspecte ce le va dezvolta când va analiza soluția instanței de apel vizând încredințarea minorului.
Așa cum a precizat și instanței de apel, ancheta socială presupune strângerea datelor privitoare la comportarea minorului, la starea fizică și intelectuală, precum și la condițiile în care trăiește sau este îngrijit de părinții săi sau alți ocrotitori legali în vederea luării unei măsuri față de respectivul minor.
În mod temeinic și legal prima instanță a introdus Autoritatea Tutelară S din oficiu, având în vedere pe de o parte că acela era domiciliul efectiv al minorului la momentul judecării cauzei în primă instanță, iar pe de altă parte, întrucât minorul locuise cea mai mare parte din viața sa la
Apreciază recurenta că ancheta socială efectuată de către Autoritatea Tutelară S ar fi fost cea mai relevantă în prezenta cauza, întrucât scopul anchetei sociale este acela de a culege informații relevante cu privire la viața minorului tocmai în scopul luării unor măsuri corecte cu privire la încredințarea acestuia. În aceste condiții, anchetele sociale efectuate la locuințele în fapt ale părinților minorului, care niciuna nu coincidea și cu locuința minorului măcar temporar la vreuna din ele, nu erau în măsura să furnizeze decât cel mult date cu privire la existența condițiilor corespunzătoare de locuit exclusiv din punct de vedere material.
Or, o anchetă socială presupune culegerea de informații cu privire la comportarea minorului, starea fizică și intelectuală a acestuia, la condițiile în care trăiește și este sau a fost îngrijit de părinți, la relațiile dintre copil și părinți.
Este surprinzătoare argumentarea instanței cu privire la ancheta socială și la respectarea art. 100 din Codul familiei pe de o parte întrucât omisiunea primei instanțe de a solicita ancheta socială efectuată de către Autoritatea Tutelară S introdusă chiar din oficiu în cauză și pronunțarea unei hotărâri în lipsa acestei anchete sociale cu încălcarea art. 100 din Codul familiei este mai mult decât evidentă, iar pe de altă parte întrucât instanța de apel a considerat oportună efectuarea unei anchete sociale de către Autoritatea Tutelară S tocmai în baza argumentației etalate mai sus.
Așa cum a specificat și la lit.B de la punctul II, încălcarea principiilor aflării adevărului, cât și a principiului interesului superior al minorului, precum și a art. 246 din Codul d e procedură civilă au avut repercusiuni și asupra încuviințării minorului. Acest lucru deoarece tocmai luând în considerare renunțarea tatălui la capătul de cerere vizând încredințarea minorului, instanța trebuia să stăruie în aflarea adevărului și să acorde un nou termen pentru prezentarea recurentei în vederea ascultării în consonanță cu prevederile Legii nr. 272/2004 și a Codului familiei și în vederea administrării probelor recurentei, în speță înscrisuri și martori și interogatoriul pârâtului și totodată sad ca efect introducerii în cauza a Autoritarii tutelare S în sensul solicitării efectuării unei anchete sociale.
Numai în acest mod se putea aprecia în mod cu totul temeinic și legal cu privire la încredințarea minorului. Este lesne de înțeles că atâta vreme cât recurenta nu a fost ascultată cu privire la cererea de încredințare minor și câtă vreme soluționându-se numai prin luarea în considerare a probatoriului pârâtului - reclamant instanța a apreciat că minorul trebuie încredințat pârâtului - reclamant.
Totodată, apreciază că și în ceea ce privește încredințarea minorului analizarea cererii de divorț pentru motive ulterioare avea consecințe importante cu privire la încredințarea minorului întrucât cu această ocazie a oferit instanței o serie de probe în baza cărora demonstrează faptul că interesul superior al minorului îl constituia conviețuirea cu recurenta.
În ceea ce privește stabilirea unui program de vizitare a minorului această cerere era accesorie cererii de divorț pentru motive ulterioare, astfel încât instanța era legal învestită să o judece, acest lucru în măsura în care ar fi observat cererea de divorț pentru motive ulterioare bineînțeles. Astfel că în mod greșit a apreciat-o ca fiind cerere nouă în raport de dispozițiile derogatorii ale procedurii de divorț.
Intimatul a formulat întâmpinare, prin care a arătat următoarele:
Așa cum reiese și din încheierea de ședință publică din data de 05.05.2008 apelanta - reclamantă - pârâtă renunță la judecată, la capătul principal de cerere, divorțul. La întrebarea instanței, a insistat în acțiunea de divorț, instanța acordând cuvântul pe probe pe cererea reconvențională. Menționează faptul că insistă să se împace cu intimatul, aflând ulterior că la acea dată era și gravidă cu concubinul său.
fiind dispozițiile art.246 Cod procedură civilă, aceasta nu mai are dreptul să ceară ea divorțul, cu atât mai puțin din culpa exclusivă a intimatului.
La termenul din data de 05.05.2008 și-a retras cererea de divorț, renunțând la capătul principal de cerere (renunțând la judecată) în ciuda faptului că știa care este poziția intimatului fermă de a continua divorțul.
Aflând de la fiul intimatului că acesta și-a făcut o prietenă, fosta soție a încercat să folosească acest lucru în favoarea sa, afirmând în cererea de divorț că în ultimul timp intimatul se întâlnește cu o femeie și că din această cauză a devenit violent cu ea.
Aceste afirmații sunt total neadevărate, intimatul fiind separat în fapt de fosta soție încă din iunie 2007 de când aceasta locuiește cu concubinul său iar intimatul a cunoscut-o pe prietena sa abia în august 2007.
Arată intimatul că, în calitate de tată, a fost și este o prezență constantă foarte importantă și responsabilă în viața fiului său, fapt pentru care fiul său este foarte atașat de acesta.
Mai arată că își iubește foarte mult fiul și și-a asumat întotdeauna responsabilitățile de tată. A încercat să găsească cele mai bune soluții în ceea ce-l privește pe fiul său, în situațiile date.
Din materialul probator administrat în cauză a demonstrat că oferă condiții corespunzătoare de creștere și educare, și că fiul său dorește să rămână cu intimatul.
În camera de consiliu a fost audiat, fiul său, declarația fiind de asemenea depusă la dosarul prezentei cauze.
Fiul său a locuit în B cu intimatul (de la vârsta de doi ani). De asemenea, în perioadele intermitente cât locuia la S, minorul nu s-a aflat numai în grija fostei soacre, așa cum afirmă în mod mincinos fosta soție, ci el s-a aflat de multe ori și în grija părinților intimatului fiind înscris și la grădiniță.
După separarea în fapt a soților, recurenta a preferat să locuiască în B cu concubinul său și să-l lase pe minor la S în grija mamei recurentei, lucru pe care vrea să-l facă și acum.
Concluziile anchetei sociale pot fi încă o dată confirmate prin faptul că de un an și șase luni de când minorul locuiește alături de intimat, acesta a evoluat în mod pozitiv, intimatul încercând să-l țină departe pe cât posibil de tensiunile și efectele extrem de nocive ale stării conflictuale pe care fosta soție și fosta soacră le-au generat.
În ceea ce privește situația locurilor de muncă, a fost angajată foarte puțin timp, până în luna iulie 2001, angajându-se cu strictul scop de a beneficia de indemnizația de creștere a copilului. Concediul de maternitate a fost apoi prelungit cu "adeverințe medicale" până în 2004.
În ședința publică din data de 05.05.2008, recurenta a declarat că nu are un loc de muncă.
În încheierea de ședință din data de 03.12.2007 se precizează în mod clar că apărătorul intimatului a depus dovada achitării taxei judiciare de timbru aferentă cererii reconvenționale în cuantum de 40 lei și timbru judiciar de 0,3 lei.
În noua calitate de reclamant, la termenul din data de 05.05.2008 și-a formulat cererea în calitate de reclamant pentru încredințarea minorului. Menționează faptul că fosta soție și apărătoarea acesteia se aflau în sala de ședințe și nu au formulat absolut nici o obiecție la exprimarea cererii sale de încredințare a minorului. Se poate aplica în acest caz principiul de învoială a părților. Având în vedere toate aceste considerente, la termenul din data de 05.05.2008 instanța i-a pus în vedere să achite taxa de timbru de 8 ron și timbru judiciar de 0,3 ron pe capătul doi din cererea reconvențională, program de vizitare.
În ceea ce privește afirmațiile fostei soții că judecata s-a efectuat în absența sa, aceasta nu a binevoit să se prezinte la termenul din data de 26.05.2008, motivând printr-o adeverință nevalabilă, scopul său fiind acela de a amâna cât mai mult pronunțarea divorțului. Fosta soție nu a fost preocupată pe parcursul divorțului de soarta copilului, ea nici măcar nu a cerut program de vizitare, fiind mult mai preocupată să ceară partajul bunurilor.
În momentul de față, minorul se află înscris în clasa a II-a și are rezultate foarte bune la școală.
În prezent, recurenta încearcă în continuare să obțină încredințarea minorului însă nu pentru a-l păstra alături de ea în B, și pentru a-l părăsi la S la fosta soacră, obținând ea astfel avantaje materiale de la fosta soacră.
are în ultimul timp program de vizitare însă aceasta nu l-a dus pe minor nici măcar o singură dată acolo unde locuiește cu concubinul său în B, loc care nu este în nici un caz domiciliul declarat din str.-.
Analizând actele și lucrările dosarului, în raport de criticile formulate, curtea constată recursul ca nefondat, pentru următoarele considerente:
In ceea ce privește motivul de recurs vizând soluționarea cererii de divorț formulata de recurenta în apel.
Potrivit art. 609 din Codul d procedură civilă, în cazul când motivele despărțeniei s-au ivit după începerea dezbaterilor la prima instanță și în timp ce judecata primei cereri se află în apel, cererea pârâtului va fi făcută direct la instanța învestită cu judecarea apelului.
Din analiza cererilor formulate în fața primei instanțe, se reține că ambele părți au sesizat inițial instanța de fond cu o acțiune proprie, prin care s- solicitat desfacerea căsătoriei din culpa exclusivă a celuilalt soț, invocându-se comportamentul culpabil al acestuia.
Așa cum s-a reținut în prima instanța, reclamanta pârâta a renunțat la judecarea cererii sale de divorț, astfel că în raport de această manifestare de voință, calitatea sa în soluționarea acestui capăt de cerere rămas aceea de pârâtă, astfel că, în lipsa unei prevederi exprese, aceasta se putea prevala de această dispoziție derogatorie de la dreptul comun, reprezentat de art. 294 din Codul d procedură civilă.
Din acest punct de vedere, sub rezerva că motivele invocate direct în apel sunt motive noi de divorț, renunțarea reclamantei la judecarea cererii de divorț în prima instanța, nu era de natura să atragă decăderea acesteia din dreptul de a uza de prevederile speciale înscrise în art. 609 din Codul d procedură civilă.
Verificând din aceasta perspectiva, aplicarea în cauza prevederilor art. 609 din Codul d procedură civilă, de către instanța de apel, se constată că deși soluția pronunțată de tribunal este corectă, motivarea inaplicabilității în cauza a prevederilor art. 609 din Codul d procedură civilă, se impune a fi suplinită, în sensul celor ce urmează.
Astfel, recurenta susține că prin cererea intitulată completare motivelor de apel, invocat motive noi de divorț, ceea ce făcea admisibilă cererea sa de desfacere a căsătoriei din culpa exclusivă pârâtului reclamant.
Verificând actul de sesizare al instanței de apel cu aceasta cerere, intitulată completare la motivele de apel - singurul care poate prezenta relevanța sub aspectul legalei investiri a instanței de apel în raport de prevederile legale înscrise în art. 112, 129 alin. 6 și art. 294 din Codul d procedură civilă - se constată că prin cererea astfel formulată, apelanta reclamantă susținut:
1.-existența încă din anul 2005 unor motive de neînțelegere între cei doi soți, motivate de faptul că intimatul nu și-a dorit creșterea minorului rezultat din căsătorie, împreună, la și de faptul că intimatul aplică copilului pedepse pentru orice lucru care nu ii convenea;
2.-faptul că deși încă din anul 2002, soții cumpăraseră un apartament și aveau posibilitatea de a locui împreuna în B, minorul a fost crescut până la 3 ani, de reclamanta și mama acesteia la S, precum și faptul că reclamanta a părăsit domiciliul comun, la sfârșitul anului 2003, când a constatat venind la B, că intimatul pârât nu era acasă și nici la serviciu.
3.-faptul că în cursul anului 2004, pârâtul intimat pe motiv că îl educa pe minor, ii aplica pedepse lăsându- singur în camera pe întuneric,ceea ce a determinat înapoierea minorului la bunica materna, după 4 luni;
4.- faptul că în perioada septembrie 2006-februarie 2007, când copilul împreuna cu reclamant se aflau în B, pârâtul intimat nu se ocupa de copil, ci se afla la serviciu, la facultate după amiaza și foarte des lipsea noaptea de acasă, învățând la "colegă".
5.-faptul că în cursul lunii februarie 2007, pârâtul reclamant chemat- pe mama reclamantei la B, cerându- să îi ia acasă pe reclamantă și pe copil, precizând este hotărât să divorțeze și să distrugă psihic de reclamanta, daca nu va pleca, astfel că minorul a fost lăsat în grija bunicii materne nu din dorința reclamant ci a soțului intimat.
6.- faptul că ulterior lunii februarie 2004, reclamanta a întrerupt serviciul pentru a-și putea crește copilul și urma studii superioare, iar în că dacă se va angaja și va aduce bani în casă, soțul nu va mai dori sa se despartă, din 27.03.2007 a lucrat la firma din B, cu orice preț sa părăsească domiciliul conjugal dar salariul fiind mic, intimatul alunga din domiciliu și dorea să determine sa părăsească domiciliul conjugal, pentru că apartamentul sa ii rămână acestuia.
7. - în luna iulie 2007, intimatul pârât a alungat- pe apelanta din locuința, a schimbat yala, astfel că a fost nevoită să se mute la gazdă.
8. -începând cu luna august 2007, apelanta a început să lucreze la firma actualului sau concubin, cu care a început să aibă relație din septembrie 2007, după ce a fost alungata din domiciliul comun.
9.-în cursul lunii august 2008, pârâtul împreuna cu concubina sa au luat minorul din locuința bunicii materne, fără consimțământul recurentei reclamante și au refuzat să îl înapoieze, amenințând- pe apelantă și nici să îi permită mamei să viziteze copilul, în ciuda eforturilor sale în aceste sens.
Curtea reține totodată că dispozițiile legale de care se prevalează recurenta reclamanta, cuprinse în art. 609 din Codul d procedură civilă, impun ca motivele de divorț invocate pentru prima data în apel, să fie unele noi, în sensul că erau complet necunoscute de parte anterior începerii dezbaterilor în prima instanță, rațiunea legiuitorului fiind acea de nu- împiedica pe soțul care află, ulterior acestui moment, al începerii dezbaterilor în prima instanța, de existenta unor motive care ar putea atrage desfacerea căsătoriei din culpa celuilalt soț, de posibilitatea de a-și exercita plenar drepturile procesuale, în condițiile în care, urmare existentei unei împrejurări fortuite, acesta s-a aflat în mod obiectiv în imposibilitatea de a lua cunoștință de existența lor.
Or, din analiza punctuală susținerilor apelantei, anterior prezentate, curtea constată că ele nu reprezintă, în mod esențial motive noi în sensul art. 609 din Codul d procedură civilă ci reiterare a motivelor de divorț pe care reclamanta le cunoștea încă de la data formulării cererii de divorț în prima instanță, singurul element parțial nou fiind cel care a fost menționat la pct. 9 și care viza comportamentul celor doi soți în raport cu minorul rezultat din căsătorie și respectarea drepturilor părintești ale reclamantei.
Intr-adevăr, potrivit cererii introductive formulate de această parte motivele pentru care s-a solicitat desfacerea căsătoriei se întemeiau pe: existenta unei lipse de comunicare intre cei doi soți, astfel că aceștia nu se mai puteau înțelege și nici să se pună de acord cu privire la problemele vieții de familie; existența unor certuri dese între soți, în timpul cărora reclamanta era chiar lovită, relația pârâtului cu o altă femeie cu care acesta se întâlnea; lipsa de interes a soțului fata de reclamantă și față de minor ca și pentru refacerea relațiilor de familie, în ciuda eforturilor de împăcare ale reclamantei.
Din aceasta perspectivă, câtă vreme motivele de divorț invocate în apel, pretinse a fi noi, nu îndeplineau cerințele impuse de art. 609 din Codul d procedură civilă, în mod corect a apreciat tribunalul că, odată exprimată manifestarea de voință a reclamantei de a renunța la judecata cererii sale de divorț, act procesual de dispoziție, valorificat în fata primei instanțe, în condițiile stabilite de art. 246 din Codul d procedură civilă, și care nu a făcut obiectul contestației în apel, aceasta era irevocabilă, în sensul că partea nu mai avea posibilitatea de reveni și de a susține în calea de atac, aceeași cerere.
Curtea nu poate primi ca fondată nici susținerea din recurs în sensul că instanța de apel a omis să analizeze această cerere de divorț, câtă vreme, în cuprinsul deciziei instanța de apel a procedat la analiza întregului material probatoriu, tribunalul reținând din evaluarea mijloacelor de dovada administrate în prima instanța și în apel, culpa exclusivă recurentei reclamante în destrămarea relațiilor de familie, motivată pe faptul că recurenta a părăsit domiciliul conjugal și a întreținut o relație extraconjugală din care s-a născut un alt copil.
Chiar dacă această motivare este una succintă, curtea constată că ea face referire la probele administrate inclusiv în faza procesuala apelului, tribunalul arătând motivele pentru care a apreciat ca declarația data de martora audiata în apel, la propunerea apelantei, nu poate constitui o proba verosimila și concludentă.
Pe de alta parte, câtă vreme în apel nu s-a invocat un motiv nou de divorț necunoscut de apelanta la momentul formulării cererii introductive și care să fi fost determinant în deteriorarea a relațiilor de familie, așadar de natură să conducă în mod necesar la degradarea gravă climatului familial, iar nu să fie consecință a neînțelegerilor grave anterior apărute și existente între cei doi soți, cunoscute de reclamanta la momentul sesizării instanței de fond, nu se poate reține greșita aplicare în cauza dispozițiilor legale înscrise în art. 246 Cod procedura civila, art. 609 Cod procedura civila, art. 294 Cod procedura civila și 295 Cod procedura civilă.
În ceea ce privește motivul de recurs vizând aplicarea eronată în apel a dispozițiilor legale referitoare la timbraj.
Critica este nefondată.
Astfel, așa cum s-a reținut și în decizia civilă apelată, la momentul calificării cererii formulate de intimatul pârât intitulată întâmpinare ca fiind cerere reconvențională, a fost anexată la dosar dovada achitării taxei judiciare de timbru în suma de 40 ron- conform înscrisului doveditor reprezentat de chitanța de plata existentă la fila 43 a dosarului nr- al Judecătoriei Sector 1
Se constată de asemenea că,acțiunea de divorț formulată pe calea cererii reconvenționale, avea trei capete de cerere distincte și cu o finalitate diferită respectiv:desfacerea căsătoriei din culpa exclusivă a reclamantei, încredințarea minorului rezultat din căsătorie și, în subsidiar, stabilirea unui program de vizitare a minorului rezultat din căsătorie.
La momentul calificării acestei cereri ca fiind cerere reconvențională, aceasta fusese parțial timbrată, în raport de prevederile art. 7 lit. a și din legea nr. 146/1997, potrivit cu care taxa de timbru aferentă cererii de divorț și cererii de încredințare a minorului introdusă odată cu divorțul era de 39 lei, așa cum în mod corect a reținut și tribunalul, însa intimatul pârât nu achitase taxa de timbru aferenta cererii incidentale formulata în subsidiar, de stabilire a unui program de vizitare a minorului,cerere pentru care acesta datora o taxa de timbru distinctă de cea stabilită în textele de lege anterior menționate.
Recurenta susține că pârâtul reclamant beneficiat de 4 termene în care a avut posibilitatea de a achita taxa de timbru și că nu a procedat la achitarea acesteia decât la termenul de judecata din data de 26.05.2008, la momentul administrării probatoriului, astfel că s-ar fi impus anularea cererii sale în întregime.
Curtea reține însă că potrivit art. 11 din ordinul nr. 760/C din 22 aprilie 1999 privind aprobarea Normelor metodologice pentru aplicarea Legii nr. 146/1997 privind taxele judiciare de timbru, când o acțiune are mai multe capete de cerere, cu finalitate diferită, taxa judiciară de timbru se datorează distinct pentru fiecare capăt de cerere, după natura lui, cu excepția cazurilor în care, prin lege, se prevede altfel.
Or,câta vreme în cadrul acțiunii formulate pe cale reconvențională,pârâtul reclamant formulase trei capete de cerere distincte din care, în raport de prevederile art. 7 lit. și din legea nr. 146/1997, două au fost legal timbrate, singura cerere în raport de care s-ar fi putut pune în discuție eventuală aplicare sancțiunii anulării pentru netimbrare era cea subsidiară, vizând stabilirea programului de vizitare a copilului.
Sub acest aspect al aplicării în cauza a prevederilor art. 20 din legea nr. 146/1997, curtea retine însa că dispozițiile art. 20 alin. 2 și 3 din legea nr. 146/1997,stabilesc ca dacă taxa judiciară de timbru nu a fost plătită în cuantumul legal, în momentul înregistrării acțiunii sau cererii, instanța va pune în vedere petentului să achite suma datorată până la primul termen de judecată. Neîndeplinirea obligației de plată până la termenul stabilit se sancționează cu anularea acțiunii sau a cererii.
Prin urmare, în aplicarea art. 20 alin. 2 și 3 din legea nr. 146/1997, câta vreme anterior calificării cererii formulate ca fiind cerere reconvențională, pârâtul reclamant nu a fost încunoștințat de către instanța de fond de obligația de a achita taxa de timbru aferentă cererii formulate, în conformitate cu prevederile legale anterior citate, acesta nu putea fi sancționat, doar omisiunea culpabilă de a se conforma dispozițiilor instanței de judecată cu acest obiect, în termenul astfel stabilit, putând atrage astfel de consecință.
În altă ordine de idei, deși se susține că în cauză pârâtul beneficiat de mai multe termene la care ar fi avut posibilitatea să achite această taxa de timbru, reclamanta omite chestiune esențială și anume aceea că prin cererea de divorț formulată, sesizat instanța necompetentă din punct de vedere teritorial, prin sentința civila nr. 19/2008 a Judecătoriei sector 1 dispunându-se declinarea competentei de soluționare cauzei în favoarea Judecătoriei Sector 4 B, or, corectă aplicare și interpretare prevederilor art. 105 alin. 1 din Codul d procedură civilă, și art. 20 alin. 1 din legea nr. 146/1997, care impun îndeplinirea anticipata obligației de achitare a taxelor de timbru, nu poate conduce în nici un caz la concluzia că cererea ar fi trebuit anulată de alta instanța decât cea legal competenta.
Pe de altă parte, curtea reține că doar la termenul din data de 05.05.2008, în prezenta ambelor părți, s-a pus în vedere intimatului pârât să achite taxa de timbru în suma de 8 ron și timbru judiciar în suma de 0,15 ron, pentru capătul 2 din cererea reconvențională, și s-au discutat probatoriile, acordându-se un nou termen, iar acesta s-a conformat, depunând la dosar la fila 21 chitanța de plată.
Este adevărat că la momentul la care s-a discutat probatoriul, cererea având ca obiect stabilirea programului de vizitare a minorului nu fusese timbrată, însă, în raport de prevederile înscrise în art. 105 alin. 2 Cod procedura civila, recurenta trebuia să facă în apel, dovada unei vătămări care să ii fi fost produsă în acest fel și care să nu poată fi altfel acoperită, or, pe de parte, în cauza nu s-a invocat și mai ales nu s-a probat atare vătămare, cu atât mai mult cu cât probatoriul încuviințat nu viza în mod necesar capătul de cerere nelegal timbrat, anterior, la termenul din data de 24.03.2008, se dispusese amânarea judecării cauzei pentru imposibilitatea de prezentare reclamantei în prima instanță iar, la termenul la care se dispusese completarea taxei de timbru, apelanta fusese prezenta și nu formulase nici opoziție, iar pe de alta parte, în aceasta materie, legea prevede sancțiune specială-cea stabilita de art. 20 alin. 5 din Legea nr. 146/1997 - obligarea părții la plata taxelor judiciare de timbru aferente,în chiar calea de atac, sub forma dării în debit a părții care datora.
În ceea ce privește critica vizând aplicarea în cauza a prevederilor art. 156 Cod procedura civilă.
Critica este nefondată.
Curtea retine în acest sens ca dispozițiile art. 156 Cod procedura civilă, impun doua cerințe esențiale care trebuie să fie avute în vedere atât de către instanțele de judecata cât și de părțile implicate în proces: amânarea cauzei să fie temeinic justificata iar partea să nu mai fi beneficiat anterior de un alt termen pentru lipsa de apărare.
vreme singura proba pe care s-a întemeiat acest motiv de apel era adeverința depusa de apărătorul reclamantei în prima instanța, înscris în care nu se menționase nici data eliberării nici perioada pentru care se recomanda reclamantei repaosul la domiciliu, în mod corect s-a apreciat ca aceasta proba nu este de natura să îndeplinească cerințele impuse de art. 156 Cod procedura civilă.
Faptul ca în recurs s-a anexat la dosar adeverința prin care recurenta complinit aceste lipsuri, nu este insa de natura să determine în mod necesar, casarea deciziei recurate, întrucât, așa cum s-a reținut anterior, reclamanta, la acest moment renunțase la judecarea cererii având ca obiect divorțul, a beneficiat inclusiv la termenul din data de 28.05.2008, de asistenta juridica a unui avocat, iar anterior, beneficiase chiar în fata Judecătoriei sector 4 B, de un alt termen în prima instanță, pentru același considerent. Așa fiind, prin raportare la întreaga sa conduită procesuală, chiar daca s-ar fi probat ca cererea de amânare a cauzei este motivată, probă care nu a fost însă făcută decât în recurs, nu s-ar putea reține aplicarea eronată în cauza a prevederilor art.156 Cod procedura civila.
Pe de alta parte, deși se susține ca cererea de amânare cauzei în mod greșit fost analizată din perspectiva prevederilor art. 156 Cod procedura civila, curtea are în vedere că acest text de lege este cadrul general din punctul de vedere al legislației interne, care reglementează posibilitatea acordării de noi termene, în cadrul unui litigiu pendinte, la solicitarea exclusivă a unei părți,care să nu fie fondată pe un alt impediment procedural la efectuarea cercetării judecătorești.
În același timp, curtea nu poate omite faptul că art. 6 din CEDO, consacră dreptul la un proces echitabil al ambelor părți și că între componentele acestui drept se număra și soluționarea cauzelor într-un termen rezonabil, or, și din aceasta perspectivă, se impune ca orice cerere de amânare formulata de părțile din proces, să fie întemeiată pe motive temeinice, rezonabile și să nu fie de natură să la prelungire nejustificată procesului.
În speță, la momentul soluționării cauzei, nu se făcuse atare dovadă, așa cum s-a reținut anterior, iar în litigiul pendinte care viza și încredințarea unui minor, fuseseră deja acordate mai multe termene de judecată, unul dintre acestea la solicitarea aceleiași părți, pentru imposibilitatea de prezentare în instanță, termenul din 28.05.2008, fiind stabilit în vederea administrării probatoriului, încuviințat ambelor părți.
Pe de altă parte, în faza procesuală devolutivă apelului, apelanta a avut posibilitatea de solicita și administra un probatoriu complex, inclusiv proba testimoniala și proba cu ancheta socială, or, nici din aceasta perspectivă, nu s-ar fi impus desființarea hotărârii primei instanțe, tribunalul procedând la justa soluționare cauzei, cu respectarea deplina a prevederilor art. 105 alin. 2 Cod procedura civila.
În raport de aceste considerente, curtea nu poate aprecia ca fiind fondata nici critica vizând nesocotirea a dispozițiilor imperative ale art.31 alin.3 din Legea nr.272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului raportate la art.1001din Codul Familiei, în sensul omisiunii instanței de fond de administra probele de care aceasta înțeles să se folosească în litigiul de față.
Sub acest aspect, curtea retine în plus că, în cauza, în prima instanță, se procedase la acordarea unui termen cu durata rezonabilă, pentru administrarea probatoriului, că pentru termenul stabilit în vederea administrării probatoriului, reclamanta, căreia i se încuviințase atât proba testimonială cât și proba cu interogatoriul părții adverse, beneficiase de asistență juridică calificată unui avocat (care a răspuns pentru aceasta la prima strigare a cauzei și a luat cunoștința de măsura dispusă de prima instanța de a lăsa cauza la ordine), nu procedat nici la indicarea numelor martorilor propuși spre audiere și nici la formularea interogatoriului,or, toate aceste elemente erau de natura să configureze pe deplin conduita culpabilă recurentei.
Din acest punct de vedere nici, critica referitoare la greșita aplicare în cauză a prevederilor art. 129 alin. 5 Codul d procedură civilă, nu poate fi primită întrucât nemulțumirea unei părți față de hotărârea pronunțata nu poate fi pusă în relație cu lipsa rolului activ al instanței de judecată decât în măsura în care elementele hotărâtoare ale cauzei releva asemenea lipsa de acțiune instanței pentru clarificarea raporturilor juridice dintre părți, ceea ce nu se poate retine, în raport de cele anterior analizate.
În ceea ce privește critica vizând omisiunea primei instanțe de aoa sculta personal în ceea ce privește cererea de încredințare a minorului, curtea reține că potrivit dispozițiilor art. 31 alin. 3 din Legea nr. 272/2004 termenul de "ascultare" este folosit în sensul propriu, acela de examinare a poziției asupra încredințării minorului, or, aceasta rezultă pe deplin din chiar conținutul concret la cererii formulate de reclamantă și analizată ca atare de prima instanță.
În ceea ce privește critica vizând modul de soluționare capătului de cerere având ca obiect încredințarea minorului.
Critica vizând aplicarea eronată în cauza dispozițiilor înscrise în art. 42 din Codul Familiei, în mod corect fost apreciată ca nefondată de către tribunal, câta vreme textul de lege obliga instanța să se pronunțe asupra încredințării copiilor minori, din oficiu iar pe de altă parte, în conformitate cu prevederile art. 31 alin. 3 din legea nr. 272/2004, în cazul existenței unor neînțelegeri între părinți cu privire la exercitarea drepturilor și îndeplinirea obligațiilor părintești, instanța judecătorească, după ascultarea ambilor părinți, hotărăștepotrivit interesului superior al copilului.
Rezultă că instanța are obligația legală de a hotărî cu privire la încredințarea copiilor minori, ținând seama exclusiv de interesele acestora, apreciate nu numai în legătură cu posibilitățile materiale ale părinților, cu condițiile de dezvoltare fizică, morală și intelectuală pe care le pot găsi la unul dintre părinți, ci și cu vârsta copiilor, comportarea părinților față de aceștia înainte de divorț, gradul de atașament și de interes pe care ei l-au manifestat, legăturile afective care s-au stabilit între părinți și copii.
În aplicarea acestei dispoziții legale, principiul esențial care trebuie sa constituie temei al încredințării unui minor către unul sau altul dintre cei doi părinți, este cel al ocrotirii interesului minorului astfel că, doar constarea întemeiată pe analiza unor dovezi certe în sensul că tatăl, prin conduita sa manifesta un grav dezinteres fata de minor fie acționează de așa maniera încât îl pune pe acesta într- stare de pericol real pentru persoana sau sănătatea sa fizică sau morală, fie se află într- imposibilitate obiectivă de a se ocupa de minor, ar fi putut constitui un impediment insurmontabil pentru a se putea dispune încredințarea copilului către tată.
vreme însă din situația de fapt conturată de probatoriul administrat în cauza nu a rezultat un atare impediment, faptul că tatăl, la termenul de judecată din data de 24.03.2009 a renunțat la judecarea cererii de încredințare a minorului, nu putea fi de natură să determine inaplicabilitatea prevederilor legale anterior citate în cauză.
Curtea nu poate primi ca fondată nici critica recurentei în sensul că tribunalul nu analizat criticile din apel prin raportare la prevederile art. 247 din Codul d procedură civilă.
Sub acest aspect, în mod corect apreciat tribunalul că cererea formulată de intimat la termenul de judecată din data de 24.03.2009 nu putea fi calificata ca având natura unei renunțări la drepturile părintești, pe de parte prin raportare la însăși conținutul cererii existente la fila 10 a dosarului de fond și la poziția exprimata de intimat ulterior acestui termen, consemnată în încheierile de ședință întocmite în prima instanța, iar pe de alta parte, prin raportare la natura complexă a acestor drepturi, determinată de imperativul exercitării lor conform interesului copiilor, ocrotirea părintească neputând fi concepută decât în strânsa legătură cu îndatoririle ce revin celor doi părinți din însăși aceasta calitate și într- relație de subordonare față de acestea.
În ceea ce privește critica vizând aplicarea eronata în cauza a prevederilor art. 100 din Codul Familiei, în ceea ce privește omisiunea primei instanțe de efectua ancheta socială la domiciliul bunicii materne din și limitarea acesteia la proceda la efectuarea anchetelor sociale la domiciliile celor doi părinți.
Critica este nefondată.
Astfel, în primul rând în cauza nu erau incidente prevederile art. 100 din Codul Familiei ci cele înscrise în art. 42 alin. 1 din același act normativ.
Recurenta susține că în mod eronat în cauza nu s- procedat la întocmirea în prima instanța a unui referat de ancheta sociala de către Autoritatea tutelară S, în condițiile în care aceasta fusese introdusă în proces.
Curtea retine însă că în mod corect tribunalul a apreciat aceasta critica ca fiind nefondată, textul de lege anterior citat neimpunând obligativitatea efectuării unei anchete sociale la domiciliul bunicilor.
Pe de altă parte, faptul că în apel, tribunalul solicitat acestei autorități tutelare, întocmirea unui asemenea referat, nu poate fi de natura sa conducă la alta concluzie, pe de o parte, prin raportare la criticile concrete formulate în apel, sub acest aspect și la necesitatea ca masurile dispuse să nu echivaleze cu antepronunțare iar pe de alta parte, prin raportare la faptul că apelul este o cale de atac devolutivă ce declanșează o nouă judecată în fond, atât cu privire la situația de fapt cât și cu privire la problemele de drept deduse judecății, în conformitate cu prevederile art. 295 Cod procedură civilă, instanța de apel având posibilitatea de încuviința completarea probelor administrate la prima instanță, dacă le consideră necesare pentru soluționarea cauzei, (cu mențiunea că în aceste cazuri, în raport de prevederile înscrise în art. 297 din Codul d procedură civilă, nu era posibilă retrimiterea cauzei la prima instanța).
În ceea ce privește critica vizând aprecierea instanței de apel cu privire la capătul de cerere având ca obiect încredințarea minorului rezultat din căsătorie.
Având în vedere că în cadrul acestei critici recurenta invocă valorificarea doar a criteriilor vizând posibilitățile locative ale părinților, de către instanța de apel, curtea, deși constată că aceasta susținere nu este fondată (tribunalul având în vedere și voința exprimată de copil în momentul audierii sale) pentru înlătura orice obiecțiuni cu privire la acest aspect, considera necesar face următoarele precizări, analiza sa în aceasta fază procesuală neproducând vătămarea vreunei părți din proces, eventualele lacune sau inadvertente ale motivării, putând fi remediate sau suplinite la acest moment.
prima precizare ce se impune a fi făcută este acea că potrivit dispozițiilor art.2 alin.3 din Legea nr.272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului, principiul interesului superior al copilului trebuie să prevaleze în toate demersurile și deciziile care privesc copiii minori și acest principiu trebuie pus în relație, cu drepturile si interesele personale ale parților aflate in conflict, dar și cu responsabilitățile pe care legea le recunoaște în egală măsură ambilor părinți.
Se impune totodată a se sublinia că în primul rând părinții sunt primii chemați de legea cadru - Legea nr.272/ 2004-să asigure creșterea și educarea copilului, într-o modalitate menită să dezvolte armonios personalitatea copilului minor, în acest sens curtea având în vedere atât dispozițiile legale înscrise în art. art. 31 alin.1 și art. 32 alin. 1 din legea nr. 272/2004.
În faza procesuală apelului, deși mama recurenta probat că este angajată în muncă și obține venituri, că a manifestat interes pentru minor în sensul că l-a vizitat în locuința bunicii materne și a contribuit la creșterea și întreținerea lui cu sume de bani - aspecte rezultate din ancheta socială administrată în apel, nu a dovedit că situația sa locativă s-a schimbat esențial,și că este în măsura sa ii asigure copilului, în domiciliul sau condiții optime de creștere și educare, din anchetele sociale efectuată la domiciliul său actual și la S, rezultând că aceasta locuiește în B, împreună cu concubinul său, copilul rezultat din aceasta relație și familia concubinului, intr-un apartament cu trei camere. Sub acest aspect, Curtea ia totodată act de faptul că în apel, mama, deși locuiește în B, a declarat că dorește să ducă copilul la S, manifestare de voință consemnată în încheierea de ședința de la termenul de judecată din data de 18.02.2009-fila 203 dosar apel.
În privința reclamantului, din probele administrate în cauză, instanțele de fond au reținut ca acesta are o situație locativă și materială bună, fiind în măsură să îi ofere minorului condiții de locuit și de dezvoltare corespunzătoare, tatăl implicându-se activ și direct în creșterea și educarea minorului, începând cu data la care l-a luat pe minor din domiciliul bunici paterne - mai 2008.
Este adevărat că din actele dosarului rezultă că minorul a crescut - în perioada conviețuirii părților inclusiv parte din perioada de timp în care cei doi soți au fost separați în fapt - un interval de timp care nu poate fi apreciat ca nesemnificativ, în domiciliul bunicii materne și că, în aceasta perioadă de timp, s-a acomodat cu mediul și persoanele ce se aflau în preajma sa, dar interesul copilului trebuie raportat nu numai la acest criteriu, al adaptării copilului la acest mediu și la gradul de afecțiune de care beneficiază acesta din partea bunicilor, ci în primul rând la vârsta minorului, sexul acestuia, necesitățile concrete ale copilului raportate la vârstă, dezvoltarea psihica și intelectuala, mediul social în care trebuie sa se integreze, posibilitatea copilului de avea un contact direct si regulat cu părinții, preocuparea continuă a părintelui care-l are efectiv în îngrijire pentru ca minorul să aibă condiții materiale adecvate creșterii si dezvoltării intelectuale, toate aceste împrejurări fiind de natura sa contribuie semnificativ la configurarea deplină a unei personalități puternice, pozitive minorului.
Curtea retine în acest sens că potrivit art. 33 din legea nr. 272/2004, copilul nu poate fi separat de părinții săi sau de unul dintre ei, împotriva voinței acestora, cu excepția cazurilor expres și limitativ prevăzute de lege, sub rezerva revizuirii judiciare și numai dacă acest lucru este impus de interesul superior al copilului.
Așadar, interesul major al copilului este acela de a fi în permanență lângă părinți, sau măcar în prezența unuia dintre aceștia, sprijinul acordat de bunici, deși benefic, trebuind să nu tindă a înlocui rolul și persoana părintelui.
Or, minorul în cauză este un în vârstă de aproape 8 ani, urmează cursurile unei scoli generale, fiind evident că în această etapă a creșterii și dezvoltării sale are nevoie de prezența efectivă și permanentă a părinților, alături de el.
Pe de alta parte, situația de fapt stabilita pe deplin în cauză în apel, concluzionat că tatăl beneficiază de condiții corespunzătoare pentru asigurarea dezvoltării copilului, iar minorul s-a acomodat mediului pe care acesta îl oferă, acesta fiind înscris, de la școala din și obținând rezultate școlare bune.
Curtea reține totodată că potrivit art. 24 alin. 1 și 2 din legea nr. 272/2004, copilul capabil de discernământ are dreptul de a-și exprima liber opinia asupra oricărei probleme care îl privește. În orice procedură judiciară sau administrativă care îl privește copilul are dreptul de a fi ascultat. Este obligatorie ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani.Cu toate acestea,poate fi ascultat și copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă autoritatea competentă apreciază că audierea lui este necesară pentru soluționarea cauzei. Dreptul de a fi ascultat conferă copilului posibilitatea de a cere și de a primi orice informație pertinentă, de a fi consultat, de a-și exprima opinia și de a fi informat asupra consecințelor pe care le poate avea opinia sa, dacă este respectată, precum și asupra consecințelor oricărei decizii care îl privește.
În raport de aceasta dispoziție legală nu se poate retine aplicare greșita în cauza a dispozițiilor legale înscrise în art.24 din legea nr. 272/2004, în faza procesuală apelului.
Pe de alta parte, în mod corect tribunalul avut în vedere în soluționarea cauzei, voința exprimată de minor, cu prilejul audierii sale, câta vreme pe de parte, aceasta audiere s-a efectuat, conform procesului verbal existent la fila 321 dosar apel, în prezența unui psiholog, după prealabila sa pregătire iar pe de altă parte, față de vârsta copilului și mai ales de conținutul concret al acestui înscris, care denotă înțelegere specifica vârstei dar în același timp clară a situației sale concrete, copilul făcând aprecieri lipsite de contradicții, cu trimitere la elemente de fapt care conturează elocvent capacitatea sa de discerne corespunzător vârstei, prin raportare la gradul de adaptare în mediul creat de și la relația sa cu ambii părinți dar și cu actuala concubina a tatălui.
Concluzionând, această situație de fapt reliefată de conduita ambilor părinți față de copil la care s-a făcut trimitere anterior, modul în care aceștia concep creșterea și dezvoltarea ulterioară a minorului, având în vedere și argumentele prezentate anterior în analiza celorlalte critici formulate de recurenta, alături de dorința exprimată a minorului de a crește alături de tată, constituiau argumente serioase pentru a aprecia că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru încredințarea minorului către tată, astfel că urmează ca și această critică să fie apreciată ca nefondată.
Curtea constată ca nefondată și critica recurentei în ceea ce privește modul de soluționare a cererii formulate de aceasta parte direct în apel, vizând stabilirea unui program de vizitare a copilului.
În acest sens, curtea retine că în cauză în mod corect tribunalul procedat la aplicarea dispozițiilor art. 294 alin.1 din Codul d procedură civilă.
Intr-adevăr, aceasta dispoziție legală, nu permite modificarea cadrului procesual în sensul formulării în calea de atac a apelului unor cereri care nu au fost deduse judecații în prima instanța, soluția derivând din rolul instanței de apel și anume acela de a examina regularitatea hotărârii primei instanțe cu privire la pretențiile care au fost deduse în fața sa.
Pe de altă parte, prevederile înscrise în art. 609 din Codul d procedură civilă, sunt dispoziții legale speciale, derogatorii de la dreptul comun, reprezentat de art. 294 alin. 1 din Codul d procedură civilă, astfel că ele nu pot fi aplicate decât în situațiile expres și limitativ stabilite în cuprinsul normei derogatorii - exclusiv pentru valorificarea pretențiilor întemeiate pe existența unor motive noi de divorț.
Faptul că cererea de stabilire unui program de vizitare copilului încredințat celeilalte părți, poate fi formulată în cadrul procesului de divorț nu poate conduce în nici un caz la aprecierea că astfel de cerere incidentală are caracter accesoriu, recurenta având în mod evident posibilitatea de formula atare pretenție pe calea unei alte acțiuni civile.
Pentru considerentele de fapt și de drept ce preced, Curtea în conformitate cu dispozițiile art.312 alin. 1 din Codul d e procedură civilă reținând totodată și culpa procesuala recurentei și făcând aplicarea în cauza prevederilor art. 274 din Codul d procedură civilă, va respinge recursul ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge ca nefondat recursul formulat de recurenta - reclamantă - pârâtă, împotriva deciziei civile nr.642/29.04.2009, pronunțată de Tribunalul București - Secția a V-a Civilă, în contradictoriu cu intimatul - pârât - reclamant și cu Autoritatea Tutelară - PRIMĂRIA MUNICIPIULUI
IREVOCABILĂ.
Pronunțată în ședință publică, azi 22.10.2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
- MARI - - - - -
GREFIER
I -
Red.
./
2 ex./24.11.2009
TB-5 -;
Jud.4 -
Președinte:IlieJudecători:Ilie, Ionelia Drăgan, Andreea Doris Tomescu
| ← Stabilire program vizitare minor. Decizia 386/2009. Curtea de... | Plasament. Decizia 763/2009. Curtea de Apel Timisoara → |
|---|
