Anulare act. Sentința nr. 579/2015. Tribunalul MEHEDINŢI

Tribunalul MEHEDINŢI - Sentințe și decizii civile / 2015

Sentința nr. 579/2015 pronunțată de Tribunalul MEHEDINŢI la data de 06-07-2015 în dosarul nr. 10332/225/2014

Dosar nr._

ROMÂNIA

TRIBUNALUL M.

SECȚIA I CIVILĂ

DECIZIE Nr. 525/A

Ședința publică de la 06 Iulie 2015

Completul compus din:

PREȘEDINTE M. C. O.

Judecător A. M.

Grefier D. D.

Pe rol pronunțarea asupra apelului civil formulat de apelanta-reclamantă A. H. Gmbh, împotriva sentinței civile nr.579/10.02.2015 pronunțată de Judecătoria Drobeta T. S., în contradictoriu cu intimații-pârâți S. C. de Producere a Energiei Electrice în Hidrocentrale "Hidroelectrica" SA și B. G. G. C., având ca obiect anulare act.

La apelul nominal, lipsă părțile.

Procedura legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, s-a luat act că dezbaterile asupra apelului au fost consemnate în încheierea din data de 22 iunie 2015, ce face parte integrantă din prezenta decizie, după care, a fost reținută cauza pentru soluționare.

INSTANȚA

Deliberând asupra recursului constată următoarele:

La data de 04.08.2014, s-a înregistrat pe rolul Judecătoriei Drobeta T. S. cererea formulată de reclamanta A. H. Gmbh în contradictoriu cu pârâții S. C. De Producere A Energiei Electrice În Hidrocentrale „Hidroelectrica" S.A. (denumită în cele ce urmează „Hidroelectrica") și Biroul Executorului Judecătoresc „G. G. C.,", în temeiul art. 60 din Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătorești, coroborat cu prevederile art. 174 și urm. C.proc.civ. și respectiv cu prevederile art. 359-364 C.proc.civ., împotriva Procesului verbal din data de 10 iulie 2014 întocmit de B.E.J. G. G. C. în dosarul nr. 838/E/2014, prin care a solicitat în urma controlului de legalitate efectuat la sesizarea reclamantei să dispună: anularea Procesului verbal din data de 10 iulie 2014 întocmit de B.E.J. G. G. C. în dosarul nr. 838/E/2014, întocmit fără respectarea condițiilor legale; cu cheltuieli de judecată.

În motivare a arătat că între reclamantă în calitate de contractant și intimata Hidroelectrica în calitate de beneficiar, produce efecte înțelegerea Contractuală nr. 2 I/_ data de 9 Noiembrie 2001 (denumită în cele ce urmează „Contractul" - ANEXA 1 depus în extras), astfel cum a fost aceasta modificată prin amendamentele agreate succesiv de către părți, iar obiectul Contractului constă în prestarea de către reclamantă a livrărilor și serviciilor de reparație capitală și modernizare la Sistemul Hidroenergetic și de Navigație Porțile de F. II, inclusiv centrala hidroelectrică suplimentară Gogoșu.

În data de 16 iulie 2014, B.E.J. G. G. C. a comunicat reclamantei procesul verbal întocmit în 10 iulie 2014, comunicarea vizând exclusiv actul Procesului verbal (2 pagini), nefiind atașate anexele la care face referire sau celelalte documente care au stat la baza întocmirii lui.

Din analiza Procesului verbal se reține că în cuprinsul acestuia nu este indicat temeiul de drept care a stat la baza întocmirii lui sau procedura în cadrul căreia acest înscris a fost administrat.

Prin cererea introductivă, a solicitat anularea Procesului verbal, având în vedere că acesta a fost întocmit de executorul judecătoresc fără respectarea normelor procedurale aplicabile, și raportat la faptul că Procesul verbal cuprinde constatări de fapt vătămătoare pentru reclamantă întrucât ele nu corespund realității și nu sunt documentate corespunzător.

În ceea ce privește aspecte de ordin procedural, față de împrejurarea că în cuprinsul Procesului verbal contestat se face referire la constatări efectuate în . de F. II, jud. M., competența materială și teritorială revine Judecătoriei Drobeta-T. S..

A arătat că natura juridică a procesului verbal contestat este reglementată de art. 7 lit. „f" din Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătorești (denumită în cele ce

urmează „Legea nr. 188/2000"), iar condițiile de nulitate a Procesului verbal se impun a fi verificate prin raportare (i) la îndeplinirea condițiilor formă în privința actelor întocmite de executorii judecătorești (art. 655 și 678 C.proc.civ), (ii) coroborat cu verificarea îndeplinirii condițiilor de admisibilitate si administrare a procedurii constatării de urgentă a unei stări de fapt prevăzută de art. 364 C.proc.civ.

A arătat că procesul verbal contestat nu îndeplinește condițiile de formă prescrise de art. 678 c.proc.civ. Astfel,în exercitarea atribuțiilor sale, executorul judecătoresc emite potrivit art. 655 C.proc.civ.: „încheieri, procese verbale și alte acte de procedură cu formele și în termenele prevăzute de lege."

Constatările întocmite de executorul judecătoresc sunt instrumentate prin actul Procesul verbal constatator, care, pentru rațiuni de valabilitate și autenticitate a constatării, trebuie să cuprindă mențiunile aplicabile prescrise de art. 678 C.proc.civ. sub sancțiunea nulității.

Lipsa denumirii uneia dintre părți este sancționată potrivit art. 678 alin. 2 cu nulitatea expresă.

Sub acest aspect, învederează că mențiunile Procesului verbal constatator privesc societatea „A. H. GmbH Ravensburg", cu sediul în „.," în calitate de titulară a drepturilor și obligațiilor decurgând din Contractul 21/_ din 9 noiembrie 2001, or, denumirea cu care executorul judecătoresc a identificat în Procesul verbal societatea menționată în Contract este greșită, denumirea corectă a reclamantei (parte în Contract) fiind A. H. GmbH, iar nu „A. H. GmbH Ravensburg" și în mod similar, datele de identificare privind sediul societății la care se referă Procesul verbal sunt incomplete și ele nu corespund cu cele ale reclamantei, anume Escher-Wyss-Weg 1 Str., D-_, Ravensburg, Germania. în context, consemnarea corectă a denumirii părților la care se referă Față de lipsurile constatate, sunt incidente prevederile art. 678 alin. 2 C.proc.civ., care prevăd sancțiunea nulității exprese, vătămarea fiind prezumată.

A arătat că procesul verbal nu îndeplinește condițiile prescrise de art. 364 C.proc.civ. invocând în acest sens lipsa convocării necesar a fi efectuate de executorul judecătoresc într-o procedură contradictorie

Astfel, prin procedura de constatare a stării de fapt, intimata hidroelectrica tinde să stabilească sub aspect probator o situație de fapt în contradictoriu cu reclamanta, prin constituirea unei teze probatorii - Procesul verbal - având puterea doveditoare a înscrisului autentic (art. 364 alin.4 C.proc.civ.). Proba astfel constituită poate fi opusă reclamantei, iar conform art. 360 C.proc.civ., procedura se desfășoară cu citarea părților, indicându-se în clar obiectul procedurii pentru care sunt chemate părțile.

Singurele excepții de la regula citării/convocării părților impactează în acele situații determinate în care (i) există un pericol de întârziere, adică o condiție suplimentară urgenței care să conducă la convingerea că prin amânarea administrării probei aceasta s-ar distruge sau s-ar perima (art. 360 alin. 5 C.proc.civ.) sau (ii) partea adversă nu își dă acordul pentru efectuarea unei constatări care necesită concursul acesteia (art. 364 alin. 3 C.proc.civ.), caz în care încuviințarea constatării va fi pronunțată de instanță fără citarea celui împotriva căruia se cere.

Or, în speță nu sunt întrunite condițiile derogatorii excepționale de la regula convocării părților. Mai mult, în cuprinsul Procesului verbal contestat este subliniat caracterul contradictoriu al procedurii.

Astfel, în preambulul Procesului verbal întocmit, executorul judecătoresc reține că actul de procedură este efectuat: „în baza cererii adresate de către S. de Producere a Energiei Electrice în Hidrocentrale Hidroelectrica [...] având ca obiect acțiunea de constatare a situației fapt constând în acțiunea de predare a utilajelor și echipamentelor și a lucrărilor, ce fac obiectul contractului nr. 21/_/09.11/2001, împotriva AndritzHydro GMBH Ravensburg[...]." ceea ce impune premisa unei proceduri contradictorii („având ca obiect acțiune de constatare împotriva A. H. GMBH Ravensburg"), și cu toate acestea, în cuprinsul Procesului verbal nu este prevăzută modalitatea în care a fost respectat principiul contradictorialității sub aspectul convocării părților în scopul si pentru obiectul avut în vedere prin acțiunile executorului judecătoresc.

A arătat că constatarea stării de fapt, în speță, efectuarea constatărilor de fapt asupra echipamentelor aflate în custodia reclamantei, implică cu necesitate concursul acesteia din urmă, în sensul art. 364 alin. 2.C.p.c. ori acordul reclamantei nu a fost însă în niciun moment solicitat de către executorul judecătoresc. Astfel, aspectele tehnice legate de starea lucrărilor, organizarea de șantier, amplasamentul și starea tehnică a echipamentelor și a pieselor aflate în lucru sau în conservare, precum și aspectele legate de organizarea pazei, sunt proprii reclamantei și puteau fi constatate în mod obiectiv și judicios numai cu participarea acesteia.

De asemenea, în lipsa acordului prevăzut de alin. (2), partea interesată va putea cere instanței să încuviințeze efectuarea constatării conform 364 alin. 3 C.pr.civ.

Cu toate acestea din administrarea probatoriului nu rezultă dovezi concludente privind convocarea reclamantei pentru constatarea de urgență a unei stări de fapt. Așa fiind, Procesul verbal apare în fața instanței ca un act de procedură clandestin, la întocmirea căruia reclamanta nu a fost în măsură să participe prin reprezentanții capabili să angajeze societatea raportat la obiectul activității desfășurate de executorul judecătoresc.

Pentru considerentele expuse în cele ce preced, Procesul verbal întocmit de executorul judecătoresc reprezintă un act de procedură emis fără respectarea regulilor incidente în materie de contradictorialitate, citare și acord în privința concursului necesar al părții în contra căreia se întocmește actul, iar sancțiunea aplicabilă este în acest caz nulitatea actului contestat.

A susținut lipsa condiției urgenței pentru efectuarea constatării de urgență stării de fapt

Această condiție se raportează la starea de fapt care ar putea să înceteze sau să schimbe până la administrarea probelor. Efectuarea constatării stării de fapt în lipsa justificării condiției urgenței, atrage nulitatea acestei constatări, actul de procedură fiind întocmit cu nerespectarea cerințelor legale de fond pentru edictarea sa valabilă.

Astfel, pericolul dispariției probei (urgența), este o chestiune de fapt lăsată la aprecierea executorului judecătoresc, tocmai de aceea în cuprinsul Procesului verbal executorul judecătoresc avea obligația să explice în ce consta acest pericol.

În concret, necesitatea consemnării în Procesul verbal a rațiunilor care justifică urgența efectuării constatării, rezultă din aceea că numai Procesul verbal este supus controlului instanței judecătorești în condițiile art. 60 alin. 1 din Legea nr. 188/2000. Prin urmare, verificarea judecătorească a condițiilor de validitate a actului contestat, nu se poate raporta nici la cererea intimatei Hidroelectrica adresată executorului judecătoresc pentru efectuarea constatării, nici la alte acte exterioare Procesului verbal.

Or, din analiza Procesului verbal nu rezultă motivele care au format convingerea executorului judecătoresc în sensul că starea lucrărilor, utilajele și echipamentele aflate în locația cercetată ar urma în scurt timp să înceteze sau să se schimbe.

Lipsa acestei convingeri a executorului sau omisiunea consemnării ei în cuprinsul Procesului verbal, nu poate fi suplinită ulterior de către instanța de judecată (în cadrul prezentei acțiuni), întrucât o astfel de cerere ar fi inadmisibilă, neputându-se solicita instanței să constate existenta urgentei, atunci când legea (art. 364 C.proc.civ.) stabilește această obligație în sarcina executorului judecătoresc.

Astfel, instanța de judecată, în limitele sesizării se poate pronunța numai asupra constatării validități sau nulității actului contestat, raportat la aspectele pe care acesta le consemnează nu și la omisiuni.

Sub acest aspect, mențiunile Procesului verbal nu redau aprecierile executorului judecătoresc referitoare la îndeplinirea condiției urgenței pentru constatarea stării de fapt pretinse de intimata Hidroelectrica. Pentru aceste considerente, instanța de judecată nu poate verifica ce nu s-a consemnat, sens în care Procesul verbal contestat este un act de procedură efectuat în lipsa condiției urgentei si ca atare un act nul.

Cu privire la chestiunile de fond a susținut că constatările de fapt nu au fost percepute în întregime de executor prin propriile simțuri si nu sunt bazate pe o cercetare si o documentare corespunzătoare, iar Procesul verbal consemnează o . aspecte eronate sau omisive.

Astfel, executorul judecătoresc reține că zona în care sunt depozitate componentele mari ale turbinei, statorul generatorului, rotorul generatorului și rotorul turbinei este fără pază. Ceea ce omite însă să rețină executorul judecătoresc este că piesele menționate sunt amplasate în interiorul Centralei Hidroelectrice Porțile de F. II, accesul și activitatea în perimetru fiind securizată prin prezența jandarmilor în contextul în care obiectivul este unul de interes național.

Mai departe, constările executorului judecătoresc din zona agregatelor 5, 6, 7 privind amplasamentul unor piese mari, reflectă o situație corespunzătoare și normală pentru lucrările de reabilitare ale hidroagregatelor dintr-o centrală hidroelectrică. Reabilitarea nu este posibilă fără introducerea și depozitarea pieselor în șantier. în ceea ce privește constatările executorului privind obstrucționarea folosirii acestor suprafețe sau imposibilitatea intervenirii în caz fortuit și risc de accidente privind securitatea muncii și locației, acestea sunt insuficient documentate. O apreciere pertinentă și judicioasă în privința regulilor de organizare de șantier și administrării tehnologiei hidroagregatelor implică cu necesitate efectuarea unei expertize tehnice. Ca atare constarea de fapt efectuată de executorul judecătoresc excede competențelor și pregătirii profesionale a acestuia, percepția fiind neavizată atât pentru tehnologia hidroagregatelor cât și în ceea ce privește securitatea muncii și a locației apreciată ca efect al manipulării respectivei tehnologii.

Referitor la consemnările privind declarațiile unei terțe persoane relativ la condițiile de asigurare a pazei în șantier, este relevant faptul că această persoană nu este identificată nici sub aspectul datelor sale personale nici în ceea ce privește calitatea profesională pretins exercitată în cadrul șantierului. Nu se poate ca atare determina în mod obiectiv în ce măsură această persoană are acces la contractele societății Energomontaj și la modul în care sunt îndeplinite responsabilitățile de pază asumate de această societate. Mai mult, declarațiile acestei persoane sunt consemnate fără a fi solicitate și verificate documentele care stau la baza desfășurării turelor de pază și a rapoartelor rezultate în urma efectuării acestor ture. Din acest punct de vedere, constatările menționate în Procesul verbal nu sunt percepute de executor cu propriile sale simțuri, ele fiind însușite raportat la declarațiile unei persoane a cărei legătură cu șantierul și calitate profesională este incertă. 47. In final, în cadrul penultimului paragraf al Procesului verbal, executorul judecătoresc recunoaște că efectuarea constatării stării de fapt în privința stării lucrărilor, a utilajelor si echipamentelor este

incompletă:

Or, Procesul verbal contestat are puterea doveditoare a înscrisului autentic, numai cu privire la aspectele pe care executorul judecătoresc le-a perceput pe baza propriilor simțuri. Nu intră în puterea acestei reguli aprecierile care au la bază documente furnizate de intimata Hidroelectrica ulterior constatării la fata locului a precizat că datorită volumului mare de utilaje și echipamente, va comunica executorului judecătoresc un grafic pentru realizarea procedurii de predare ce trebuie constatată."

Consideră că sunt astfel excluse de plano din sfera procedurii de constatare a situației de fapt, toate situațiile de lucrări, utilajele, echipamentele etc. neidentificate nominal în cuprinsul Procesului verbal.

În probațiune a solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri.

La dosar a atașat înțelegere contractuală din 09.11.2001 și amendament 17, proces verbal emis de B. G. G. C. în dosar 838/E/2014, delegația avocațială, și taxa judiciară de timbru în cuantum de 100 RON conform chitanței . nr._ emisă de Direcția Generală de Impozite și Taxe Locale București, CL Sector 1.

În concluzii a solicitat admiterea acțiunii reclamantei, anularea Procesul Verbal contestat și acordarea cheltuielilor de judecată.

Intimata S.P.E.E.H. Hidroelectrica S.A. (denumita in continuare „Hidroelectrica", S.), în contradictoriu cu A. H. Gmbh în calitate de contestatoare și intimatul Biroul Executorului Judecătoresc „G. G. C.", în calitate de intimat, a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea ca neîntemeiată a contestației împotriva Procesului-verbal din data de 10.07.2014 întocmit de B. G. G. C. în Dosarul nr. 838/E/2014, cu cheltuieli de judecată

A susținut netemeinicia susținerilor contestatoarei în ceea ce privește neîndeplinirea unor condiții de formă prescrise de art. 678 C.proc.civ., având în vedere în primul rând, normele de procedură instituite prin dispozițiile art. 678 C.proc.civ., din

topica și încadrarea în Secțiunea A 2-A a Capitolului V denumit „Efectuarea executării

silite", care indică în mod clar faptul că aceste prevederi au ca obiect procedura

executării silite întreprinsă de un executor judecătoresc și nu procedura

constatării de fapt dispusă de art. 364 C.proc.civ., iar în al doilea rând, astfel cum se prevede în mod expres în cuprinsul dispozițiilor art. 678 alin. (1) C.proc.civ. mențiunile obligatorii sunt instituite de textul legal pentru actele de executare silită efectuate în cursul executării.

Arată că aceste dispoziții legale sunt de strictă interpretare și aplicare, neputând

fi aplicate prin extensie ori analogie, textul legal instituind mențiuni obligatorii

specifice pentru anumite acte întocmite de executorul judecătoresc, respectiv pentru

actele de executare silită întreprinse într-o astfel de procedură, motiv pentru care,

prevederile art. 678 C.proc.civ. nu sunt aplicabile proceselor-verbale ce se întocmesc

în cadrul unei constatări de fapt potrivit art. 364 C.proc.civ.

Dincolo de aspectul inaplicabilității dispozițiilor art. 678 C.proc.civ., în ceea ce privește

pretinsa nulitate invocată de reclamanta-contestatoare cu privire la indicarea greșită a

denumirii acesteia în cadrul Procesului-verbal, a învederat faptul că acest aspect

constituie o eroare materială ce se poate îndrepta potrivit dispozițiilor art. 57 din Legea

nr. 188/2000 care dispune asupra posibilității de îndreptare din oficiu sau la cerere a

erorilor materiale vădite cuprinse în actul îndeplinit de executorul judecătoresc, motiv

pentru care, nulitatea nu constituie și nu poate constitui singura cale pentru înlăturarea pretinsei vătămări a reclamantei-contestatoare.

Mai mult vătămarea pretinsă de reclamantă nu există întrucât neregularitatea s-a acoperit prin prezentarea reprezentantului reclamantei și depunerea împuternicirii acordate.

Referitor la criticile reclamantei-contestatoare legate de pretinsa neîndeplinire de către procesul-verbal a condițiilor prevăzute de dispozițiile art. 364 C.proc.civ., a susținut că dispozițiile art. 360 C.proc.civ. invocate de către reclamanta-contestatoare sunt inaplicabile procedurii constatării de fapt prevăzută de art. 364 C.proc.civ., citarea și contradictorialitatea fiind instituite pentru cererile având ca obiect încuviințarea de către instanța de judecată a unei asigurări de dovezi conform art. 359 alin. (1) C.proc.civ. Ca atare, citarea părților se dispune, așa cum se poate deduce în mod clar din prevederile art. 360 C.proc.civ., doar în cazul unei cereri de asigurare de dovezi pecale judecătorească, motiv pentru care, aceste dispoziții nu sunt aplicabile în raport de

constatarea de fapt prevăzută de art. 364 C.proc.civ.

În ceea ce privește susținerile reclamatei-contestatoare prin care se invocă nulitatea procesului-verbal pentru lipsa obținerii acordului acesteia în vederea constatării unei stări de fapt, a afirmat lipsa nulității pentru acest motiv și totodată netemeinicia acestor susțineri . În motivare, a arătat că acțiunea de constatare a stării de fapt desfășurată de executorul judecătoresc a avut

ca obiect atestarea modalității de derulare a procedurii de predare a utilajelor,

echipamentelor și lucrărilor de către părți în cadrul Contractului nr.

21/_/09.11.2001, activitate care implica evaluarea stării bunurilor și determinarea

cantitativă a acestora, astfel cum a fost comunicat reclamantei-contestatoare, motiv

pentru care, această constatare nu implica concursul acesteia.

Prin urmare, constatarea stării de fapt a avut ca obiect participarea, asistarea și

atestarea de către executorul judecătoresc a modalității de derulare a procedurii

de predare de către părți a utilajelor, echipamentelor și lucrărilor, motiv pentru

care, este fără tăgadă că acest fapt nu necesită concursul nici uneia dintre părți, fiind o

acțiune proprie a executorului. A arătat că reclamanta face confuzia între acțiunea la care a fost convocată și acțiunea executorului de constatare a stării de fapt constând în derularea procedurii menționate și a etapelor pe care le implică această procedură. Toate chestiunile care privesc derularea procedurii au făcut obiectul unei vaste corespondențe între părți în cadrul căreia S.P.E.E.H. Hidroelectrica S.A. a învederat contestatoarei că va întreprinde toate măsurile necesare pentru protejarea intereselor sale.

De asemenea, constatarea stării de fapt a avut ca obiect și constatarea stării de

depozitare a echipamentelor și utilajelor aflate în spațiul deținut în proprietate de

S.P.E.E.H. Hidroelectrica S.A., fapt ce nu necesita concursul reclamantei-contestatoare. întrucât spațiul, în care sunt depozitate echipamentele și utilajele, este proprietatea S.P.E.E.H. Hidroelectrica S.A., reclamanta-contestatoare fiind cea care, în fapt necesita acordul S.P.E.E.H. Hidroelectrica S.A. privind accesul în acest spațiu.

Având în vedere faptul că procedura constatării de către executorul judecătoresc a

stării de fapt nu implica concursul reclamantei-contestatoare, pe cale de consecință nu

era necesară obținerea acordului său, motiv pentru care, atâta timp cât nu operează

obligația de obținere a unui astfel de acord, nu se poate invoca nerespectarea

cerinței prev. de disp. art. 364 alin. (2) C.proc.civ.Prin urmare, a arătat că nu este vorba de încălcarea vreunei cerințe legale cu privire la constatarea de fapt desfășurată și pe cale de

consecință, a solicitat să se constate că nu este incidență nulitatea invocată de reclamanta-contestatoare.

În al doilea rând, a învederat faptul că reclamanta-contestatoare nu indică temeiul și

norma de drept expresă în baza căreia ar opera această sancțiune a nulității, și din acest motiv apreciază că se invocă o nulitate virtuală pentru neîndeplinirea pretinsei cerințe constând în acordul reclamantei pentru efectuarea constatării.

A mai arătat că la momentul la care reprezentantul reclamantei-contestatoare s-a

prezentat la sediul secundar al Hidroelectrica S.A., respectiv la locul întâlnirii convenite

de către părți în . de F. II, executorul judecătoresc a

indicat reprezentatului reclamantei motivul pentru care este prezent la această

întâlnire, respectiv pentru a atesta modalitatea de îndeplinire a procedurii de predare.

deși această procedură nu implica concursul reclamantei, iar aceasta, prin reprezentant, și-a exprimat poziția la data prezentării la sediu cu privire la mandatul pe care l-a înmânat, aspect constatat de către executorul judecătoresc în cadrul procesului-verbal.

De asemenea, în cadrul întâlnirii, reprezentantul reclamantei nu și-a exprimat dezacordul cu privire la participarea executorului judecătoresc la desfășurarea acestei predări.

Prin urmare, nulitatea virtuală pe care reclamanta-contestatoare o invocă cu privire la procesul-verbal întocmit de executorul judecătoresc nu operează întrucât nu se pune problema analizării cerinței acordului prevăzută de art. 364 alin. (2) C.proc.civ. având în vedere că această constatare de fapt nu necesita concursul său.

Chiar și în ipoteza în care am proceda la analizarea îndeplinirii cerinței acordului și pe cale de consecință a unei eventuale nulități pentru nerespectarea acesteia, având în vedere că este vorba de o nulitate virtuală, conform dispozițiilor art. 175 alin. (1) C.proc.civ., pentru a opera o astfel de sancțiune, astfel cum se deduce în mod expres din textul legal, este necesară verificarea îndeplinirii a două condiții și anume :existența unei vătămări produse părții interesate ce solicită anularea actului și această vătămare să nu poată fi înlăturată decât prin desființarea actului, ori reclamanta nu a făcut dovada în niciun fel a vreunei vătămării pe care i-ar fi produs-o nerespectarea cerinței de obținere a acordului său.

De asemenea, reclamanta-contestatoare nu face dovada îndeplinirii nici a celei de-a doua condiții prevăzută de art. 175 alin. (1) C.proc.civ. pentru ca sancțiunea nulității să opereze, respectiv nu face dovada faptului că anularea procesului-verbal întocmit de executorul judecătoresc reprezintă singura cale prin care o pretinsă vătămare să fie înlăturată.

În speța de față, reclamanta-contestatoare nu face dovada faptului că este vătămată prin nerespectarea eventualei cerințe de obținere a acordului său, după cum nu face dovada faptului că o eventuală vătămare nu ar putea fi înlăturată decât prin anularea actului.

Ca atare, cele două condiții esențiale, instituite de normele de procedură ale art. 175 alin. (1) C.proc.civ. pentru operarea unei eventuale sancțiuni a nulității virtuale a procesului-verbal întocmit de executorul judecătoresc, nu sunt îndeplinite în cauza de fată.

În concluzie, a solicitat instanței de judecată să constate faptul că nulitatea pretinsă de reclamantă nu operează, în principal datorită faptului că nu este încălcată nicio cerință prevăzută de lege, acordul reclamantei nefiind necesar întrucât efectuarea constatării situației de fapt nu implica concursul său, iar în subsidiar, a solicitat să se constate faptul că nulitatea virtuală pretinsă nu operează ca urmare a neîndeplinirii celor două condiții prevăzute de art. 175 alin. (1) C.proc.civ.

În ceea ce privește susținerile, reclamantei cu privire la urgența efectuării constatării stării de fapt în cadrul procedurii prevăzute de art. 364 C.proc.civ., a arătat că

Urgența reiese din însăși natura stării de fapt ce necesita a fi constatată având în

vedere că derularea procedurii de predare a echipamentelor, utilajelor și lucrărilor de

către părți se desfășura într-un anumit moment, iar orice divergență ori problemă

legată de această procedură ar fi trebuit consemnată în mod obiectiv de către un

executor judecătoresc astfel încât, într-un eventual litigiu, situația de fapt să poată

fi relevată așa cum a avut loc.

Mai mult decât atât, având în vedere faptul că obiectul constatării l-a reprezentat și

constatarea stării echipamentelor și utilajelor, respectiv locul și modalitatea în care sunt

depozitate în acel moment, urgența este dată de faptul că paza, protecția și

depozitarea acestora era una anume la acel moment, motiv pentru care, această stare

de fapt s-ar fi putut modifica până la administrarea probelor.

Ca atare, neconstatarea la acel moment a stării de fapt a bunurilor ar fi determinat

imposibilitatea administrării sau a administrării în condiții grele a unei probe privitoare

la starea de fapt existentă la acel moment, după cum nu s-ar mai fi putut proba ulterior

care era exact modalitatea de depozitare a acestor bunuri.

Având în vedere faptul că urgența constatării stării de fapt era implicită, apreciază că

această condiție era îndeplinită în cauza de față la momentul la care s-a procedat la

efectuarea constatării stării de fapt, motiv pentru care, solicită respingerea susținerilor reclamantei-contestatoare ca neîntemeiate.

În cauza de față, reclamanta-contestatoare nu face dovada niciuneia din cele două

condiții prev. la art. 175 alin. (1) C.proc.civ., respectiv nu probează existența unei vătămări prin eventuala încălcare a cerinței urgenței, după cum nu probează că anularea procesului-verbal contestat ar reprezenta singura modalitate de înlăturare a eventualei vătămări.

Dincolo de faptul că nu există și nu este probată nicio vătămare produsă

reclamantei, a învederat cu necesitate faptul că anularea procesului-verbal nu ar

constitui singura modalitate prin care s-ar înlătura pretinsa vătămare având în vedere

că acest act, înscris autentic, va face obiectul administrării ca probă în cadrul unui

eventual litigiu între părți, fiind astfel supus analizării de către instanța de judecată

asupra aspectelor admisibilității și concludentei sale, după cum dispun în mod

expres prevederile art. 363 alin. (1) C.proc.civ. De asemenea, conform art. 363 alin. (1) teza a doua C.proc.civ., instanța de judecată are posibilitatea să procedeze la o nouă administrare

a probei asigurate, motiv pentru care, este inechivoc faptul că în situația în care

instanța ce administrează proba în proces apreciază că situația de fapt nu s-a

schimbat până la acel moment, să dispună din nou efectuarea constatării.

Prin urmare, apreciază că analizarea cerinței urgenței și îndeplinirii ei în constatarea de fapt efectuată nu se poate realiza decât de instanța care va administra proba respectivă în proces și nu poate face astfel obiectul analizei separat, cu atât mai mult cu cât instanța în fața căreia se va solicita încuviințarea probei are posibilitatea să respingă proba ori să dispună administrarea din nou a acesteia.

În concluzie, solicită să se constate faptul că nu s-a încălcat nici o cerință legală și nu este incidentă nulitatea invocată de reclamantă, întrucât urgența este îndeplinită în speța de față, iar în subsidiar, solicită instanței să constate neîndeplinite condițiile prevăzute de art. 175 alin. (1) C.proc.civ. pentru ca o eventuală sancțiune a nulității să opereze. Totodată, apreciază ca necesară reținerea aspectului esențial în cauza de față, respectiv posibilitatea readministrării probei de către instanța în fata căreia se va solicita încuviințarea ei, dacă aceasta va aprecia în acest sens, așa cum dispun prevederile art. 363 alin. (1) teza a doua a C.proc.civ.

În privința chestiunilor de fond a învederat inadmisibilitatea acestor susțineri având în vedere că nu pot face obiectul analizei, în cadrul prezentei cauze afirmațiile reclamantei legate de fondul constatării situației de fapt.

Ca atare, în situația în care reclamanta înțelege să conteste constatările făcute

personal de executorul judecătoresc, atunci aceasta are la îndemână procedura

înscrierii în fals, fiind inadmisibilă înlăturarea, pe calea unei contestații, a

constatărilor personale ale executorului judecătoresc cuprinse în procesul-verbal.

De asemenea, asupra caracterului de constatare personală, percepută prin propriile

simțuri a aspectelor ce fac obiectul procesului-verbal nu se poate pronunța instanța de

judecată în prezenta cauză, ele urmând a rămâne la aprecierea instanței de judecată

în fața căreia proba va fi administrată, care are posibilitatea, așa cum am învederat și

anterior, să dispună înlăturarea ori readministrarea probei dacă apreciază ca

necesar, conform art. 363 alin. (1) teza a doua a C.proc.civ.

În concluzie, luând a solicitat instanței de judecată să dispună respingerea ca neîntemeiată a cererii de chemare în judecată formulată de reclamantă, având ca obiect anularea Procesului-verbal din data de 10.07.2014 întocmit de B. G. G. C..

În drept, și-a întemeiat cererea pe dispozițiile art. 364 C.proc.civ., art. 363 alin. (1) C.proc.civ., art. 175 C.proc.civ., art. 270 C.proc.civ.

În probațiune, a solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri, precum și a oricărei probe a cărei necesitate ar reieși din dezbateri și a atașat_ Sentința civila nr. 7222/2012 pronunțata in dosarul nr._/3/2012 al Tribunalului București

Prin răspunsul la întâmpinare, contestatoarea a invocat lipsa calității de reprezentant a semnatarului întâmpinării, acesta neavând calitatea de reprezentant al intimatei, respectiv de „Administrator judiciar Euro Insol SPRL, prin Av. Dr. R. B.". în consecință, consideră că se impune anularea acestui act de procedură în temeiul art. 176 pct. 2 C.proc.civ.

În motivarea acestei excepții a arătat că debitoarei Hidroelectrica nu i s-a ridicat dreptul de administrare, aceasta aflându-se actualmente în procedura de reorganizare. Astfel, Hidroelectrica nu este reprezentată de administratorul judiciar, ci de administratorul special.

Potrivit art. 3 pct. 26 din Legea nr. 85/2006, „administratorul special este reprezentantul desemnat de adunarea generală a acționarilor/asociaților debitorului, persoană juridică, împuternicit să efectueze în numele și pe seama acestuia actele de administrare necesare în perioadele de procedură când debitorului i se permite să își administreze activitatea și să le reprezinte interesele în procedură pe perioada în care debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare”.

Prerogativele și atribuțiile administratorului judiciar, pe de altă parte, sunt cele prevăzute de art. 20 din Legea nr. 85/2006, precum și de alte texte specifice ale acestei legi. Niciunul dintre aceste texte de lege nu îi conferă administratorului judiciar dreptul de a reprezenta și de a semna acte de procedură în numele debitoarei în cadrul litigiilor în instanță, cu excepția acțiunilor specifice care sunt de competenta administratorului judiciar (e.g. acțiunile pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, a transferurilor cu caracter patrimonial, etc).

În consecință, întâmpinarea semnată de administratorul judiciar - persoană care nu are calitatea de reprezentant al intimatei HIDROELECTRICA este nulă, în temeiul art. 176 pct. 2 C.proc.civ.

Astfel, în procesul verbal se precizează că cererea adresată de către Hidroelectrica Executorului judecătoresc a avut ca obiect "acțiunea de constatare a situației de fapt constând în acțiunea de predare a utilajelor și echipamentelor și a lucrărilor ce fac obiectul contractului (...)". Acest aspect este afirmat și de administratorul judiciar prin întâmpinarea formulată, însă A. nu a avut vreodată intenția de a proceda la "predarea" utilajelor, echipamentelor și lucrărilor menționate, după cum nu și-a dat niciodată acordul la efectuarea unei constatări a presupusei predări. însă, presupunând că afirmațiile administratorului judiciar ar corespunde adevărului, a arătat că o predare nu se poate realiza decât în prezența ambelor părți (partea care predă și partea care recepționează). Astfel, acțiunea de predare necesita în mod firesc concursul A., si, pe cale de consecință constatarea presupusei acțiuni de predare nu putea fi făcută decât cu acordul său.

Sunt astfel lipsite de temei logic și juridic afirmațiile administratorului judiciar în sensul că „atestarea modalității de derulare a procedurii de predare a utilajelor, echipamentelor și lucrărilor de către părți (...) nu implica concursul acesteia (n.n. A.)” (pct. a, pag. 3 din întâmpinare).

Mai mult, administratorul judiciar sugerează ca A. și-ar fi exprimat în mod implicit un acord cu privire la efectuarea constatării, afirmând următoarele: „Ca atare, dincolo de faptul că procedura de constatare de către executor a stării de fapt, constând în derularea predării la care a fost convocată contestatoarea nu implica concursul reclamantei, aceasta, prin reprezentant, și-a exprimat poziția la data prezentării la sediu cu privire la mandatul pe care l-a înmânat, aspect constatat de către judecătorul judecătoresc în cadrul procesului-verbal (pct. h, pag. 4 din întâmpinare). însă vă rugăm să observați că, așa cum s-a reținut si în cadrul Procesului verbal (pag. 2), mandatul reprezentantului A. a fost unul limitat si nu a inclus și acordul asupra desfășurării acțiunii de constatare de către Executorul judecătoresc, tocmai pentru că subscrisa nu fusese informată că va avea loc o acțiune de constatare de către un executor judecătoresc, si de asemenea nu fusese convocată la o astfel de acțiune.

La dosar intimata a depus Hidroelectrica S.A a depus certificat ONRC București și 2 certificate de grefă din dosarele_/3/2012/a1 și nr._/3/2012 pentru a face dovada că este în insolvență, precum și cererea de ratificare a întâmpinării formulată de administratorul special.

Intimatul B. G. G. C. nu a formulat întâmpinare sau apărări în cauză.

La termenul de judecată din 9 dec. 2014, contestatoarea a precizat că obiectul cererii nu este contestație la executare ci este o contestație la încheierea executorului judecătoresc în procedura de asigurare a dovezilor, iar ulterior prin precizarea scrisă la cererea instanței, a arătat că obiectul acțiunii este anularea procesului verbal din data de 10 iulie întocmit de B. G. G. C. în dosar 838/E/2014, întocmit în temeiul art. 364 C.p.c. - procedura constatării de urgență a unei stări de fapt, și a precizat că procesul verbal contestat este un act de procedură conform art. 7 lit. f din L. 188/2000 privind executorii.

La termenul de judecată din 13.01.2015 contestatoarea a arătat că procesul verbal contestat este un act de procedură care poate face obiectul controlului judiciar potrivit art. 60 din L. 88/2000, susținând că a fost întocmit cu nerespectarea condițiilor legale.

Față de precizările contestatoarei, la același termen de judecată, intimata Hidroelectrica S.A a invocat excepția inadmisibilității acțiunii având în vedere temeiul juridic invocat de contestatoare respectiv art. 60 din L. 88/00, întrucât numai art. 56 și 57 din lege sunt controlabile de instanță, iar contestatoarea reclamantă nu se înscrie acestora. Totodată a solicitat respingerea cererii de modificare /completare a acțiunii în ceea ce privește temeiul de drept invocat prin răspunsul la întâmpinare.

Instanța a apreciat că excepția inadmisibilității acțiunii este o apărare de fond unind-o cu fondul la aceeași dată.În ceea ce privește probatoriul a încuviințat proba cu înscrisurile depuse de ambele părți, precum și proba cu dosarul de executare nr. 838/E/2014, întocmit de B.E.J. G. G. C. care a fost atașat cauzei.

Prin sentința civilă nr. 579/10.02.2015, Judecătoria Drobeta T. S. a respins excepția inadmisibilității acțiunii și excepția lipsei calității de reprezentant și a respins cererea formulată de reclamantă.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut următoarele:

Reclamanta A. H. Gmbh în contradictoriu cu pârâții S. C. De Producere a Energiei Electrice În Hirdocentrale „Hidroelectrica" S.A. și Biroul Executorului Judecătoresc G. G. C., a solicitat anularea procesului-verbal din data de 10 iulie 2014 întocmit de B.E.J. G. G. C. în dosarul nr. 838/E/2014, susținând că în cuprinsul acestuia nu este indicat temeiul de drept care a stat la baza întocmirii sau procedura în cadrul căreia acest înscris a fost administrat, că acesta a fost întocmit de executorul judecătoresc fără respectarea normelor procedurale aplicabile, cuprinzând constatări de fapt vătămătoare pentru reclamantă întrucât ele nu corespund realității și nu sunt documentate corespunzător, că procesul verbal contestat nu îndeplinește condițiile de formă prescrise de art. 678 C.proc.civ., că denumirea cu care executorul judecătoresc a identificat în procesul-verbal societatea menționată în contract este greșită, că procedura se desfășoară cu citarea părților, indicându-se în clar obiectul procedurii pentru care sunt chemate părțile și că efectuarea constatărilor de fapt asupra echipamentelor aflate în custodia reclamantei, implică cu necesitate concursul acesteia din urmă.

Față de dispozițiile art. 248 alin. 1 C.p.c. și având în vedere că s-au invocat excepția inadmisibilității acțiunii și excepția lipsei calității de reprezentant, excepții care fac de prisos, în totul sau în parte, cercetarea în fond a pricinii, instanța s-a pronunțat mai întâi cu privire la acestea.

Excepția inadmisibilității acțiunii este neîntemeiată și a fost respinsă întrucât, potrivit art.60 din Legea nr.188/2000 „Actele executorilor judecătorești sunt supuse, în condițiile legii, controlului instanțelor judecătorești competente”, astfel că reclamanta putea să promoveze o astfel de acțiune.

Și excepția lipsei calității de reprezentant este neîntemeiată și a fost respinsă întrucât, pe de o parte, întâmpinarea a fost semnată de administratorul judiciar iar, pe de altă parte, întâmpinarea a fost susținută de ambele apărătoare ale pârâtei.

Pe fond, instanța a constat că, prin procesul verbal contestat (filele 19-20), Biroul Executorului Judecătoresc G. G. C. a constatat de urgență o stare de fapt în cadrul procedurii de asigurare a probelor, constatarea stării de fapt având ca obiect și constatarea stării de depozitare a echipamentelor și utilajelor aflate în spațiul deținut în proprietate de S.P.E.E.H. HIDROELECTRICA S.A., constatarea stării de fapt ce a avut ca obiect participarea, asistarea și atestarea de către executorul judecătoresc a modalității de derulare procedurii de predare de către părți a utilajelor, echipamentelor și lucrărilor.

Potrivit art.364 C.proc.civ. „Constatarea de urgență a unei stări de fapt

(1) La cererea oricărei persoane care are interesul să constate de urgență o anumită stare de fapt care ar putea să înceteze ori să se schimbe până la administrarea probelor, executorul judecătoresc în circumscripția căruia urmează să se facă constatarea va putea constata la fața locului această stare de fapt.

(2) În cazul în care efectuarea constatării prevăzute la alin. (1) necesită concursul părții adverse sau al unei alte persoane, constatarea nu poate fi făcută decât cu acordul acesteia.

(3) În lipsa acordului prevăzut la alin. (2), partea interesată va putea cere instanței să încuviințeze efectuarea constatării. Instanța poate încuviința efectuarea constatării fără citarea aceluia împotriva căruia se cere. Dispozițiile art. 360 - 363 se aplică în mod corespunzător.

(4) Procesul-verbal de constatare va fi comunicat în copie celui împotriva căruia s-a făcut constatarea, dacă nu a fost de față, și are puterea doveditoare a înscrisului autentic.”

Din conținutul procesului-verbal contestat, a rezultat faptul că reclamanta a participat la operațiunile constatate de B. prin reprezentantele sale C. Salajan și C. M., care nu s-au opus acestei proceduri.

Cum procesul-verbal din data de 10 iulie 2014 întocmit de B.E.J. G. G. C. în dosarul nr. 838/E/2014 reprezintă un mijloc prin care se asigură probele respective, acesta poate fi folosit în cadrul unui eventual litigiu de ambele părți implicate, niciuna dintre acestea neavând interes legitim să desființeze probele respective, care vor putea fi apreciate de instanța care judecă fondul litigiului și, întrucât procesul-verbal are puterea doveditoare a înscrisului autentic, acesta va putea fi înscris în fals, urmând a fi apreciat ca atare.

Așadar, reclamanta nu dovedește nici o justificare în anularea acestui act și nici un interes legitim atâta timp cât ea însăși se poate folosi de el, motiv pentru care instanța a respins cererea formulată ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a declarat apel reclamanta A. H. Gmbh , criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

A motivat că între reclamantă, în calitate de contractant și intimata Hidroelectrica, în calitate de beneficiar, produce efecte înțelegerea Contractuală nr. 21/_ data de 9 Noiembrie 2001 (denumită în cele ce urmează „Contractul” - Anexa 1 la cererea introductiva), astfel cum a fost aceasta modificată prin amendamentele agreate succesiv de către părți.

Obiectul contractului constă în prestarea de către reclamantă a livrărilor și serviciilor de reparație capitală și modernizare la Sistemul Hidroenergetic și de Navigație Porțile de F. II, inclusiv centrala hidroelectrică suplimentară Gogoșu.

În data de 16 iulie 2014, B.E.J. G. G. C. a comunicat reclamantei procesul-verbal întocmit în 10 iulie 2014. Procesul-verbal a fost întocmit la cererea Hidroelectrica adresată executorului judecătoresc, cu scopul de a constata situația de fapt constând în acțiunea de predare a utilajelor și echipamentelor și a lucrărilor ce fac obiectul contractului.

Comunicarea a vizat exclusiv actul procesului-verbal (2 pagini), nefiind atașate anexele la care face referire sau celelalte documente care au stat la baza întocmirii lui.

Din analiza procesului-verbal se reține că în cuprinsul acestuia nu este indicat temeiul de drept care a stat la baza întocmirii lui sau procedura în cadrul căreia acest înscris a fost administrat

prin cererea introductivă de instanță, înregistrată pe rolul Judecătoriei Drobeta T.-S. în data de 04.08.2014 (dosar nr._ ), reclamanta a solicitat anularea procesului-verbal, având în vedere că acesta a fost întocmit de executorul judecătoresc fără respectarea normelor procedurale aplicabile, și raportat la faptul că procesul-verbal cuprinde constatări de fapt vătămătoare pentru reclamantă întrucât ele nu corespund realității și nu sunt documentate corespunzător.

Prin sentința apelată instanța a respins ca neîntemeiată cererea reclamantei de anulare a procesului-verbal întocmit în data de 10.07.2014 de către executorul judecătoresc.

A menționat că sentința apelată este nemotivată, instanța analizând, aparent, doar o singură cauză de nulitate invocată de către reclamantă (referitoare la încălcarea dispozițiilor art. 364 alin. (2) C.proc.civ.), iar din motivare nu rezultă de ce celelalte cauze de nulitate ar fi fost netemeinice.

În ceea ce privește aprecierea instanței de fond referitoare la acordul tacit acordat de către reprezentantele reclamantei care nu s-au opus procedurii constatării situației de fapt, aceasta este netemeinică fie și la o sumară analiză a procesului-verbal. Astfel, acordul tacit ar putea fi decelat numai în măsura în care anumite acțiuni/inacțiuni pot fi interpretate, neechivoc, ca reprezentând exprimarea acordului. în speță, inacțiunea pe care instanța o consideră acord tacit, este dată de lipsa opoziției reprezentatelor reclamantei privind efectuarea procedurii. însă, această lipsă de opoziție reprezintă, în fapt, conformarea acestora mandatului cu care au fost însărcinate. Altfel spus, conduita celor două reprezentante s-a circumscris limitelor mandatului acordat acestora de către apelantă.

Necesitatea concursului apelantei în vederea realizării constatării stării de fapt de către executorul judecătoresc rezultă, fără echivoc, din adresa intimatei nr._/09.07.2014, prin care a solicitat apelantei să se prezinte, în data de 10.07.2014, la ora 09:00, în amplasamentul șantierului situat în CHE Porțile de F. II, în vederea realizării predării-primirii utilajelor. Or, este evident că dacă era necesar concursul apelantei în vederea realizării predării-primirii, rezultă că acesta era necesar și acordul subscrisei pentru procedura constatării predării-primirii de către executorul judecătoresc, astfel cum prevede articolul 364 alin. (2) C.proc.civ. Totuși, prin e-mail-ul din data de 09.07.2014, apelanta a comunicat intimatei că în data de 10.07.2014, ora 09:00 la șantier se va prezenta un reprezentant al apelantei care însă va fi împuternicit, limitativ, în ceea ce privește aspectele legate de calcularea progresului atins pentru Unitatea nr. 1 precum și cele referitoare la sumele restante pe care intimata le mai are de plătit. Cu alte cuvinte, apelanta nu și-a exprimat acordul nici pentru realizarea predării-primirii și nici pentru ca executorul judecătoresc să constate starea de fapt (de altfel, pentru această din urmă procedură nici nu a fost convocată).

Pe cale de consecință, în lipsa acordului apelantei privind efectuarea constatării stării de fapt, încălcate fiind astfel dispozițiile art. 364 alin. (2) C.proc.civ., în temeiul prevederilor art. 176 pct 6 C.proc.civ., instanța de fond ar fi trebuit să constate că procesul-verbal este lovit de nulitate absolută.

A arătat că sentința apelată este nemotivată, considerentele reținute neavând nici o legătură cu concluzia pe care, doar aparent, o întemeiază. Este evident că netemeinicia cererii introductive trebuia apreciată de către instanța de fond prin raportare la existența cauzelor de nulitate, în măsura în care ar fi constatat că acestea nu există, cererea ar fi urmat a fi respinsă ca netemeinică. În nici o situație însă, netemeinicia nu poate fi apreciată prin raportare la o eventuală conduită a apelantei (posibilitatea de a folosi procesul-verbal sau de a îl defăima ca fals).

În considerarea faptului că însuși legiuitorul, prin dispozițiile cuprinse în art. 60 alin. (1)din Legea nr. 188/2000, permite controlul judecătoresc în ceea ce privește actele executorilor judecătorești, fără a distinge între acestea, este evident că apelanta își poate exercita acest drept în măsura în care printr-un astfel de act îmi sunt lezate drepturile.

Nu în ultimul rând, prin recunoașterea de către instanță a interesului apelantei de a face ineficace procesul-verbal, în cadrul unui viitor litigiu, rezultă că, implicit, recunoaște și faptul că apelanta are și în prezent un astfel de interes, în măsura în care prezenta cerere va fi admisă și procesul-verbal anulat, în mod evident Hidroelectrica va reevalua șansele și chiar probabilitatea inițierii unui litigiu în viitor.

De asemenea instanța de fond a omis să analizeze cauzele de nulitate invocate de către apelantă (excepție făcând cea referitoare la nesocotirea dispozițiilor art. 364 alin (2) C.proc.civ.). D. urmare, cauzele de nulitate ale procesului-verbal subzistă, și ele determină

nulitatea acestuia.

Legalitatea procesului-verbal trebuie determinată și prin raportare la îndeplinirea condițiilor formale impuse, sub sancțiunea nulității, de art. 678 C.proc.civ.. Astfel, acest text de lege instituie, pentru legalitatea oricărui act întocmit de către executorii judecătorești, obligația menționării în procesul-verbal a denumirii șl sediului părților raportului juridic dedus actului de constatare a stării de fapt întocmit de executorul judecătoresc (art. 678 lit. e) C.proc.civ.). Lipsa denumirii uneia dintre părți este sancționată potrivit art. 678 alin. (2) cu nulitatea expresă.

Sub acest aspect, învederează că mențiunile procesului verbal constatator privesc societatea „A. H. GmbH Ravensburg”, cu sediul în „.,” în calitate de titulară a drepturilor și obligațiilor decurgând din Contractul nr. 21/_ din 9 noiembrie 2001.

Or, denumirea cu care executorul judecătoresc a identificat în procesul verbal societatea menționată în contract este greșită, denumirea corectă a reclamantei (parte în contract) fiind A. H. GmbH, iar nu „A. H. GmbH Ravensburg”. în mod similar, datele de identificare privind sediul societății la care se referă procesul verbal sunt incomplete și ele nu corespund cu cele ale reclamantei, anume Escher-Wyss-Weg 1 Str., D-_, Ravensburg, Germania.

În context, consemnarea corectă a denumirii părților la care se referă procesul verbal și identificarea completă a sediului lor, reprezintă cerințe esențiale, care nu se verifică însă în cazul consemnării datelor privind societatea reclamantă.

Altfel spus, de esența oricărei proceduri ce implică contradictorialitate este identificarea corectă și completă a părților în raport cu care este efectuat actul de procedură. Față de lipsurile constatate, sunt incidente prevederile art. 678 alin. (2) C.proc.civ., care prevăd sancțiunea nulității exprese, vătămarea fiind prezumată.

Referitor la consemnările privind declarațiile unei terțe persoane relativ la condițiile de asigurare a pazei în șantier, este relevant faptul că această persoană nu este identificată nici sub aspectul datelor sale personale nici în ceea ce privește calitatea profesională pretins exercitată în cadrul șantierului. Nu se poate ca atare determina în mod obiectiv în ce măsură această persoana are acces la contractele societății Energomontaj și la modul în care sunt îndeplinite responsabilitățile de pază asumate de această societate. Mai mult, declarațiile acestei persoane sunt consemnate fără a fi solicitate și verificate documentele care stau la baza desfășurării turelor de pază și a rapoartelor rezultate în urma efectuării acestor ture. Din acest punct de vedere, constatările menționate în procesul verbal nu sunt percepute de executor cu propriile sale simțuri, ele fiind însușite raportat la declarațiile unei persoane a cărei legătură cu șantierul si calitate profesională este incertă.

Procesul verbal contestat are puterea doveditoare a înscrisului autentic, numai cu privire la aspectele pe care executorul judecătoresc le-a perceput pe baza propriilor simțuri. Nu intră în puterea acestei reguli aprecierile care au la bază documente furnizate de intimata Hidroelectrica ulterior constatării la fața locului.

A arătat că procesul verbal consemnează o . aspecte eronate sau omisive.

A menționat că instanța de fond, în sentința apelată, a arătat numai motivele pentru care a înlăturat argumentul subscrisei referitor la nulitatea procesului-verbal din perspectiva încălcării dispozițiilor art. 364 alin. (2) C.proc.civ. (motive care, așa cum am arătat mai sus la pct. II, B, 1, sunt netemeinice). În jurisprudență s-a arătat că judecătorul este obligat să motiveze soluția dată fiecărui capăt de cerere, iar nu să răspundă tuturor argumentelor invocate de părți în susținerea acestor capete de cerere”, însă, tot jurisprudență a statuat că ..hotărârea pronunțată de instanță trebuie să arate motivele de fapt si de. drept care au format convingerea instanței, cum și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților. Totodată. ÎCCJ a statuat, cu valoare de principiu, faptul că: „Obligația instanței de a-și motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispozițiile art.261 Cod procedură civilă de la 1865, reluate în cuprinsul art. 425 alin. (1) Iii b) C.proc.civ. n.n.l are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situației de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părților și punctul do vedere al Instanței față de fiecare argument relevant, și, nu în ultimul rând raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluția adoptată”.

A precizat că în cuprinsul sentinței apelate instanța omite să arate de ce cauzele de nulitate invocate de către apelantă au fost înlăturate ca netemeinice.

A solicitat admiterea apelului așa cum a fost formulat, schimbarea în tot a sentinței apelate și pe cale de consecință admiterea acțiunii în sensul anulării procesului verbal din data de 10 iulie 2014 de către B. G. G. C..

Intimata-pârâtă S. C. de Producere a Energiei Electrice în Hidrocentrale „Hidroelectrica”SA, a depus întâmpinare prin care a arătat că soluția pronunțată de prima instanță este corectă atât din punct de vedere procedural, cât și pe fondul acesteia Astfel, prin considerente, într-o modalitate sintetică și temeinică, este argumentată netemeinicia acțiunii reclamantei care nu trebuie raportată la analiza cauzelor de nulitate invocate de către aceasta întrucât cerințele, a căror nerespectare o pretinde, constituie cerințe de administrare și nu condiții de validitate.

A arătat că prima instanță nu a făcut decât să sublinieze și să releve atitudinea și poziția pe care a avut-o reclamanta prin reprezentatele sale în sensul în care, deși, inițial, la momentul la care a înmânat mandatul executorului judecătoresc, nu și-a exprimat în niciun fel dezacordul față de participarea acestuia la întâlnire și la desfășurarea procedurii de constatare, ulterior, pe cale judecătorească, dorește atacarea unei proceduri la care nu s-a opus.

Referitor la susținerile reclamantei, prin care afirmă că lipsa mandatului exprimă întocmai lipsa acordului pentru efectuarea constatării, a precizat că, modalitatea în care își mandatează reprezentanții, ca și limitele acestor mandate, nu pot împieta exercitarea drepturilor de către subscrisa, cu atât mai mult cu cât, Hidroelectrica a exprimat, în mod clar, care este obiectul întâlnirii din data de 10.07.2014, respectiv discutarea aspectelor predării bunurilor în cadrul contractului, astfel cum reiese în mod expres din adresa nr. HEB - AHR -032/08.07.2014, ca și din corespondența purtată prin e-mail..

Ca atare, chiar dacă reclamanta nu a procedat la împuternicirea reprezentanților săi pentru discutarea aspectelor predării bunurilor, cu privire la care, subscrisa a solicitat în repetate rânduri clarificarea, acest aspect nu face decât să releve poziția sa și atitudinea pe care o are față de Hidroelectrica în raporturile contractuale.

Referitor la afirmația reclamantei în sensul că lipsa mandatului ar fi consecința neîndeplinirii obligației de citare a părților de către executorul judecătoresc, a învederat faptul că, prin lege, nu este instituită citarea în procedura constatării situației de fapt de către executorul judecătoresc..

Deși reclamanta încearcă să sugereze, în mod nejustificat, faptul că mandatul ar fi fost limitat ca urmare a necunoașterii aspectelor ce vor fi discutate în data de 10.07.2014, a menționat că, în corespondența dintre părți, anterioară acestei date, subscrisa a exprimat în mod clar și neechivoc care va fi obiectul întâlnirii dintre părți, respectiv predarea bunurilor, motiv pentru care, nu se poate prevala, în niciun caz, de necunoașterea acestor aspecte. De altfel, reclamanta recunoaște în mod expres faptul că a cunoscut obiectul întâlnirii din data de 10.07.2014.

Ca atare, decizia subiectivă de emitere a unui mandat limitat, care să nu cuprindă și discutarea aspectelor predării, îi aparține în mod exclusiv reclamantei, decizia fiind, fără tăgadă, dată în cunoștință de cauză.

Mai mult decât atât, reclamanta afirmă că ar fi comunicat existența unui mandat limitat al reprezentanților săi pentru întâlnirea din data de 10.07.2014, însă omite să sublinieze un element esențial și anume, care este ora la care au comunicat acest aspect, prin e-mail. Astfel, contrar cerințelor bunei-credințe, reclamanta a transmis această informație către pârâtă, în chiar ora stabilită pentru întâlnire, reprezentanții săi prezentându-se cu o întârziere de câteva ore.

A susținut că, raționamentul reclamantei este unul eronat, care nu poate fi pus în aplicare întrucât, pleacă de la o premisă greșită, prin confundarea a două acțiuni distincte, acțiunea de predare și acțiunea proprie a executorului de atestare a modalității de desfășurare a predării, chiar și în ipoteza în care nu se realizează predarea.

Ca atare, raționamentul reclamantei conduce la o concluzie non-juridică și anume că, instanța ar putea să-i suplinească consimțământul la predarea bunurilor, chiar și fără citarea sa, iar hotărârea pronunțată în condițiile art. 364 alin. (3) C.proc.civ., să țină loc de manifestare de voință juridică a reclamantei în cadrul contractului cu pârâta, cu privire la bunuri.

A menționat că procedura de constatare a situației de fapt, ce face obiectul procesului-verbal din data de 10.07.2014, nu implica concursul reclamantei, procesul-verbal fiind întocmit cu respectarea cerințelor de administrare prevăzute de art. 364 C.proc.civ.

Dispozițiile ari. 364-365 C.proc.civ. nu instituie ca motive de nulitate nerespectarea cerințelor prevăzute de textul legal, motiv pentru care, neexistând o sancțiune expresă, nulitatea nu se prezumă, ea trebuie dovedită prin probarea tuturor aspectelor pe care le implică, mai ales în ceea ce privește dovedirea existenței unor condiții de validitate pentru întocmirea actului.

Cerințele prevăzute de ari. 364 C.proc.civ. nu reprezintă condiții de validitate ale procesului-verbal, ci reprezintă cerințe de administrare și oportunitate a constatării situației de fapt. Astfel, plecând de la rolul și scopul pe care legiuitorul i le conferă acestei proceduri de constatare, respectiv acordarea unei posibilități de efectuare a cercetării judecătorești în afara unui litigiu, se va ajunge la concluzia că această procedura a fost instituită din motive de oportunitate procedurală.

Prin urmare dispozițiile art. 364 C.pr.civ. nu fac decât să contureze cadrul și modalitatea în care se desfășoară constatarea situației de fapt, prevăzând condițiile de administrare ale unei astfel de constatări în afara litigiului, motiv pentru care este inechivoc că aceste cerințe nu reprezintă condiții de validitate.

De altfel, acest aspect reiese și din analiza prevederilor ari. 363 alin. (1) teza a doua C.proc.civ., care dispun că instanța de judecată are posibilitatea readministrării probei, respectiv a efectuării din nou a constatării, în cazul în care apreciază ca necesar acest lucru.

Ca atare, textul legal face referire în mod clar la chestiunea administrării, oportunitatea readministrării, precum și la prerogativa instanței de a dispune o nouă astfel de administrare, aspect ce face dovada faptului că nu suntem în prezenta unor condiții de validitate, ci ale unor cerințe de administrare a constatării situației de fapt în condiții de oportunitate procedurală.

Având în vedere că cerințele prevăzute de ari. 364 C.pr.civ. reprezintă condiții de administrare si de oportunitate, acțiunea având ca obiect anularea procesului-verbal întocmit în această procedură, acțiune prin care se pretinde nerespectarea unor astfel de cerințe, este în mod vădit neîntemeiată.

În ceea ce privește susținerea reclamantei, prin care invocă faptul că cerința urgenței nu ar fi îndeplinită întrucât evaluarea echipamentelor s-a produs anterior, a învederat faptul că această evaluare este o evaluare internă a reclamantei A., care a avut un alt obiect decât constatarea realizată de către executorul judecătoresc. Mai mult decât atât, evaluarea pe care o invocă reclamanta s-a desfășurat sub controlul acesteia, pe când procedura de constatare reprezintă o acțiune obiectivă a executorului judecătoresc.Ca atare, dincolo de faptul că urgența constituie o cerință de administrare, în condiții de oportunitate procedurală, caracterul urgent al constatării situației de fapt este fără tăgadă îndeplinit în cauza de față.

A arătat că soluția pronunțată de prima instanță este corectă atât din punct de vedere procedural, cât și pe fondul acesteia, neanalizarea în mod individual a cauzelor de nulitate fiind consecința faptului că cerințele invocate nu reprezintă condiții de validitate care să pună problema vreunei nulități.

A susținut că procesul-verbal din 10.07.2014 a fost întocmit cu privire la o situație de fapt ce urma să înceteze până la administrarea probelor într-un eventual și viitor litigiu, având astfel caracter urgent, iar procedura de constatare a situației de fapt, prin consemnarea de către executorul judecătoresc a modalității în care se desfășoară întâlnirea dintre părți din data de 10.07.2014, nu necesita în niciun caz concursul reclamantei, aceasta făcând confuzia între două acțiuni distincte.

A menționat că nu sunt în prezența încălcării nici unei prevederi legale, nu este incidență nici o condiție de validitate pentru întocmirea actului de procedură, nu este dovedită nici o vătămare produsă reclamantei, iar desființarea actului nu reprezintă singurul remediu pentru corectarea eventualelor neregularități., solicitând respingerea apelului.

Examinând sentința apelată prin prisma motivelor invocate raportat la disp. art. 477 și următoarele c.pr.civ., se constată că apelul este fondat, pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a fost investită cu soluționarea cererii formulată de reclamanta A. H. Gmbh în contradictoriu cu pârâții S. C. De Producere A Energiei Electrice În Hidrocentrale „Hidroelectrica" S.A. și Biroul Executorului Judecătoresc „G. G. C.,", prin care s-a solicitat anularea Procesului verbal din data de 10 iulie 2014 întocmit de B.E.J. G. G. C. în dosarul nr. 838/E/2014 motivând în esență că acesta a fost întocmit fără respectarea disp. art. 364 c.pr.civ.

Potrivit art. 364 alin 1 c.pr.civ,, la cererea oricărei persoane care are interesul să constate de urgență o anumită stare de fapt care ar putea să înceteze ori să se schimbe până la administrarea probelor, executorul judecătoresc în circumscripția căruia urmează să se facă constatarea va putea constata la fața locului această stare de fapt ,,.

Constatarea de urgență a unei stări de fapt se distinge de constatarea stării unor bunuri în esență prin acea că prima presupune constatările personale ale executorului judecătoresc cu privire la situații de fapt în timp ce constatarea stării unor bunuri se realizează prin intermediul unui mijloc de probă astfel că pe lângă diferențele de ordin procedural constatările executorului judecătoresc cu privire la o anumită stare de fapt au valoarea probatorie a unui înscris autentic, aceasta fiind și rațiunea legiuitorului care, în aliniatul 2 a stabilit imperativ că ,, în cazul în care efectuarea constatării necesită concursul părții adverse sau al unei alte persoane, constatarea nu poate fi făcută decât cu acordul acesteia ,,.

În situația dedusă judecății prin cererea adresată executorului judecătoresc la data de 9.07.2014 pârâta intimată a solicitat participarea executorului în data de 10.07.2014 la amplasamentul șantierului pentru a constata situația de la fața locului în acțiunea de predare a utilajelor, echipamentelor și a lucrărilor ce fac obiectul contractului nr. 2I/_/9.11.2001, situație notificată prin adresa nr._/9.07.2014 .

În data de 10.07 2014 a fost încheiat, în temeiul art. 364 c.pr.civ, procesul verbal contestat din cuprinsul căruia rezultă că apelanta intimată nu și-a dat acordul pentru efectuarea constatării, cele două persoane prezente din partea A. H. Gmbh comunicând faptul că au mandat limitat de la societate numai în ceea ce privește calcularea și evaluarea progresului atins, respectiv a costurilor aferente și sumele aferente pentru contractul de reabilitare și modernizare CHE PF II .

Dispozițiile art. 364 alin 3 c.pr.civ prevăd că ,, în lipsa acordului prevăzut de alin 2, partea interesată va putea cere instanței să încuviințeze efectuarea constatării ,,.

În principiu măsura constatării unei stări de fapt nu implică în mod necesar intervenția instanței aceasta fiind condiționată de lipsa acordului părții adverse sau al altei persoane împotriva căreia constatarea urmează a fi făcută.

În cauza dedusă judecății constatarea a fost făcută împotriva apelantei reclamante, parte în contractul încheiat situație ce rezultă cu certitudine și din notificarea adresată de SPEEH HIDROELECTRICA SA în data de 9.07.2014 și prin urmare în lipsa acordului pârâta intimată trebuia să solicite instanței să încuviințeze efectuarea constatării, la judecarea cererii aplicându-se dispozițiile procedurale prev. de art. 360-363 c.pr.civ. în măsura în care compatibilizarea este posibilă.

De altfel procesul verbal întocmit de executorul judecătoresc trebuia să cuprindă situația de fapt constând în acțiunea de predare a utilajelor ,echipamentelor și lucrărilor ce fac obiectul contractului încheiat între părți însă în finalul actului s-a menționat faptul că ,,reprezentanții Hidroelectrica precizează că, datorită volumului mare de utilaje și echipamente, va comunica executorului un grafic pentru realizarea procedurii de predare ce trebuia constatată,,.

Tribunalul reține că potrivit art. 364 alin 4 c.pr.civ procesul verbal de constatare are puterea doveditoare a înscrisului autentic iar potrivit art. 270 c.pr.civ ,, înscrisul autentic face deplină dovadă față de orice persoană, până la declararea sa ca fals, cu privire la constatările făcute personal de către cel care a autentificat înscrisul ,,. .

Astfel înscrisul autentic este însoțit de o puternică prezumție de autenticitate și validitate cu privire la constatările făcute personal de către cel care l-a întocmit, astfel încât persoana care îl folosește este scutită de orice dovadă, proba contrară revenind celui care îl contestă dovada și prin urmare nu poate fi primită susținerea pârâtei intimate în sensul că nu s-a produs nici o vătămare iar desființarea actului nu constituie singura cale pentru înlăturarea presupusei vătămări existând posibilitatea readministrării probei .

Se constată că pe lângă diferențele de ordin procedural, constatările executorului judecătoresc cu privire la o anumită stare de fapt au valoarea probatorie a înscrisului autentic în timp ce o probă, chiar administrată în condițiile art. 360 și urm. NCPC nu are în principiu o valoare preconstituită sau un regim probator excepțional .

Prin urmare nu poate fi reținută motivarea instanței de fond în sensul că procesul verbal este un mijloc de probă ce poate fi folosit într-un eventual litigiu de ambele părți implicate niciuna neavând interes să desființeze proba respectivă.

De altfel instanța de fond nu a analizat existența condiției esențiale pentru realizarea procedurii respectiv urgența și a interesului constatării stării de fapt concluzionând eronat că reclamanta nu dovedește justificare în anularea actului și că reprezentantele reclamantei nu s-au opus acestei proceduri contrar prevederilor art. 364 alin 2 care impun existența acordului părții adverse ca și condiție de efectuare a constatării .

Pentru toate aceste considerente tribunalul constată ,contrar celor reținute de instanța de fond, că procesul verbal din 10 iulie 2014 întocmit de B. G. G. C. în dosar 838/E/2014 a fost întocmit în lipsa acordului apelantei privind efectuarea constatării stării de fapt, fiind încălcate în acest fel dispozițiile art. 364 alin 2 c.pr.civ și prin urmare apelul fiind fondat va fi admis, schimbată sentința și admisă acțiunea .

Se va dispune anularea procesului-verbal din 10 iulie 2014 întocmit de B. G. G. C. în dosar 838/E/2014.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Admite apelul formulat de reclamantul A. H. Gmbh, cu sediul principal în Escher-Wyss-Weg 1 Str. D-_, Ravensburg, Germania, număr de identificare fiscală DE_, cu domiciliul ales la reprezentant G., Ș. și Asociații SPARL, cu sediul în București, .. 33, sector 2, cod poștal_, împotriva sentinței civile nr.579/10.02.2015 pronunțată de Judecătoria Drobeta T. S., intimați fiind pârâții S. C. de Producere A Energiei Electrice în Hidrocentrale "Hidroelectrica" SA, persoană juridică romană, cu sediul în București, .. 15-17, etaj 11-14, sector 1, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul București sub nr. J_, CUI_ și B. G. G. C., cu sediul în Drobeta - T. S., ., Jud. M., identificat prin CUI_, având ca obiect anulare act.

Schimbă sentința.

Admite acțiunea.

Dispune anularea procesului-verbal din 10 iulie 2014 întocmit de B. G. G. C. în dosar 838/E/2014.

Definitivă.

Pronunțată în ședința publică de la 06 Iulie 2015.

Președinte,

M. C. O.

Judecător,

A. M.

Grefier,

D. D.

Red. O.M.C./Tehnored. D.D.

4 ex./pag./ 17.07.2015

Jud. fond P. I.

Cod op. 2626

← Contestaţie la executare. Decizia nr. 522/2015. Tribunalul...		Cereri privind executarea silită. Decizia nr. 537/2015.... →

Anulare act. Sentința nr. 579/2015. Tribunalul MEHEDINŢI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Anulare act. Sentința nr. 579/2015. Tribunalul MEHEDINŢI