Reincredintare minor. Jurisprudenta. Decizia 64/2010. Curtea de Apel Brasov

Comentarii

0

Dosar nr-

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BRAȘOV

SECTIA CIVILĂ ȘI PENTRU CAUZE CU MINORI ȘI DE FAMILIE,DE CONFLICTE DE MUNCĂ ȘI ASIGURĂRI SOCIALE

DECIZIA CIVILĂ Nr. 64/

Ședința publică din 26 Ianuarie 2010

Completul compus din:

PREȘEDINTE: Mihail Lohănel

JUDECĂTOR 2: Roxana Maria Trif

JUDECĂTOR 3: Dorina

Grefier șef secție

Pentru astăzi a fost amânată pronunțarea asupra recursului declarat de reclamantul în contradictoriu cu intimata pârâtă, având ca obiect: "reîncredințare minor", împotriva deciziei numărul 93/A din 25.05.2009 a Tribunalului pentru Minori și Familie Brașov.

La apelul nominal făcut în ședința publică, se constată lipsa părților.

Procedura legal îndeplinită.

Dezbaterile în cauza de față au avut loc în cadrul ședinței de judecată din 12 ianuarie 2010, când părțile prezente au pus concluzii în sensul celor consemnate în încheierea de ședință din acea zi, care face parte integrantă din prezenta decizie.

Instanța, a amânat pronunțarea în vederea deliberării și pentru a da posibilitatea părților să depună la dosar concluzii scrise la data de 19 ianuarie 2010, apoi la data de 26 ianuarie 2010.

CURTEA

Asupra recursului civil de față:

Constată că prin cererea înregistrată pe rolul Judecătoriei Sector 2 B la data de 23.06.2005 sub nr. 8629/2005 reclamantul a chemat în judecată pe pârâta - solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța, în contradictoriu și cu Autoritatea Tutelară din cadrul Primăriei mun. C N, să dispună reîncredințarea minorei - către reclamant și, pe calea ordonanței președințiale, instituirea interdicției ieșirii din țară a minorei până la soluționarea irevocabilă a prezentului proces prin consemn la frontieră și ridicarea pașaportului pârâtei.

Prin sentința civilă 6775/8.09.2005 Judecătoria Sectorului 2 Baa dmis excepția necompetenței sale teritoriale și declinat cauza spre competentă soluționare către Judecătoria Cluj -N, constatând că în circumscripția acestei instanțe se găsește domiciliul pârâtei.

În perioada în care litigiul s-a aflat pe rolul Judecătoriei Cluj -N ca dos.civ.nr. 16322/2005 prin încheierea 1041/31.01.2006 Înalta Curte de Casație și Justiție a admis cererea reclamantului de strămutare a judecării cauzei și a dispus strămutarea de la udecătoria Cluj -N la udecătoria Brașov, cu menținerea actelor efectuate. În consecință, prin sentința civilă nr. 1053/8.02.2006 Judecătoria Cluj -N a trimis dosarul către Judecătoria Brașov spre competentă soluționare, dosarul înregistrându-se la udecătoria Brașov la data de 28.02.2006 sub nr.2787/2006, devenit apoi -.

rin p. sentința civilă nr. 2969/21.03.2008 Judecătoria Brașov, a admis cererea formulată de reclamantul în contradictoriu cu pârâta - și cu citarea Autorității Tutelare din cadrul Primăriei mun. C-N, s-a dispus reîncredințarea minorei -, născută la data de 8.10.1996, spre creștere și educare reclamantului. S-a sistat pensia de întreținere în cuantum de 1.000 lei la care a fost obligat reclamantul în favoarea minorei prin sent.civ.nr. 10906/25.11.2005 a Judecătoriei Cluj N, definitivă prin dec.civ.nr.559/R/9.05.2006 a Tribunalului Cluj începând cu data rămânerii definitive a prezentei. A fost obligată pârâta să plătească reclamantului suma de 17.500 lei cu titlul de cheltuieli de judecată.

Împotriva hotărârii a declarat apel pârâta -, criticând sentința pronunțată, solicitând în cuprinsul motivelor de apel: admiterea apelului împotriva sentinței civile nr. 2969/21.03.2008 a Judecătoriei Brașov, desființarea în totalitate a hotărârii atacate ca fiind netemeinică și nelegală și retrimiterea cauzei spre rejudecare.

Prin decizia civilă nr. 93/Ap/2009, Tribunalul pentru Minori și Familie Brașova admis apelul declarat de apelanta pârâtă -, în contradictoriu cu intimatul reclamant, împotriva sentinței civile nr. 2969/21.03.2008 a Judecătoriei Brașov, pronunțată în dosarul nr-, pe care a schimbat-o în tot, în sensul că a respins acțiunea civilă formulată de reclamantul în contradictoriu cu pârâta - privind reîncredințarea minorei -. În baza art. 274 alin. 1. a fost obligat intimatul reclamant la plata sumei de 9559 lei către apelanta pârâtă - cu titlu de cheltuieli de judecată la prima instanță. În baza art. 274 alin. 3. a fost obligat intimatul reclamant la plata sumei de 12000 lei către apelanta pârâtă - cu titlu de cheltuieli de judecată în apel.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de apel a reținut că pelanta pârâtă - a solicitat desființarea hotărârii atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare față de împrejurarea că minora - nu a fost audiată de către prima instanță, fiind obligatorie ascultarea copilului peste 10 ani. Se constată însă că în fața primei instanțe s-a făcut aplicarea dispozițiilor articolului 24 alin. 2 din Legea nr. 272/2004, care prevăd posibilitatea ascultării și a copilului care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă autoritatea competentă apreciază că audierea lui este necesară pentru soluționarea cauzei. Astfel, judecătorul de la prima instanță a ascultat copilul - în data de 01.09.2006 în camera de consiliu, aproximativ cu o lună înainte ca aceasta să împlinească vârsta de 10 ani. Se constată deci că ascultarea copilului a avut loc, iar critica formulată în apel privind obligativitatea ascultării copilului și după ce acesta a împlinit 10 ani nu este întemeiată. De asemenea, conform art. 297 alin. 1. trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe se poate face doar în cazuri limitate, și anume în cazul în care se constată că, în mod greșit, prima instanță a rezolvat procesul fără a intra în cercetarea fondului ori judecata s-a făcut în lipsa părții care nu a fost legal citată. În speță nu este incident niciunul din aceste cazuri.

În motivele de apel, apelanta pârâtă - a criticat hotărârea primei instanțe, solicitând admiterea apelului împotriva sentinței civile nr. 2969/21.03.2008 a Judecătoriei Brașov, desființarea în totalitate a hotărârii atacate ca fiind netemeinică și nelegală. În plus, în motivele de apel care urmează acestei solicitări, se critică pe larg hotărârea primei instanțe, motive din care se trage nemijlocit concluzia că apelanta dorește respingerea acțiunii reclamantului.

Apărarea intimatului reclamant potrivit căreia apelul este inadmisibil nu este întemeiată atât timp cât apelul a fost declarat cu scopul de a produce efecte juridice în sensul evident al respingerii acțiunii. Chiar și în situația în care apelul nu se motivează ori motivarea apelului sau întâmpinarea nu cuprind motive, mijloace de apărare sau dovezi noi, instanța de apel, conform art. 292 alin. 2 Cod procedură civilă, s-a pronunțat, în fond numai pe baza celor invocate la prima instanță.

La termenul de judecată din data de 18.11.2008, instanța de apel a admis proba cu ascultarea copilului - în camera de consiliu. Intimatul reclamant s-a opus pe parcursul apelului la ascultarea minorei, motivând că s-ar crea o faptă de abuz asupra fiicei sale. Opinia copilului este însă foarte importantă într-o astfel de cauză, judecătorii care audiază copilul sunt specializați în dreptul familiei, ascultarea acestuia neconstituind niciun abuz, ci un drept al copilului în orice procedură judiciară sau administrativă care îl privește, conform art. 24 alin. 2 din Legea nr. 272/2004, dreptul copilului capabil de discernământ de a-și exprima liber opinia asupra oricărei probleme care îl privește fiind reglementat în alineatul 1 al aceluiași articol. La termenul de judecată din data de 27.03.2009, instanța de apel a fost nevoită să revină asupra oportunității administrării acestei probe ca urmare a imposibilității audierii acesteia până la acel moment, raportat la obiectul cauzei.

intimatului reclamant privind necesitatea pregătirii prealabile și prezența psihologului la ascultarea copilului nu sunt întemeiate în speță, deoarece acestea sunt necesare numai în cazul prevăzut de art. 95 alin. 3 din Legea nr. 272/2004, odată cu soluționarea unei ordonanțe președințiale de plasare a copilului în regim de urgență sau în cazul prevăzut de art. 125 alin. 2 din Legea nr. 272/2004 în cauzele care privesc stabilirea unei măsuri de protecție specială pentru copilul abuzat sau neglijat. În speță din probele administrate pe parcursul procesului nu a rezultat vreo situație de abuz sau neglijare în care să se afle copilul -.

Acțiunea reclamantului este întemeiată pe dispozițiile articolului 44 din Codul familiei, deci pe schimbarea împrejurărilor care au fost avute în vedere la încredințarea copilului către mamă, raportat și la dispozițiile art. 42 alin. 1 din Codul familiei, trebuindu-se să se țină seama de interesele copiilor.

Potrivit Legii nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului, orice act juridic se subordonează cu prioritate principiului interesului superior al copilului. Acest principiu, potrivit articolului 2 alin. 2 din lege, este impus inclusiv în legătură cu drepturile și obligațiile ce revin părinților copilului, iar potrivit alineatului 3 va prevala în toate demersurile și deciziile care privesc copiii (și în cauzele soluționate de instanțele judecătorești).

Respectarea și garantarea drepturilor copilului se realizează conform mai multor principii(articolul 6 din Legea nr. 272/2004) printre care respectarea și promovarea cu prioritate a interesului superior al copilului, responsabilizarea părinților cu privire la respectarea și îndeplinirea obligațiilor părintești, ascultarea opiniei copilului și luarea în considerare a acesteia, ținând cont de vârsta și de gradul său de maturitate și interpretarea fiecărei norme juridice referitoare la drepturile copilului în corelație cu ansamblul reglementărilor din această materie.

Instanța de apel are la fel în vedere dispozițiile articolului 14 din Legea nr. 272/2004, potrivit cărora copilul are dreptul de a menține relații personale și contacte directe cu părinții, cât și ale articolului 16 din aceeași lege, în care se reglementează, de asemenea, dreptul copilului care a fost separat de ambii părinți sau de unul dintre aceștia, printr-o măsură dispusă în condițiile legii, de a menține relațiile personale și contacte directe cu ambii părinți, cu excepția situației în care acest lucru contravine interesului superior al copilului.

Pornind de la acest principiu, în cauză și instanța de apel apreciază că interesul superior al copilului - este de a păstra legăturile personale cu tatăl său și de a petrece un timp însemnat cu acesta, avându-se în vedere argumentele prezentate de către prima instanță. Se remarcă însă că instanța de fond a motivat pe larg hotărârea sa de reîncredințare a copilului de la mamă la tatăl său, fără însă a lua în considerare opinia copilului și interesul superior al acestui copil.

Împrejurările care au determinat încredințarea copilului - la mamă s-au schimbat odată cu trecerea timpului, aspect de altfel normal în evoluția unei persoane, nu însă în ceea ce privește relația mamei cu fiica sa. Dificultățile legate de menținerea legăturilor personale cu părintele căruia nu i-a fost încredințat copilul sunt inerente în situația în care mama și-a stabilit domiciliul împreună cu fiica sa în SUA, loc unde mama copilului s-a recăsătorit. Părinții copilului, în momentul în care au divorțat, trebuiau să prevadă că astfel de situații pot apărea în timp datorită evoluțiilor firești în viața familială sau socială a unei persoane.

Legea nr. 272/2004 prevede în articolul 17 această situație și stabilește următoarele: "Copilul ai cărui părinți locuiesc în state diferite are dreptul de a întreține relații personale și contacte directe cu aceștia, cu excepția situației în care acest lucru contravine interesului superior al copilului. Exercitarea acestui drept va fi facilitată de Autoritatea Națională pentru Protecția Drepturilor Copilului, în colaborare cu Ministerul Afacerilor Externe pe baza unei proceduri aprobate prin ordin comun".

Potrivit art.31 din Legea nr. 272/2004 ambii părinți sunt responsabili pentru creșterea copiilor lor. Exercitarea drepturilor și îndeplinirea obligațiilor părintești trebuie să aibă în vedere interesul superior al copilului și să asigure bunăstarea materială și spirituală a copilului, în special prin îngrijirea acestuia, prin menținerea relațiilor personale cu el, prin asigurarea creșterii, educării și întreținerii sale, precum și prin reprezentarea sa legală și administrarea patrimoniului său. În cazul existenței unor neînțelegeri între părinți cu privire la exercitarea drepturilor și îndeplinirea obligațiilor părintești, instanța judecătorească, după ascultarea ambilor părinți, hotărăște potrivit interesului superior al copilului.

Din toate mijloacele de probă administrate în fața primei instanțe nu s-a dovedit că mama nu îi asigură copilului bunăstarea materială și spirituală, îngrijirea, creșterea, educarea și întreținerea sa. Mama se ocupă în mod deosebit de fiica sa -, care, fiind ascultată de către instanță, relatează acest aspect și își exprimă dorința de a rămâne în continuare cu mama ei, menționând că e foarte legată afectiv de mamă, că în prezența mamei se simte foarte bine și că în momentul în care nu este cu ea i se face dor și simte nevoia de aos una pentru aoa uzi și de a vorbi cu ea. Instanța de apel a ținut seama în principal de opinia acestui copil, de dorințele sale, schimbarea radicală a mediului în care trăiește și o eventuală despărțire pe termen de mama sa nefiind în interesul său.

Chiar intimatul reclamant, cu ocazia interogatoriului luat în fața primei instanțe, recunoaște că minora este bine îngrijită de mama ei din punct de vedere fizic și că minora este foarte legată afectiv de mama ei.

Reclamantul arată însă că minora nu este bine îngrijită din punct de vedere emoțional. De altfel în cuprinsul acțiunii formulate reclamantul afirmă că mama - distruge imaginea tatălui în fața minorei. Instanța de apel a remarcat din nou faptul că odată cu pronunțarea divorțului și încredințarea copilului unui părinte, ambii părinți își asumă anumite riscuri privind dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morală și socială. Copilul are dreptul de a fi informat despre toate actele și faptele care l-ar putea afecta. Părinții sunt cei care poartă responsabilitatea pentru întreprinderea tuturor măsurilor necesare pentru realizarea drepturilor copilului lor. În acest context, acțiunile tatălui de a menține relațiile personale și directe cu fiica sa apar ca fiind admirabile și justificate.

Față de faptul că minora - are o dezvoltare normală și armonioasă în familia mamei sale, instanța de apel nu a luat în considerare nici aspectele de natură religioasă prezente în viața mamei minorei și nici orientarea sexuală a tatălui. Se are în vedere că drepturile prevăzute de Legea nr. 272/2004 sunt garantate tuturor copiilor fără nicio discriminare, indiferent de. dificultățile de formare și dezvoltare sau de alt gen ale copilului, ale părinților sau de orice altă distincție.

La acest moment, după ce copilul - locuiește de mai mulți ani în Statele Unite ale Americii alături de mama sa, urmând cursurile școlare din acea țară, începutul conviețuirii alături de tatăl său în România nu s-ar putea realiza ușor, nu s-ar putea face imediat, ar necesita unele măsuri pregătitoare și nu ar fi în interesul acestui copil care se opune unei astfel de schimbări radicale în viața sa.

Veniturile mai reduse ale pârâtei nu trebuie să constituie un motiv determinant la reîncredințarea minorei către tată. De altfel din toate fotografiile depuse pe parcursul procesului se poate observa că acest copil dispune de toate condițiile materiale creșterii sale și în timpul liber are diverse activități sportive și culturale.

Scrisoarea tradusă a soțului pârâtei și celelalte fragmente din corespondența dintre intimat și soțul pârâtei și respectiv dintre intimat și apelantă nu sunt apreciate ca relevante în cauză privind motivele pentru care se dispune încredințarea minorei unuia sau altuia din părinți, ci doar ca niște aspecte normale ale relațiilor interumane dintre părțile implicate în situația în care se discută despre evoluția minorei -.

Intimatul reclamant solicită prin înscrisurile depuse să se țină seama de pasajele din hotările depuse. Instanța specializată a constatat că dreptul copilului de a menține legăturile părintești și cu bunicii sunt consacrate în cuprinsul articolului 14 din Legea nr. 272/2004.

Termenul judecării prezentului apel nu apare ca unul care a depășit un termen rezonabil, în condițiile în care amânările judecării cauzei au fost determinate de poziția avocaților părților care au solicitat amânarea cauzei din motive justificate, de poziția părților care au depus înscrisuri la dosar pentru care a fost necesară studierea și comunicarea acestora celeilalte părți, de poziția procesuală a reclamantului care a formulat cerere de recuzare a unui judecător și plângere penală împotriva aceluiași judecător și în principal de dorința instanței de apel dea asculta și în faza apelului în mod nemijlocit copilul -.

Faptul că pe parcursul procesului de apel au existat probleme între părți legate de punerea în executare a programului de vizitare a copilului de către tatăl său în anul 2008 nu face obiectul acestui dosar, ci privește părțile și modul în care se execută hotărârea judecătorească care stabilește acel program.

Se remarcă faptul că pe parcursul procesului de apel, intimatul reclamant a fost cel care a făcut o propunere de stingere a litigiului prin învoiala părților, motivată "îndeosebi pe interesul minorei" în sensul ca apelanta pârâtă să formuleze o cerere de renunțare la judecata apelului, minora rămânând încredințată tatălui, iar tatăl minorei este de acord ca locuința statornică a minorei să fie stabilită la domiciliul mamei din România, minora urmând a frecventa școala și să trăiască în România, arătându-se că situația în care minora este încredințată mamei cât și reținută în SUA este una inechitabilă și total dezechilibrantă, inacceptabilă pentru reclamant, tatăl minorei și pentru interesul superior al minorei. Instanța de apel a avut în vedere conținutul acestei propuneri formulată de tatăl minorei, din cuprinsul căreia se înțelege că intimatul pârât recunoaște implicit că minora are nevoie să locuiască alături de mama sa dar că este inacceptabil ca domiciliul acestora să fie în SUA.

Este adevărat că reclamantul a întâmpinat dificultăți la punerea în executarea a hotărârilor prin care s-a stabilit un program de menținere a legăturilor personale cu minora -, dar numai aceste împrejurări nu pot determina reîncredințarea fiicei către tată. În acest caz concret, nu este de dorit o astfel de măsură împotriva minorei, de obligare a acesteia să locuiască cu celălalt părinte. Această soluție se exclude, față de interesul superior al copilului -, interes care va prevala față de interesul părintelui.

În concluzie, ambii părinți pot oferi minorei condiții bune pentru creștere și educare copilului, dar, deoarece principiul interesului superior al copilului trebuie să prevaleze în toate demersurile și deciziile care privesc copiii, iar în prezenta cauză interesul minorei - este de a fi în continuare încredințată mamei sale, alături de care trăiește după divorțul părților din anul 2000, instanța de apel a constatat că apelul declarat de apelanta pârâtă -, în contradictoriu cu intimatul reclamant, împotriva sentinței civile nr. 2969/21.03.2008 a Judecătoriei Brașov, pronunțată în dosarul nr-, este fondat și l-a admis, schimbând în tot hotărârea atacată, în sensul că a respins acțiunea civilă formulată de reclamantul în contradictoriu cu pârâta - privind reîncredințarea minorei -.

În fața primei instanțe, pârâta - a făcut dovada efectuării de cheltuieli de judecată în cuantum de 9559 lei. În baza art. 274 alin. 1. a fost obligat intimatul reclamant la plata sumei de 9559 lei către apelanta pârâtă - cu titlu de cheltuieli de judecată la prima instanță.

În fața instanței de apel, s-a depus pentru termenul de judecată din data de 03 iunie 2009 împuternicire avocațială și chitanța cu numărul - din data de 29.05.2008 din care rezultă că onorariul avocatului pentru redactarea și susținerea apelului din dosarul prezent, - este de 24000 lei. Pe parcursul procesului civil, avocatul intimatei pârâte a comunicat instanței faptul că a reziliat contractul de asistență juridică (la data de 27.03.2009). În acest caz, cererea de acordare a cheltuielilor de judecată din apel a fost admisă doar în parte, raportat la dispozițiile art. 274 alin. 3. onorariul solicitat fiind nepotrivit de mare față de munca îndeplinită de avocat. Astfel, în baza art. 274 alin. 3. a obligat intimatul reclamant la plata sumei de 12000 lei către apelanta pârâtă - cu titlu de cheltuieli de judecată în apel.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs reclamantul, criticând-o sub aspectul motivelor de modificare prevăzute de art. 304 punctele 6,7 și 9 Cod procedură civilă, solicitând admiterea recursului, casarea deciziei din apel, iar în urma rejudecării apelului să se pronunțe respingerea cu consecința menținerii sentinței dată de prima instanță.

Sintetizând, recursul privește următoarele aspecte:

1. Pronunțarea ultra petita, întrucât s-a solicitat desființarea sentinței iar instanța de apel a schimbat hotărârea fără ca soluția să fie pusă în discuția părților, încălcându-se și principiile contradictorialității și oralității dezbaterilor.

1. Pronunțarea ultra petita în considerentele deciziei apelate prin afirmația că "mama și-a stabilit domiciliul cu fiica sa în SUA" deși instanța nu a fost învestită cu stabilirea domiciliului minorei, ci cu reîncredințarea acestuia.

1.. Pronunțarea ultra petita cu privire la cheltuielile de judecată, întrucât s-a solicitat doar "cheltuieli de judecată" însă a acordat toate cheltuielile, fără a pune în discuția părților acest aspect și fără a lua în considerare alegațiile reclamantului ci vizau doar o sumă de 140 lei reprezentând onorariu nerestituit pârâtei de către apărătorul acesteia.

1. Necenzurarea de către instanța de apel a excepției lipsei calității de reprezentant a avocatului pârâtei.

2. Sub aspectul motivelor de modificare prevăzute de art. 304 punctele 7 și 9 Cod procedură civilă, se arată că hotărârea cuprinde motive contrare celor reținute în încheierea din 10.02.2009, este motivată superficial.

Se arată că sunt înfrânte recomandările trasate de Agenția Națională pentru Protecția Drepturilor Copilului în pentru Interpretarea Legii nr. 242/2004, cu privire la audierea minorului sub 10 ani, că s-a nesocotit principiul interesului superior al minorului, că nelegal s-a înlăturat analiza primei instanțe privind rolul reclamantului în asigurarea protecției intereselor sale, garantându-i drepturi teoretice și iluzorii, contrar probelor de la dosar.

3. Instanța de apel a nesocotit principii fundamentale ale procesului civil: A) trebuind să manifeste celeritate, fiind acordate 14 termene de judecată, mai ales pentru audierea minorei, care nu a mai avut loc și B) întrucât s-au încălcat principiile contradictorialității, imparțialității și legalității completului de judecată, care în compunerea sa subiectivă a suferit mai multe modificări.

Recurentul a precizat motivele de recurs prim multe "note" ridicând în final excepțiile nulității apelului ca netimbrat, nesemnat, lipsa calității de reprezentant în fond și apel.

Intimata a depus întâmpinare și concluzii scrise prin care a combătut fiecare motiv de recurs.

În recurs s-a administrat proba cu înscrisuri.

Recursul nu este fondat.

analizei recursului, în temeiul art. 137 Cod procedură civilă, curtea va cerceta excepțiile invocate.

1. Cu privire la excepția nulității apelului ca netimbrat:

Conform art. 20 alin. 5 din Legea nr. 146/1997: "în situația în care instanța judecătorească învestită cu soluționarea unei căi ordinare sau extraordinare constată că în fazele procesuale anterioare taxa judiciară de timbru nu a fost plătită în cuantumul legal, va dispune obligarea părții la plata taxelor judiciare de timbru aferente dispozitivului hotărârii constituind titlu executoriu".

Textul obligă instanța de control judiciar la debitarea părții cu suma aferentă taxei judiciare de timbru, dar nu permite substituirea în atribuțiile instanței care a judecat în fazele anterioare - în speță - în apel - să aplice sancțiunea anulării cererii.

Prin urmare, excepția nulității - corect, juridic, de anulare - invocată de recurent va fi respinsă, urmând ca instanța de recurs să aplice norma din art. 20 alin.5 din Legea nr. 146/1997 și să oblige pârâta apelantă la plata taxei judiciare de timbru din apel.

2. Cu privire la excepția nulității apelului ca nesemnat:

Din examinarea cererii de apel rezultă fără echivoc că a fost semnată de avocatul pârâtei, iar originalul, vizat spre neschimbare, a fost prezentat instanței de recurs în ședința publică din 17.11.2009 (fila 106 - vol. II recurs), astfel că excepția va fi respinsă.

De altfel, excepția nu a fost ridicată în apel și oricum nu poate fi primită, exigențele textului art. 287 alin. 1 punctul 5 Cod procedură civilă, privind semnarea cererii de apel, fiind îndeplinite.

3. Cu privire la excepția lipsei calității de reprezentant:

Potrivit art. 161 Cod procedură civilă: "când instanța constată lipsa capacității de exercițiu a drepturilor procedurale a părții sau când reprezentantul părții nu face dovada calității sale, se poate da un termen pentru îndeplinirea acestor lipsuri. Dacă lipsurile nu se împlinesc, instanța va anula cererea".

Ipoteza a doua vizează situația când mandatarul - neprofesionist sau avocat nu depune la dosar dovada calității de reprezentant, care, în cazul avocatului, se materializează prin "împuternicirea avocațială" certificată pe baza contractului de asistență juridică încheiat cu partea.

În speță, atât în dosarul primei instanțe cât și în apel, precum și în recurs, s-au depus la dosar contractele de asistență juridică și împuternicirile avocațiale care fac dovada calității de reprezentant a apărătorului pârâtei, înscrisurile fiind certificate prin semnătură de avocat și client (pârâtă) astfel că și această excepție va fi respinsă.

Faptul că o împuternicire nu poartă numărul contractului de asistență juridică nu are nici o relevanță, cât timp, formal, îndeplinește cerințele legii și exprimă voința părților în încheierea contractului de mandat.

Mai mult, la dosar s-a depus înscrisul intitulat "Declarație" prin care pârâta recurentă recunoaște valabilitatea mandatelor de reprezentare și care în drept reprezintă o ratificare a mandatului în sensul art. 1546 alin. 2 cod civil și în consecință dreptul de reprezentare nu numai că a fost dat valabil dar și consolidat.

Asupra fondului recursului, curtea reține următoarele:

Conform art. 304 Cod procedură civilă modificarea sau casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru motivele de nelegalitate arătate la punctele 1 - 9. ca o cale extraordinară de atac, recursul nu poate privi aspecte de fapt, ci numai chestiuni de nelegalitate. În recurs, nu se judecă procesul, ci hotărârea, de unde rezultă că stabilirea faptelor rămâne atributul suveran al instanțelor de fond - prima instanță și cea de apel, instanța de recurs neavând căderea decât de a verifica corecta aplicare a legii la fondul reținut prin hotărârea atacată.

Pe fondul acestor considerente, curtea reține că analiza recursului se va reduce la cercetarea aspectelor de nelegalitate invocate și la corecta aplicare a legii la starea de fapt reținută de instanța de apel.

1. Potrivit art. 304 punctul 6 Cod procedură civilă, modificarea hotărârii se poate cere dacă instanța a acordat mai mult decât s-a cerut, ori ceea ce nu s-a cerut.

În ipoteze diferite, textul să eficiență principiului disponibilității, reglementat de art. 129 alin. 6 Cod procedură civilă, ce obligă instanța să hotărască numai asupra obiectului cererii dedusă judecății. . că judecătorul nu poate depăși limitele cadrului procesual fixat în prima instanță, ci este obligat să dea o soluție fiecărui petit. Instanța se pronunță ultra petita dacă acordă mai mult decât s-a cerut (spre exemplu: la suma împrumutată se acordă dobânzi deși nu s-au solicitat), însă trebuie reținut că textul privește numai cererile formulate în prima instanță și care au făcut obiect de cercetare în fond. Situația poate apare și în apel când după anularea sentinței, conform art. 297 alin. 2 Cod procedură civilă, instanța de apel reține procesul spre rejudecare și se pronunță asupra fondului cererilor din prima instanță.

Textul art. 304 punctul 6 Cod procedură civilă, nu este incident când privește cererile din apel referitoare la soluțiile la care se poate opri instanța. În accepțiunea art. 296 Cod procedură civilă, instanța de apelpoatepăstra ori schimba hotărârea atacată, desființa sentința dacă greșit prima instanță nu a judecat fondul ori anula și reține procesul spre judecare (art. 297 alin. 1 și 2 Cod procedură civilă).

Prin urmare, instanța de apel are căderea de a se opri la oricare din soluțiile arătate, chiar dacă partea a solicitat o alta, întrucâtsoluția aparține instanțeiși nu părții, astfel că nu se încalcă principiului disponibilității dacă pronunță o altă soluție decât cea cerută.

După raționamentul recurentului ar trebui ca prezentul recurs să fie pur și simplu respins pe un fine de neprimire, întrucât a solicitatcasareadeciziei din apel, deși textul art. 312 alin. 3 Cod procedură civilă, prevede că pentru motivele pe care le-a invocat în recurs - art. 304 punctele 6,7 și 9 Cod procedură civilă - se poate dispunemodificareahotărârii, or nu acesta este sensul reglementării, tocmai pentru că soluția este dată de judecător și nu de parte.

Pe aceste considerente, instanța nu are nici o obligație legală de a pune în discuția părților soluția la care se va opri, pentru simplul motiv că opțiunea părții nu are nici o influență în procesul de deliberare și care este ulterior dezbaterilor, iar norma înscrisă în art. 129 alin. 4 Cod procedură civilă, obligă la discuția contradictorie numai cu privire la situația de fapt și motivarea în drept pe care părțile le invocă în susținerea pretențiilor și apărărilor lor.

În consecință, motivul invocat nu este fondat și va fi respins.

1. se pune problema și în cazul acestui motiv prin care se invocă chestiuni care nu au nici o legătură cu norma înscrisă în art. 304 punctul 6 Cod procedură civilă.

Este de reținut că situația de ultra petita trebuie să se reflecte îndispozitivulhotărârii și nu înconsiderente. uzitată de judecător în considerentele de fapt ale deciziei nu dă loc motivului de modificare invocat, iar faptul că instanța a utilizat sintagma criticată nu face decât să se înscrie în motivarea hotărârii, dar nu dă loc admiterii recursului pe motivul reglementat de art. 304 punctul 6 Cod procedură civilă, a cărui invocare și în această situație este nefondată.

1. . Aceeași este situația și în privința cererii referitoare la cheltuielile de judecată, care nu reprezintă un petit ce se înscrie în ansamblul fondului dreptului dedus judecății, ci ca o consecință a succesului ori insuccesului în proces.

Este însă suficient ca partea să solicite cheltuielile de judecată, care vor fi acordate conform art. 274 Cod procedură civilă, potrivit înscrisurilor doveditoare depuse la dosar, cerință pe care instanța de apel le-a respectat.

Existența unor operațiuni în registrul de încasări al avocatului nu privește instanța, cât timp nu s-a invocat falsitatea cheltuielilor ori facturilor eliberate de avocat clientului său și care până la proba contrară fac dovada cheltuielilor de judecată.

În realitate sunt raporturi financiare derivând din contractul de asistență juridică, ce privesc relațiile avocat - client și nu instanța cât timp nu reiese vreo fraudă.

1. La acest motiv curtea a răspuns când a motivat secțiunea privind excepțiile (punctul 3).

2. Conform art. 304 punctul 7 Cod procedură civilă, modificarea hotărârii se poate cere când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau când cuprinde motive contradictorii ori străine de natura pricinii.

În ipoteze diferite, textul reglementează un singur aspect, nemotivarea hotărârii, care, în forma invocată, în recurs, trebuie să cuprindă considerentele contradictorii între ele sau în raport de dispozitivul pe care nu-l explică, astfel încât să se poată stabili caracterul juridic al soluției pe care o cuprinde.

Examinarea considerentelor din apel nu denotă o motivare contradictorie în accepțiunea textului. Scoaterea unor argumente ale instanței din ansamblul motivării și care ar fi de natură să nemulțumească partea nu este de natură să contureze o motivare contradictorie care să se circumscrie motivului reglementat de dispozițiile art. 304 punctul 7 Cod procedură civilă.

Curtea reține că instanța de apel s-a preocupat să respecte dispozițiile art. 261 punctul 5 Cod procedură civilă, arătând care au fost motivele de fapt care au condus în drept la soluția dată apelului, astfel că motivul va fi respins.

Potrivit art. 304 punctul 9 Cod procedură civilă, modificarea se poate cere când hotărârea este lipsită de temei legal ori a fost fată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii.

Textul dă loc motivului de modificare dacă s-au nesocotit principii ori norme de drept substanțial, fie ca nu aveau incidență, fie ca au fost aplicate greșit la starea de fapt reținută.

Examinând hotărârea din această perspectivă, curtea reține că instanța de apel a dat eficiență dispozițiilor art. 44 din Codul Familiei și principiului interesului superior al copilului, față de starea de fapt pe care a reținut-o și care trebuie reamintit că nu mai intră în atribuțiile instanței de recurs.

Susținerile referitoare la nesocotirea unor îndrumări ale unor organe administrative ori la faptul răpirii în trecut a minorului nu pot determina instanța de recurs să adopte o altă soluție decât cea din apel, întrucât recomandările invocate au caracter, așa cum sunt denumite, de simple îndrumări care nu sunt obligatorii pentru instanță, pe de o parte, iar pe de altă parte faptele din trecut nu se circumscriu actualului proces, unde este cazul doar a analizării măsurii de reîncredințare solicitată, cum de altfel reține corect și instanța de apel.

Existența unor dificultăți pentru recurent în respectarea programului de vizitare, nu îndrituiește instanța să modifice decizia recurată, cât timp faptele stabilite, în calea devolutivă converg la concluzia că nu sunt întrunite cerințele art. 44 din Codul Familiei, iar principiul interesului superior al copilului, care trebuie să primeze, a fost respectat.

Discuțiile din acest motiv de recurs privitoare la modul de apreciere al probelor nu-și găsesc loc în această etapă procesuală, unde instanța este chemată doar să judece hotărârea și nu procesul pe fondul său, astfel că și acest motiv va fi respins ca nefondat.

3. Susținerea că în apel s-a nesocotit principiul celerității, fiind depășit termenul rezonabil de judecată al pricinii, nu are nici un suport, fiind de observat multitudinea solicitărilor avocaților de amânare a pricinii, a înscrisurilor depuse de părți și care se impuneau a fi comunicate reciproc în respectarea dreptului la apărare. Termene s-au acordat și pentru soluționarea cererilor de recuzare ori abținere, ca urmare a plângerii penale formulate împotriva judecătorului chiar de către recurent. Desigur partea este în drept să formuleze orice cerere, dar nu se poate prevala de nesocotirea celerității când aceasta se află în legătură cauzală cu petiția părții, întrucât și-ar invoca exercitarea abuzivă a dreptului.

Nu poate fi reținută nici susținerea că s-au acordat termene pentru administrarea unor probe, întrucât instanța este în drept să le ordone chiar dacă părțile se împotrivesc, cum dispune art. 129 alin. 5 Cod procedură civilă și deci nesocotirea celerității este imputabilă părții care nu s-a conformat dispozițiilor instanței.

Prin urmare, nici acest motiv de recurs nu are fundament și va fi respins.

3. Motivul vizând încălcarea principiilor continuității, imparțialității și legalității completului de judecată nu are nici un suport în speță.

nu a putut fi asigurată din motive obiective, incluzând în acestea și cererile de recuzare și abținere - ultimele determinate de atitudinea procesuală a recurentului, care în virtutea dreptului de petiționare a înțeles să formuleze plângere penală împotriva magistratului, dar care s-a răsfrânt asupra principiului în discuție.

nu este relevată sub nici o formă, iar faptul că un judecător a aplicat părții o amendă nu schimbă datele cauzei, întrucât a fost dispusă în baza prerogativelor prevăzute de lege (art. 108¹alin. 1 lit. b Cod procedură civilă ).

Legalitatea completului de judecată vizează un alt aspect și anume compunerea colegială din apel și care a fost respectată în aplicarea principiului repartizării aleatorii a cauzelor.

Față de considerentele expuse, curtea reține că nici unul din motivele invocate nu este fondat, urmând ca potrivit art. 312 alin. 1 Cod procedură civilă să respingă recursul și să mențină decizia atacată ca legală.

În baza art. 723¹alin. 3 Cod procedură civilă, se va dispune restituirea către recurent a cauțiunii depuse cu ocazia soluționării cererii de suspendare a executării deciziei din apel, conform dispozitivului

PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII

Decide

Respinge excepțiile nulității apelului - ca netimbrat și nesemnat și a lipsei dovezii calității de reprezentant - în fond și apel - ridicate de reclamantul.

Respinge recursul declarat de reclamantul împotriva deciziei civile nr. 93/A din 25 mai 2009, Tribunalului pentru Minori și Familie Brașov, pe care o menține.

Dispune restituirea către reclamant a cauțiunii, în cuantum de 500 lei consemnată cu nr. -/1 din 18.08.2009, emisă de CEC Bank, înregistrată în registrul de valori al Curții de APEL BRAȘOV, la poziția nr. 196/17.08.2009.

Obligă pârâta să plătească suma de 3 lei reprezentând taxa judiciară de timbru în apel.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică din 26 ianuarie 2010.

Președinte, - -	Judecător, - - -	Judecător, -
Grefier șef sectie,

Red. -/22.02.2010

Dact. /23.02.2010

Jud. apel: -

Jud. fond:

Președinte:Mihail Lohănel
Judecători:Mihail Lohănel, Roxana Maria Trif, Dorina

← Divort. Decizia 134/2010. Curtea de Apel Timisoara		Incredintare minor. Jurisprudenta. Decizia 860/2009. Curtea de... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță