Decizia nr. 340/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
Dosar nr. (...)
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ Nr. 340/2012
Ședința { F. publică} de la 03 Mai 2012
Completul compus din:
PREȘEDINTE L. U.
Grefier M. T.
{ F. | }
S-a luat în examinare acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul D. H., în contradictoriu cu pârâtul O. ROMÂN PENTRU I.- S. PENTRU I. AL J. și MINISTERUL PUBLIC - P. DE PE L. CURTEA DE APEL CLUJ, având ca obiect litigiu privind regimul străinilor.
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă pentru pârât, consilier juridic L. M., cu delegație la dosar și reprezentanta P.ui de pe lângă C. de A. C., procuror A. S.
Procedura de citare este { F. |legal} îndeplinită.
C., din oficiu, în temeiul art. 1591 alin. 4 C. Pr. Civ., raportat la art. 10 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, corelat cu art. 3, pct. 1 C. Pr. Civ. constată că este competentă general, material și teritorial să judece pricina.
S-a făcut referatul cauzei de către { F. { F. învederează} faptul că la data de (...), pârâtul a depus întâmpinare cu un set de acte.
Reprezentantul pârâtului arată că sub aspectul naturii juridice, actul atacat poate fi considerat ca fiind un act administrativ, având în vedere că la momentul luării deciziei, reclamantul nu mai era în țară. De altfel, actul atacat este scrisoarea 2833790/(...), iar documentația care a stat la baza emiterii acesteia a fost comunicată în data de (...) pe adresa de e-mail a C. de A. C.
Reprezentanta M.ui P. conform faptul că i-a fost comunicată documentația. Reprezentantul pârâtului arată că, raportat la natura judiciară a actului atacat, procedura prevede parcurgerea unei proceduri prealabile, care nu a fost efectuată, regimul juridic al cauzei dedusă judecății nefiind circumscris OG nr. 1..
Reprezentanta M.ui P. solicită respingerea excepției invocată de reprezentantul pârâtului, apreciind că în cauză nu sunt aplicabile prevederile Legii nr. 554/2004, ci prevederile art. 84 din OG nr. 1.. Arată că inexistența unei decizii de returnare se explică prin aceea că, la data emiterii actului atacat, reclamantul nu se afla pe teritoriul R., iar adresa atacată, reprezintă în fapt o deciziei de refuz de prelungire a dreptului de ședere. P. art. 52 din OG nr. 1. fiind aplicabile, cu privire la refuzul prelungirii dreptului de ședere.
Reprezentantul pârâtului arată că scrisoarea reprezintă actul prin care a fost soluționată cererea reclamantului.
C., după deliberare, învederează părților faptul că actul de respingerea unei cereri formulată de cetățenii străini la autoritatea de resort, mai exact actul de refuz explicit poate fi asimilat cu actul administrativ, conform art. 2, alin. 2 din legea nr. 554/2004, sens în care urmează a califica actul atacat ca fiind și având natura unui act administrativ atipic. Prin urmare, procedura prealabilă - conform art. 8, alin. 1 din legea nr. 554/2004 - în cazul actelor administrative atipice nu este obligatorie.
Nemaifiind alte cereri de solicitat, C. declară închise dezbaterile și acordă cuvântul pe fondul cauzei.
Reprezentantul pârâtului solicită respingerea contestației ca neîntemeiată, conform argumentelor aduse prin întâmpinare, fără cheltuieli de judecată.
Reprezentanta M.ui P. solicită respingerea acțiunii ca neîntemeiată și menținerea ca temeinic și legal a actului administrativ atacat.
C. reține cauza în pronunțare.
C.
Prin contestația înregistrată la data de 12 aprilie 2012, reclamantul D. H., cetățean turc, a chemat în judecată pe pârâtul O. Român pentru I., Serviciu pentru I. al județului C., solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se anuleze în totalitate adresa nr. 2833790 din (...), prin care s-a respins cererea acestuia privitoare la prelungirea dreptului de ședere pentru desfășurarea de activități comerciale în R..
În motivarea contestației reclamantul a arătat că din anul 2008, deține calitatea de asociat cu o participare de 50% din capitalul social al SC Ermaksan
Construction SRL, F.. Totodată deține și calitatea de administrator cu puteri nelimitate al persoanei juridice indicate.
În virtutea acestei calități, concomitent cu îndeplinirea celorlalte condiții prevăzute de OUG nr. 1. a obținut viza de lunga ședere în R. pentru desfășurarea de activități comerciale.
Întrucât în luna februarie 2012 aceasta viza expira, a format și a depus dosarul cu documentele necesare pentru prelungirea dreptului de sedere conform art. 55 din acelasi act normativ. Dosarul a fost depus mai intai la C. Roman pentru Promovarea Comertului și a Investitiilor Straine (CRPCIS) care a emis Decizia nr. 12 din data de (...) de respingere a acordarii atestatului necesar pentru prelungirea dreptului de sedere intrucat nu ar fi respectate prevederile art. 55 alin. 2 lit. (a) activitatea societatii nedesfasurandu-se în conformitate cu planul de afaceri. în termenul legal a solicitat CRPCIS revocarea deciziei nr. 12 deoarece planul de afaceri nu a putut fi respectat din motive independente de vointa noasta și neimputabile noua, iar potrivit art. 43 alin. 4 din OUG nr. 1. potrivit carora "Strainii care au mai obtinut anterior un aviz din partea Agentiei Romane pentru Investitii Straine pot solicita eliberarea unui alt aviz numai în conditiile în care dovedesc imposibilitatea obiectiva de realizare a planului de afaceri anterior" .
Ulterior a depus documentatia necesara pentru prelungirea dreptului de sedere la O. Roman pentru I., indeplinind toate conditiile cerute de lege cu exceptia atestatului care nu a fost eliberat de catre C. în aceasta situatie, parata a procedat la emiterea adresei nr. 2833790 din (...) datorita lipsei atestatului la care s-a referit.
Prin urmare, singurul considerent care a stat la baza deciziei de returnare a fost neindeplinirea planului de afaceri conceput în anul 2008, fara a se tine cont de situatia speciala în care se afla societatea al carei asociat și administrator sunt și nici de prevederile art. 43 alin. 4 din OUG nr. 1. care statueaza ca atestatul poate fi eliberat în conditiile în care se probeaza imposibilitatea obiectiva de realizare a planului de afaceri.
Dupa cum a arătat și în motivarea cererii de revocare a deciziei CRPCIS, planul de afaceri conceput în anul 2008 nu a putut fi realizat din motive neimputabile noua, independente de vointa acestuia și ca nu se poate retine nicio culpa în acest sens în sarcina asociatilor sau societatii comerciale. În opinia acestuia, culpa aparține deopotrivă clientului SC B. International INC SRL și S.ui Roman care nu si-au executat în mod corespunzator obligatiile asumate prin contract.
Astfel, societatea comerciala Ermaksan Construction SRL al carei asociat și administrator sunt a fost inregistrata în luna octombrie 2008, aspect care rezulta din certificatul constatator anexat. Societatea urma sa devina subcontractor al SC B. International INC SRL, constructor în cadrul proiectului "A. T.", lucru care s-a și intamplat. Catre societatea au fost subcontractate lucrarile de realizare a terasamentelor autostrazii, rigolele și canalizarile de scurgere, precum și excavarile în cariere de piatra și balastru.
Valoarea totala a contractului a fost evaluata la 14.000.000 Euro, primul sector avut în vedere de partile contractante fiind cel dintre localitatile G. și T., urmand ca lucrarea sa se extinda pe alte zone la momentul darii în executie a celorlalte tronsoane. Asadar, planul de afaceri urma sa se concretizeze pe masura executarii lucrarilor proiectului "A. T.".
In cadrul acestui proiect trebuia sa se edifice o autostrata cu patru benzi, cu o lungime de 415 km, care sa parcurga ruta de la nord-vest de B. în centrul R. pana la O., la granita cu U. E. de notorietate faptul ca pana în anul 2012 au fost edificati doar 52 km din totalul de 415 km, desi previziunile initiale erau ca proiectul se va finaliza pana în anul 2013 (potrivit http://www.autostradatransilvania.ro/pagelll II ntrebari- frecvente.html). Aceste previziuni ale S.ui Roman au stat și ele la baza redactarii planului nostru de afaceri initial.
Contractul de construire incheiat intre B. și S. Roman a creat discutii multiple implicate de costurile de realizare a obiectivului, motiv pentru care C. nu a putut suporta sumele solicitate de catre constructor, pentru ca ritmul lucrarilor sa fie mentinut. Mai mult chiar, s-a convenit ca B. sa mai execute doar sectiunea 2C în suprafata de 63 km, intre localitatile B. - S. de B., pentru celelalte tronsoane urmand ca S. Roman sa organizeze licitatii pentru contractarea serviciilor de construire cu alti antreprenori.
Intrucat în contractul dintre societatea și SC B. International INC SRL este mentionat faptul ca serviciile executate se vor achita doar dupa efectuarea platilor de catre C. catre B. și datorita faptului ca urmare a neintelegerilor dintre partile contractului de construire avem servicii executate în anul 2009 care nu au fost achitate nici în prezent, în mod evident s-a vazut în situatia de a nu indeplini planul de afaceri conceput în anul 2008.
Bineinteles ca stoparea lucrarilor la A. T. a facut ca autovehiculele și utilajele la care s-a facut referire în planul de afaceri sa nu mai fie necesare deocamdata.
Reclamantul solicită să se observe ca din adeverinta nr. 31865/(...) eliberata de I. T. de M. C. rezulta ca în prezent societatea Ermaksan Construction SRL are 57 de angajati cu contracte individuale de munca. E. evident faptul ca nu s-a putut ajunge la numarul de 300 de angajati estimat initial, din moment ce lucrarile au fost oprite ca urmare a neintelegerilor dintre S. Roman și SC B. International INC SRL. Prin urmare, nu se poate retine nicio culpa în sarcina acestuia, iar mentinerea deciziei pronuntate ar duce la concedierea celor 57 de persoane angajate în prezent.
Totodată, mai menționează că între societate și constructorul B. urmeaza a se incheia un nou contract de subantrepriza a lucrarilor de realizare a terasamentelor autostrazii. rigolele și canalizarile de scurgere, și excavarile în cariere de piatra și bal astru, pentru tronsonul ce a ramas în sarcina sa, B. - S.l de B.
Potrivit Certificatului de atestare fiscala nr. 1. din data de (...) rezulta ca societatea nu are nicio datorie fata de S. Roman, fiind la zi cu plata taxelor și impozitelor. Mai mult, din certificatul privind indicatorii prevazuti de OUG nr. 1., art. 55 alin. 3 lit. (e) se desprinde concluzia ca cifra de afaceri a societății a fost de
3.868.075 lei, totalul active lor imobilizate este de 1.467.781 lei, iar profitul net de
184.640 lei.
Prin menținerea adresei de respingere a dreptului de sedere nr. 2833790 din
(...), societatea ar intra în lichidare și toti cei 57 angajați ar fi concediați, efectele unei astfel de ipoteze avand un impact social major avand în vedere lipsa locurilor de munca pe piata specifica.
Totodată solicită să se aibă în vedere și relatia de dependenta, în realizarea planului de afaceri, dintre activitatea societatii noastre și activitatea SC B. International INC SRL.
Apreciază ca prezenta situatie este una speciala, neindeplinirea planului de afaceri datorandu-se unor aspecte independente de vointa noastra, iar din moment ce nu exista culpa proprie, nu ar trebui aplicata nici sanctiunea respingerii cererii de prelungire a dreptului de sedere pentru desfasurarea de activitati comerciale în R.. Trebuie tinut cont și de faptul ca societatea si-a marit în timp numarul de angajati, a desfasurat activitatea comerciala pentru care a fost înmatriculata și potrivit Raportului de expertiza contabila nr. 14/2012 intocmit de expert R. G. valoarea investitiilor în bani ale celor doi asociati, cetateni turci, reflectata în contabilitate este de 2.554.744 lei, câte 1.277.372 lei fiecare.
În urma analizării în detaliu a tuturor aspectelor relevate mai sus, apte să probeze imposibilitatea obiectiva de realizare a planului de afaceri anterior, a solicitat anularea în totalitate a adresei de refuz a prelungirii dreptului de sedere nr.
2833790 din (...). Va rugam sa aveti în vedere dispozitiile art. 43 alin. 4 din OUG nr.
1. potrivit carora "Strainii care au mai obtinut anterior un aviz din partea Agentiei Romane pentru Investitii Strai ne pot solicita eliberarea unui alt aviz numai în conditiile în care dovedesc imposibilitatea obiectiva de realizare a planului de afaceri anterior".
Prin întâmpinarea înregistrată la data de 2 mai 2012, pârâta S. pentru I. al județului C. a solicitat respingerea contestației ca neîntemeiată și menținerea adresei nr. 2833790 din (...) eliberată de aceasta.
În motivare pârâta a arătat că reclamantul a înregistrat cererea sa de prelungire a dreptului de ședere temporară în R. în scop de activități comerciale la data de 27 februarie 2012, în condițiile în care rezidența sa anterioară încetase înainte cu o zi.
În acest sens, pârâta a arătat că prevederile art.51 alin.1 din O.U.G. nr.194 din 12 decembrie 2002, reclamantul avea obligația de a depune întreaga documentație prevăzută de același act normativ la formațiunea teritorială pentru imigrări, până cel târziu la data de 27 ianuarie 2012, adică cu cel puțin 30 de zile înainte ca dreptul său de ședere temporară în R. să înceteze.
Reclamantul nu numai că nu a respectată dispozițiile legale, ci a prezentat și o documentație incompletă, în sensul că nu a făcut dovada îndeplinirii condițiilor legale a avizului autorității publice de specialitate din domeniul de referință, respectiv C. Român pentru Promovarea Comerțului și Investiții Străine, la care textul legii se referă la art.55 alin.1 lit.a din O.U.G. nr.1.
Analizând contestația prin prisma motivelor invocate și a apărărilor formulate, C. reține următoarele:
C. reține că prin adresa nr. 2833790 din (...) emisă de pârât (f. 33), contestată de reclamant, acestuia i s-a comunicat soluția dată asupra cererii înregistrată la data de (...) privind prelungirea dreptului de ședere, respectiv că această cerere a fost respinsă motivat, în conformitate cu dispozițiile art. 52 alin.
1 din OUG nr. 1. pe considerentul că reclamantul petent nu îndeplinește condițiile prevăzute de art. 55 alin. 2 lit. a) din OUG nr. 1..
C. reține așadar că actul vătămător pentru reclamant nu este adresa menționată anterior ci actul administrativ atipic, asimilat actului administrativ conform art. 2 alin. 2 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, prin care autoritatea publică a respins cererea privind recunoașterea dreptului invocat de reclamant, respectiv prelungirea dreptului de ședere în R. în calitate de asociat
- administrator al SC ERMAKSAN CONSTRUCTION SRL.
Din această perspectivă, C. reține că la baza acestei decizii administrative a stat împrejurarea că sunt incidente dispozițiile art. 55 alin. 2 lit. a) din OUG nr. 1. cu modificările și completările ulterioare, conform cărora prelungirea ulterioară a dreptului de ședere temporară pentru desfășurarea de activități comerciale se poate acorda străinului dacă acesta îndeplinește, între altele, condiția ca activitatea societății comerciale să se desfășoare în conformitate cu planul de afaceri.
C. reține că la baza respingerii cererii de prelungire a dreptului de ședere a stat constatarea conform căreia prin decizia nr. 11/(...) eliberată de C. Român pentru Promovarea Comerțului și Investiții Străine (C.) prin care s-a respins cererea de acordare a atestatului necesar prelungirii dreptului de ședere pentru desfășurarea de activități comerciale în R..
C. constată că în realitate prin decizia emisă de C. sub nr. 12 din (...) (f. 29) reclamantului i-a fost respinsă cererea de acordare a atestatului necesar prelungirii dreptului de ședere pentru desfășurarea de activități comerciale în R. pe considerentul că din documentația de eliberare a atestatului nr. 1729/(...) nu rezultă că a fost realizată investiția asumată în planul de afaceri, respectiv că au fost achiziționate autovehiculele și utilajele menționate în planul de afaceri depus inițial ca anexă la cerere de eliberare aviz nr. 380/(...). Se mai reține că la momentul obținerii acestui aviz societatea comercială unde reclamantul a deținut calitatea de asociat și administrator avea 41 de angajați și pentru primul an de activitate, respectiv ianuarie 2009- decembrie 2009, planul de afaceri prevedea suplimentarea de la 41 la 200 de angajați, urmând ca în anul următor numărul de angajați să fie suplimentat de la 200 la cca 300 de angajați, iar din adeverința eliberată de ITM C. reiese că în prezent societatea are 57 de angajați cu contracte individuale de muncă. Autoritatea de resort a constatat astfel că obiectivele asumate prin planul de afaceri pentru care s-a solicitat obținerea avizului nu au fost îndeplinite.
C. reține că acest act administrativ nu a fost atacat pe cale separată de reclamant și nici nu s-a cerut verificarea legalității acestuia într-o modalitate permisă de lege.
Aspectele deduse judecății în prezenta cauză vizează tocmai analiza legalității actului administrativ materializat în nr. 12 din (...) emis de C., și care , așa cum s-a relevat mai sus, este un act administrativ de sine stătător, emis de o altă autoritate publică decât pârâta, iar pentru analiza legalității acestuia reclamantul trebuia fie să cheme în judecată autoritatea publică emitentă pe cale separată conform normelor legale și procedurale în materie, fie să ridice excepția de nelegalitate a acestui act conform dispozițiilor art. 4 din Legea nr. 554/2004.
C. nu a fost în măsură să pună în discuție aceste aspecte căci nici reclamantul și nici apărătorul acestuia nu s-au prezentat în instanță pentru a-și susține acțiunea, or în lipsa acestora realizarea rolului activ al instanței nu poate fi extins fără a paraliza drepturile procesuale ale celorlalți participanți la procedură și a afecta astfel echitatea procedurii.
Așa fiind, în lipsa unei atari contestații C. nu poate realiza o cercetare a motivelor și implicit a legalității deciziei nr. 12 din (...) care a stat la baza refuzului de prelungire a dreptului de ședere nici măcar pe cale incidentală.
Din această perspectivă, C. reține că pârâtul a reținut și aplicat corect dispozițiile art. 55 alin. 2 lit. a ) din OUG nr. 1. cu atât mai mult cu cât conform art. 52 alin. 1 din același act normativ prelungirea dreptului de ședere temporară se refuză dacă la data depunerii cererii nu sunt îndeplinite cumulativ condițiile generale și condițiile speciale în funcție de scopul șederii, prevăzute în secțiunea 1 din capitolul IV al ordonanței de urgență sau dacă străinul se găsește în una dintre situațiile de revocare a dreptului de ședere temporară prevăzute la art. 77 alin. (3) din acest act normativ.
Pe cale de consecință, C. va reține că pârâtul a justificat atât factual cât și legal refuzul de prelungire a dreptului de ședere încât din această perspectivă acțiunea de contencios administrativ nu este fondată sens în care în temeiul art. 1 alin.1, rap. la art. 2 alin. 2, art. 8 alin. 1 și art. 18 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 corelat cu art. 52 și art. 55 alin. 2 lit. a) din OUG nr. 1. se va respinge ca atare.
PENTRU ACE. MOTIVE ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E :
Respinge acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul D. H., cetățean turc, cu domiciliul ales în localitatea F. str. T. V. nr.65 jud. C.
Cu drept de recurs, în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică din 03 mai 2012.
PREȘEDINTE, GREFIER, L. U. M. T.
Red.L.U/Dact.S.M
4 ex/ (...)
