Decizia nr. 4891/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA a II-a CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR. (...)
DECIZIE CIVILĂ NR.4891/2012
Ședința ata de 31 mai 2012
Instanța constituită din : PREȘEDINTE : M. S.
JUDECĂTOR : C. P.
JUDECĂTOR : A. M. C.
GREFIER : L. F.
S-a luat în examinare, pentru pronunțare, plângerea formulată de petenta C. J. B. N. împotriva deciziei nr.962/C1/942 din (...) a C.ui N. de S. a C., în contradictoriu cu intimata SC G. I. E. SRL, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Se constată că mersul dezbaterilor a fost consemnat în încheierea de
ședință din data de 29 mai 2012, încheiere care face partea integrantă din prezenta hotărâre, când pronunțarea hotărârii s-a amânat pentru termenul de azi
C U R T E A
Prin plângerea formulată de petenta C. J. B. N. împotriva deciziei nr.962/C1/942 din (...) a C.ui N. de S. a C., în contradictoriu cu intimata SC G. I. E. SRL, se solicită anulare in tot D. nr. 962/C1/942/(...) ca nelegală și neîntemeiată și să se dispună continuarea procedurii cu documentatia de atribuire initială (2 loturi);
În subsidiar anularea în parte a Deciziei nr. 962/C1/942/(...) respectiv să se anuleze dispozițiile privind respingerea ca nefondată a solicitării de anulare a procedurii și a obligației CJBN de a continua procedura de atribuire și să se dispună anularea procedurii și reluarea acesteia printr-un nou anunț de participare cu documentația de atribuire modificată conform deciziei C.(4 loturi) .
In motivare se arata ca D. nr. 962/C1/942/(...) este nelegală pentru că obligarea autorității contractante la modificarea documentației de atribuire în sensul divizării achiziției în patru loturi în loc de două, în scopul atribuirii mai multor contracte, nu este de competența consiliului, devreme ce documentația de atribuire nu încalcă nici-o dispoziție legală în materia achizițiilor publice potrivit prev. Ordinului nr.509/2011.
Potrivit prev. art.10 alin.1) din HGR nr.925/2006 Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea contractului pe loturi, cu respectarea prevederilor art. 23 din ordonanța de urgență și .cu condiția de a preciza acest lucru în documentația de atribuire, deci divizarea achiziției pe loturi este un drept și nu o obligație a autorității.
Din formularea normei juridice rezultă că regula este atribuirea unitară a contractului iar excepția este aceea a divizării atribuirii pe loturi ca drept al autorității contractante. Ansamblul loturilor face obiectul unei proceduri concurentiale unitare însă fiecare dintre loturi lasă loc pentru încheierea unui contract distinct. In atare condiții deși regula este atribuirea globală a contractului (art.10, alin.1) CJBN și-a exercitat dreptul și a lotizat achiziția în cinci loturi, aplicând principiile nediscriminării, tratamentului egal, în detrimentul regulii atribuirii globale pentru că între cele două (regula și principiile) principiile au supremație întrucât guvernează întreaga materie a achizițiilor publice.
Totodată dreptul divizării pe loturi a fost exercitat în conformitate cu principiul asumării răspunderii care circumscrie că stabilirea circumstanțelor de încadrare prevăzute de ordonanța de urgență pentru aplicarea fiecărei proceduri intră în responsabilitatea exclusivă a autorității contractante (prev. art.5, alin.(1) din HGR nr.925/2006).
Prin urmare în mod nelegal consiliul a instituit obligația în sarcina autorității contractante de a diviza cele două loturi în încă patru întrucât nu are această competență.
Susținem că D. C. nr. 962/C 1/942/12/04/20 12 este și neîntemeiată pentru că se reține (Ia pag. 13) că existența loturilor 1 și 4 prezumă de fapt că autoritatea contractantă a intenționat să efectueze atribuirea pe cele 4 loturi însă din anumite cauze neexplicate încă, din documentația de atribuire lipsesc în momentul de față loturile 2 și 3. În fapt așa cum rezultă și din anunțul de participare nr. 130192/(...) din cele cinci loturi, două au fost atribuite (lotul 2 și
5), lotul 3 se află în evaluare conform Deciziei C. nr.988/110/C9/(...), iar lotul 1
și4, a făcut obiectul Deciziei C. nr.962/C1/942/(...). Prin urmare atribuirea s-a făcut nu pe patru loturi cum susține consiliul ci pe 5 loturi iar loturile 2 și 3 nu lipsesc, lotul 2 fiind atribuit și lotul 3 se află în evaluare.
Întrucât achiziția a fost deja lotizată în cinci loturi iar consiliul nu are competențe legale de a indica în câte loturi să lotizeze achiziția autoritatea contractantă și nici de a-i stabili o obligație în acest sens solicităm să anulați în tot D. nr. 962/C1/942/(...) ca nelegală și neîntemeiată și să dispuneți continuarea procedurii cu documentația de atribuire inițială (2 loturi).
2. Prin D. nr. 962/C1/942/(...) C. a decis obligarea autorității contractante în speță a CJBN la modificarea documentației de atribuire în sensul precizării a patru loturi, operatorii economici având dreptul de a depune ofertă pentru unul, două, trei sau toate cele patru loturi dar în același timp a respins solicitarea privind anularea procedurii și a obligat autoritatea contractantă la continuarea procedurii.
Totodată decizia consiliului este, potrivit prev. art. 280 din OUG nr.34/2006, obligatorie pentru autoritatea contractantă.
În același timp prev. art. 10, alin.(2) din HGR nr.925/2006 dispun că În cazul în care autoritatea contractantă recurge la atribuirea contractului pe loturi aceasta are dreptul să solicite îndeplinirea unuia sau mai multora dintre criteriile de calificare prevăzute la a11. l} 6 din ordonanța de urgență, cu condiția ca setul de cerințe minime pe care ofertanții [ ... ] trebuie să le îndeplinească să fie stabilit prin raportare la fiecare lot în parte și nu la întregul contract.
Prin urmare în sensul prevăzut de prev. art.10., alin.2) din HGR nr.925/2006 autoritatea contractantă trebuie să modifice întâi anunțul de participare, pentru care A. și-a dat deja acceptul de publicare fără modificări.
Este real că prev. art. 26, alin. (2) din HGR nr.92S/2006 dispun că în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publica te, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial [. .. ], dar aceste anunțuri privesc situația în care A. nu și-a dat acceptul de publicare a anunțului către operatorul SEAP, ca urmare a verificării și constatării unor omisiuni În anunțul publicat, în condițiile prev. art.24-25 din același act normativ.
Pentru a aplica D. C.ui nr. 962/C 11942/(...) autoritatea contractantă a Încercat modificarea anunțului în sensul prev. art.1 O, alin.(2) din HGR nr.925/2006 dar din punct de vedere tehnic, anunțul nu poate fi modificat.
Ca urmare a solicitat un punct de vedere atât la A. cât și la operatorul S. Răspunsurile la solicitările autorității contractate nu au fost Încă primite urmând a le depune la primul termen, în probatoriu.
Totodată potrivit cu prevederile art. 209, alin.(1), lit.c), alin.4) lit.a) din OUG nr.34/2006 in situația in care criteriile de calificare prevăzute În anunțul de participare precum și în documentația de atribuire au fost modificate autoritatea contractantă poate anula procedura de atribuire.
Însă în situația în care cu toate că prin D. nr. 962/C1/942/(...) s-a dispus obligarea autorității contractante la modificarea criteriilor de calificare prevăzute în anunțul de participare precum și în documentația de atribuire prin aceeași decizie s-a respins solicitarea de anulare a procedurii și s-a dispus obligarea autorității contractante la continuarea acesteia ori modificarea criteriilor de calificare din anunțul de participare nu se poate face tehnic fără anularea procedurii.
Ca urmare consideră că se impune să anulați in parte D. nr.
962/C1/942/(...) respectiv să anulați dispozițiile privind respingerea ca nefondată a solicitării de anulare a procedurii și a obligației CJBN de a continua procedura de atribuire și să dispuneți anularea procedurii și reluarea acesteia printr-un nou anunț de participare cu documentația de atribuire modificată conform deciziei C. (4 loturi).
Prin decizia nr.962 din (...) pronunțată de C. N. de S. a C. s-a admis în parte contestația formulată de S. G. I. E. SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă C. județean B.-N. astfel:
A fost admisă solicitarea cu privire la modificarea documentației de atribuire și a fost obligată autoritatea contractantă la modificarea documentației de atribuire conform celor dispuse în cadrul motivării aferente și punctului de vedere nr.1.(...), înregistrat la C. sub nr.8454/(...);
A fost respinsă ca nefondată solicitarea de anulare a procedurii de atribuire în cauză, deoarece, remedierea documentației de atribuire este posibilă fără a se aduce atingere principiilor consacrate la art.2 alin.2 din ordonanța de urgență.
S-a dispus continuarea procedurii de atribuire în cauză prin aplicarea măsurilor anterior dispuse în termen de 10 zile de la comunicare.
Pentru a pronunța această soluție s-au reținut următoarele:
C. J. B.-N. a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire, pe loturi, prin "licitație deschisă", pentru contractul de achiziție publică, prin licitație deschisă", în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect: "A. de echipamente pentru sistemul de management integrat al deșeurilor din jud. B-N pentru proiectul CCI nr. 2007 RO
161 PR013 intitulat S. de M. I. al D. S. În județul BN, având nr. de înregistrare în
S.-C. 1385, lotul 1 și lotul 4", cod CPV 43211000-5; 39713300-6; 42418000-9;
43250000-0 și sursă de finanțare asigurată prin P. O. S. DE M. 2007 -2013, COD C. 2007 R. PR 013, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă
și publicând, în SEAP, anunțul de participare nr. 133970/(...), conform căruia valoarea estimată este 4.380.503 lei, fără TVA.
La cap.2.1. din cadrul anunțului de participare anterior precizat se menționează cantitățile aferente celor două loturi astfel: Lotul 1 - buldozer - 1 buc., compactor - 1 buc.; Lotul 4 - Încărcător frontal pentru stația de sortare - 1 buc.; motostivuitor pentru hala de sortare și centrele de colectare - 5 buc.; încărcător frontal pentru stația de compostare - 1 buc.; motostivuitor în centrul de colectare N. - 1 buc.; de asemenea, potrivit cap. IV.2.1) criteriul de atribuire ales este "prețul cel mai scăzut". Ulterior luării la cunoștință a conținutului documentației de atribuire, SC G. I. E. a formulat contestația dedusă soluționării, În cadrul căreia, în principal, solicită anularea procedurii de atribuire în cauză, iar, în secundar, obligarea autorității contractante la modificarea documentației de atribuire; de asemenea, în vederea prezervării dreptului său, solicită și suspendarea procedurii de atribuire.
In conformitate cu dispozițiile art. 2751) alin.1) și 2) din OUG nr.34/2006, "În cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, C., până la soluționarea fondului cauzei, poate să dispună, În termen de 3 zile, la cererea părții interesate, prin decizie, măsura suspendării procedurii de achiziție publică; cererea de suspendare fiind soluționată cu luarea în considerare a consecințelor acestei măsuri asupra tuturor categoriilor de interese ce ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public".
Aplicând, în mod corespunzător, norma juridică anterior invocată, conform celor consemnate în cadrul Deciziei nr. 143S/C1/942/(...), C. a dispus suspendarea acesteia, până la soluționarea pe fond, a cauzei, urmând ca referitor la celelalte capete de cerere, să se pronunțe, pe fond, în termenul legal, astfel cum este acesta stipulat la art.276 alin.1) din OUG nr.34/2006, cu luarea în considerare a legislației în vigoare, din domeniul achizițiilor publice.
În acest sens, C. va reține că în urma luării la cunoștință a conținutului documentației de atribuire, SC G. I. E. a formulat contestația dedusă soluționării, În cadrul căreia a formulat o serie de critici cu privire la: faptul că atribuirea se face numai pe
(două) loturi în loc de 4 (patru), cerințele incluse În fișa tehnică nr. 1, lot 1 și fișa tehnică nr. 2, lot 1.
Potrivit dispozițiilor art. 2561) alin. 3) din OUG nr. 34/2006, "după primirea notificării, autoritatea contractantă poate adopta orice măsuri pe care le consideră necesare pentru remedierea pretinsei încălcări, inclusiv suspendarea procedurii de atribuire sau revocarea unui act emis în cadrul respectivei proceduri".
În aceste condiții, prin raportare la norma juridică de mai sus, C. urmează să se pronunțe pe fond, În termenul legal, astfel cum este acesta stipulat la art. 276 alin.1) din OUG nr.34/2006, luând în considerare atât legislației în vigoare, din domeniul achizițiilor publice, cât și modificările efectuate de către autoritatea contractantă, astfel cum sunt acestea precizate în cadrul punctului de vedere nr.
1.(...), înregistrat la C. sub nr. 8454/(...).
Prin urmare, C. a reținut că prima critică a contestatorului se eferă la faptul că, deși, în cadrul procedurii de atribuire în cauză urmează a se achiziționa 4 (patru) tipuri de utilaje diferite, respectiv: buldozere, compactoare de deșeuri menajere, utilaje de ridicare, de manipulare, de încărcare sau de descărcare, încărcătoare cu bena frontală, cărora li s-au alocat câte un cod CPV, de asemenea diferit, autoritatea contractantă a considerat de cuviință să realizeze atribuirea numai pe 2 (două) loturi, respectiv lotul 1 (buldozere, compactoare de deșeuri menajere) și lotul 4 (utilaje de ridicare, de manipulare, de Î. sau de descărcare, încărcătoare cu bena frontală).
În conformitate cu dispozițiile art. 10 alin.1) din HG nr. 925/2006, "autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea contractului pe loturi, cu respectarea prevederilor art. 23 din ordonanța de urgență și cu condiția de a preciza acest lucru în documentația de atribuire", iar potrivit art. 23 din OUG nr. 34/2066, "autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu "scopul de a evita aplicarea prevederilor ordonanței de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice".
Interpretând, în mod coroborat, normele juridice de mai sus, C. apreciază că aceste norme juridice reflectă grija deosebită a legiuitorului de a promova, de regulă, atribuirea contractelor de achiziție publică prin intermediul procedurilor de atribuire consacrate de ordonanta de urgență, limitând, în mod drastic, posibilele excepții.
În acest context, C. nu va lua în considerare alegațiile autorității contractante, potrivit cărora "divizarea pe 4 (patru) tipuri de echipamente nu ar fi în concordanță cu prevederile studiului de fezabilitate al P. "sistem de management integrat al deșeurilor solide în județul B. N.", aprobat de C. J. B. N.
... ", după cum este consemnat în cadrul punctului de vedere nr. 1.(...), înregistrat la C. sub nr. 8454/(...), deoarece:
- prin definție, în cadrul unui studiu de fezabilitate sunt redate, în variante comparative, diverse tipuri de echipamente, care să reliefeze avantajele și dezavantajele fiecăruia dintre acestea, pentru ca, în final, autoritatea contractantă să poată decidă care este soluția optimă;
- față de acest aspect, C. apreciază că afirmații de genul celor emise de către autoritatea contractantă ridică semne de întrebare cu privire la modul în care C.
J. B. - N. a înțeles legislația în vigoare, din domeniul achiziții lor publice, mai ales, în condițiile în care finanțarea achiziției În cauză se realizează din fonduri europene - P. O. S. DE M., astfel cum se menționează la pct. V. din fișa de date a achiziției.
Totodată, C. nu a reținut afirmația autorității contractante potrivit căreia
"nu are obligativitatea legală de a împărți pe loturi un contract de achiziție publică", deoarece, în mod constant, a apreciat că fiecare drept acordat autorităților contractante de legislația în vigoare privind achizițiile publice, trebuie corelat cu scopurile și principiile consacrate de OUG nr.34/2006; raționamentul anterior fiind validat și dispozițiile art. 17 din actul normativ anterior menționat, conform cărora "autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. 2) în relația cu operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire".
De asemenea, din analiza documentelor dosarului cauzei, C. constată că în cadrul notei justificative privind estimarea valorii contractului nr. UIP/ES/48/526/(...), semnată de L. - M. R., în calitate de președinte, celor patru tipuri de utilaje le sunt alocate câte un cod CPV distinct, respectiv: 34142000-4 / C., macara și autobasculante; 34144510-6 / Vehicule pentru transportul deșeurilor menajere; 34144512-0 / Vehicule de compactare a deșeurilor menajere; 42414000-1 / Macarale, schelete de ridicare și camioane cu macara; în cadrul caietului de sarcini existând 4 (patru) fișe tehnice în cadrul cărora sunt enumerate caracteristicile tehnice ale fiecărui utilaj în parte (fișa tehnică nr. 1 - Buldozer; fișa tehnică nr. 2 - Compactor; fișa tehnică nr. 3 - încărcător frontal; fișa tehnică nr. 4 - Motostivuitor).
În aceste condiții, C. apreciază că, fiind vorba despre 4 (patru) categorii distincte de utilaje, pe care autoritatea contractantă nu a considerat necesar să le atribuie Într-un lot unic, atunci, acesta din urmă, trebuia să facă atribuirea, În mod corespunzător, pe 4 (patru) loturi distincte; de altfel, consideră că existența loturilor nr. 1 și 4, prezumă, de fapt, că autoritatea contractantă a intenționat să efectueze atribuire pe cele 4 (patru) laturi, conform documentului de mai sus, însă, din anumite cauze, neexplicate încă, din documentația de atribuire lipsesc, în momentul de față, laturile cu nr. 2 și 3.
Nu în ultimul rând, invocând dispozițiile art. 2 alin.l) din OUG nr.34/2006, conform cărora unul dintre scopurile majore ale actului normativ anterior precizat îl reprezintă "promovarea concurenței între ",. operatorii economici", în opinia C.ui, în mod firesc, se ridică întrebarea cu privire la numărul potențialilor operatori economici în măsură să oferteze simultan "buldozere și compactoare", respectiv "Î. frontale și motostivuitoare".
Față de acest aspect, C. consideră că, în cazul de față, neatribuirea, pe laturi, a contractului de achiziție publică poate conduce la consecințe negative și În ceea ce privește modul de îndeplinire a cerințelor de calificare, spre exemplu cele referitoare la experiența similară, în condițiile în care, este posibil ca achiziția unor categorii atât de diverse de echipamente să nu fie accesibilă nici măcar producătorilor de marcă. în ultimă instanță, C., în calitate de organism independent cu activitate administrativ - jurisdicițională, conform prevederilor art. 257 alin.l) din OUG nr.
34/2006, nu poate reține alegațiile evazive ale autorității contractante potrivit cărora "A. a procedat la evaluarea conformității documentației de atribuire", întrucât, în baza principiului asumării răspunderii consacrat de art. 2) alin. 2) lit. g) din OUG nr.34/ 2006, în ceea ce privește elaborarea documentației de atribuire consideră că răspunderea îi revine, în mod exclusiv, autorității contractante.
Prin urmare, C. a apreciat că autoritatea contractantă este obligată să modifice documentația de atribuire În sensul precizării a 4 (patru) loturi distincte, conform motivării anterioare, operatorii economici având dreptul de a depune ofertă pentru unul, două, trei sau toate cele patru loturi.
O altă critică a contestatorului se referă experienței similare, astfel cum este aceasta menționată la pct.III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională achiziției, potrivit căreia: "experiența similară la cerința aferentă menționată la pct. din fișa de date a se va dovedi prin prezentarea a maxim două contracte", aspect față de care S. G. I. E. SRL susține că "nu se poate solicita în același timp o valoare minimă .... și un număr maxim de contracte".
C. nu a reținut alegațiile autorității contractante potrivit cărora sintagma "maxim două contracte" este rezultatul aplicării dispozițiilor prevăzute în cadrul OUG nr. 509/2011, emis de P. A., deoarece din conținutul actului normativ respectiv, rubrica "contracte de furnizare", reiese că este utilizată și sintagma "cel puțin a unui document/contract/proces-verbal de recepție"; în accepțiunea C.ui, dispoziția anterioară urmând a se interpreta, în mod coroborat, cu nota nr.2, conform căreia "nu se poate solicita îndeplinirea cerințelor privind experiența similară prin impunerea atât a unui nivel valoric, cât și a unui nivel cantitativ".
Din această perspectivă, C. apreciază că, la elaborarea cerinței în cauză, autoritatea contractantă nu a respectat dispozițiile art. 178 alin.2) din OUG nr.
34/2006, potrivit cărora aceasta "nu are dreptul de a solicita Îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire", respectiv cele ale art. 7 din HG nr. 925/2006, potrivit cărora "criteriile de calificare și selecție ... au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatori al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare".
In aceste condiții, C. consideră că se impune modificare cerinței în cauză, prin înlocuirea sintagmei "maxim două contracte" cu "cel puțin un contract", respectiv cu modificarea pragului valoric aferent și ajustarea acestuia, în mod corespunzător, celor 4 (patru) loturi pe care urmează să se realizeze atribuirea.
Mai departe, C. urmează a proceda, în mod comparativ, la analiza criticilor contestatorului aferente cerințelor aflate în caietul de sarcini, respectiv fișele tehnice nr. 1 și 2, astfel cum se regăsesc acestea în cadrul adresei nr. 139/(...), înregistrată la C. sub nr. 8595/(...), respectiv a argumentelor prezentate de către autoritatea contractantă în cadrul punctului de vedere nr. 1. (...), înregistrat la C. sub nr. 8454/(...).
Referitor la cadrul legal aferent, C. a luat în considerare că potrivit dispozițiilor art. 35 alin.1) și 2) din OUG nr. 34/2006, "caietul de sarcini conține, în mod obligatoriu, specificații tehnice, care, la rândul lor, reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante".
În acest sens, C. apreciază că documente de natura celui anterior precizat sunt caracterizate, în primul rând, de rigurozitate și precizie, expresii de genul "cca - circa sau aproximativ" neputându-și găsi locul în cadrul acestora.
De altfel, din verificarea punctului de vedere nr. 1. (...), înregistrat la C. sub nr. 8454/(...), C. constată că și autoritatea contractantă a achiesat la această opinie, procedând, în consecință, la anumite modificări, cum ar fi spre exemplu "se reformulează cerința după cum urmează - greutate de operare minim 28 maxim 30 ta"; prin urmare, C. a obligat autoritatea contractantă la eliminarea, din cadrul celor patru fișe tehnice, aferente celor patru tipuri de utilaje care urmează a fi achiziționate, a sintagmei "cca" și înlocuirea acesteia cu "minim" sau "maxim", după caz .
Pe de altă parte, C. nu a reținut alegațiile contestatorului cu privire la "lățimea saboților: min. 900 mm", respectiva "cilindrilor de compactare cu 4 tamburi cu transmisie hidrostatică", deoarece, pe de-o parte, apreciază că, în ceea ce privește caracteristicile echipamentelor care urmează a fi utilizate, prevalează expertiza în domeniu a proiectantului care a elaborat studiul de fezabilitate pe baza căruia s-au realizat cele patru fișe tehnice - SC ARGIF PROIECT SRL, iar, pe altă parte, chiar SC G. I. E. SRL, în cadrul contestației deduse soluționării, recunoaște că "mărimea de 900 mm este maxim la un asemenea utilaj".
În același context, C. consideră că nu se pot reține nici afirmațiile contestatorului, de genul "nu înțelegem de ce autoritatea contractantă nu acceptă soluția tehnică cu doi cilindri paraleli", pentru că, În baza studiului de fezabilitate, aplicând principiul asumării răspunderii, consacrat de art. 2) alin. 2) lit. g) din OUG nr. 34/2006 aceasta din urmă a considerat necesar să achiziționeze utilaje ale căror caracteristici tehnice corespund întocmai celor menționate în studiul de fezabilitate.
Totodată, C. a respins și solicitarea contestatorului de decalare a termenului de depunere a ofertei cu 20 (douăzeci) de zile deoarece În răspunsul formulat de autoritatea contractantă apar elemente tehnice noi cu referire la "cardane", deoarece, ținând cont de intervalele de timp aferente derulării procesului de soluționare a prezentei contestații, precum și de soluția dispusă prin D. nr. 143S/C1/942/(...), apreciază că, în mod direct, SC G. I. E. SRL beneficiază de dispozițiile art. 80 din ordonanța de urgență, potrivit cărora "autoritatea contractantă are obligația de a deschide ofertele la data, ora și adresa indicate în anunțul de participare, în măsura în care nu a devenit incidentă obligația privind decalarea termenului de depunere a ofertele conform prevederilor art. 72 din același act normativ, cu excepția cazul în care termenul de depunere a ofertelor a fost decalat n urma suspendării procedurii".
Având în vedere cele de mai sus, C., în temeiul art. 278 alin.2 4), 5) și 6) din OUG nr. 34/2006, aprobată prin L. nr. 3., cu modificările și completările ulterioare, a fost admisă în parte contestația formulată de SC G. I. E. SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă C. J. B..
Principala critică formulată prin plângerea autorității contractante vizează imposibilitatea punerii în executare a deciziei nr.969/C1/942/(...) având în vedere neconcordanțele existente între dispozitiv și considerentele actului.
C. a admis solicitarea cu privire la modificarea documentației de atribuire și a obligat autoritatea contractantă la modificarea documentației de atribuire conform celor dispuse în cadrul motivării aferente și punctului de vedere nr.1.(...), înregistrat la C. sub nr.8454/(...) și a respins ca nefondată solicitarea de anulare a procedurii de atribuire în cauză, deoarece, remedierea documentației de atribuire este posibilă fără a se aduce atingere principiilor consacrate la art.2 alin.2 din ordonanța de urgență și s-a dispus continuarea procedurii de atribuire în cauză prin aplicarea măsurilor anterior dispuse în termen de 10 zile de la comunicare.
Contrar celor evidențiate prin dispozitiv în punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă s-a evidențiat împrejurarea că anterior au fost formate mai multe loturi iar prezenta procedură vizează doar loturile 1 și 4 iar autoritatea contractantă și-a exprimat poziția potrivit căreia nu există obligativitatea legală de a împărți pe loturi un contract de achiziție publică.
Curtea evidențiază că operează însă interdicția în sensul îngrădirii dreptului autorității în divizarea loturilor de o așa manieră încât să sustragă procedurii de achiziții publice o anumită achiziție.
Stabilirea loturilor pentru achiziționarea de echipamente a fost fundamentată de către autoritate în fișa tehnică a fiecărui lot iar din cuprinsul punctului de vedere nr.8454/(...) nu se poate reține că autoritatea contractantă ar fi identificat aspecte tehnice care să determine o altă lotizare.
Interpretarea dată documentului de către C. apare ca fiind una eronată și în contradicție cu întreaga documentație prezentată .
C. de și a înțeles să înlăture alegațiile autorității contractante cu privire la divizarea în loturi după tipurile de echipamente în conformitate cu studiul de fezabilitate s-a mărginit să evidențieze care sunt caracteristicile unui studiu de fezabilitate și scopul acestora .
Critica C.ui cu privire la interpretarea eronată de către autoritate a disp. art.10 alin.1) din HG nr. 925/2006, potrivit cărora "autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea contractului pe loturi, cu respectarea prevederilor art. 23 din ordonanța de urgență și cu condiția de a preciza acest lucru în documentația de atribuire", iar potrivit art. 23 din OUG nr. 34/2066, "autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor ordonanței de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice" relevă că în fapt s-a realizat de către acesta o interpretare eronată a dispozițiilor enunțate.
Interpretând normele juridice de mai sus, C. a apreciat că aceste norme juridice reflectă grija deosebită a legiuitorului de a promova, de regulă, atribuirea contractelor de achiziție publică prin intermediul procedurilor de atribuire consacrate de ordonanța de urgență, limitând, în mod drastic, posibilele excepții.
Interpretarea dată de C. textelor legale este una eronată întrucât scopul art.23 din OUG nr.34/2006 este tocmai evitarea divizării contractului de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică ori prin soluția adoptată de divizare a loturilor deja formate consiliul însuși încalcă acest principiu și obligă autoritatea la ignorarea principiului evidențiat anterior.
Justificarea autorității contractante în formarea unui anumit număr de loturi a fost fundamentată în raport de considerentele tehnice evidențiate în documentația de atribuire iar decizia consiliului de subdivizare a acestor loturi reflectă doar o interpretare eronată a dispozițiilor legale enunțate.
Salvgardarea principiilor instituite de art. 2 așa cum evidențiază și C. într- adevăr presupune urmare a modificării unora din criterii reluarea procedurii având în vedere necesitatea promovării concurenței între operatorii economici.
Concluzia fundamentată pe aceste principii a consiliului că în baza acestora autoritatea contractantă este obligată să modifice documentația de atribuire în sensul precizării a patru loturi apare așadar ca fiind una eronată sensul legii fiind unul contrar în sensul asigurării unei distribuiri a produselor și serviciilor în baza unei concurențe reale între operatorii economici.
C. însă în mod justificat a apreciat că la elaborarea cerinței privind experiența similară autoritatea contractantă nu a respectat dispozițiile art. 178 alin.2) din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora aceasta "nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire", respectiv cele ale art. 7 din HG nr.
925/2006, potrivit cărora "criteriile de calificare și selecție ... au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatori al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare".
Aserțiunile C.ui referitoare la modificarea cerinței în cauză, prin înlocuirea sintagmei "maxim două contracte" cu "cel puțin un contract", respectiv cu modificarea pragului valoric aferent și ajustarea acestuia, în mod corespunzător, apar ca fiind corecte relevând o justă interpretare a dispozițiilor legale.
Urmare a menținerii soluției sub acest aspect apare ca fiind imperios necesară contrar susținerilor consiliului reluarea procedurii tocmai pentru asigurarea respectării principiilor consacrate la art.2 alin.2 din OUG nr.34/2006 fiind de neconceput ca după modificarea criteriilor care au restricționat participarea mai largă a agenților economici la procedură consiliul să dispună totuși continuarea procedurii doar cu agenții economici care deja erau înscriși în procedură și îndeplineau criteriile a căror înlăturare a dispus-o chiar C..
Considerentele evidențiate au relevat temeinicia plângerii formulate de autoritatea contractantă cele evidențiate de aceasta cu privire la interpretarea eronată a dispozițiilor legale incidente fiind corecte iar în baza disp. art.280 și urm. din OUG nr.34/2006 va admite plângerea formulată de petenta C. J. B. N. împotriva deciziei nr.962/C1/942 din (...) a C.ui N. de S. a C., în contradictoriu cu intimata SC G. I. E. SRL, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice și va anula decizia nr.962/C2/942/(...) a C.ui N. de S. a C. și va dispune reluarea procedurii.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII HOTĂRĂȘTE
Admite plângerea formulată de petenta C. J. B. N. cu sediul în B. P. P. R. nr.1, jud. B.-N. împotriva deciziei nr.962/C1/942 din (...) a C.ui N. de S. a C., în contradictoriu cu intimata SC G. I. E. SRL, cu sediul în B. str. C. nr.47 sector 3, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Anulează decizia nr.962/C1/942/(...) a C.ui N. de S. a C. și dispune reluarea procedurii.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 31 mai 2012.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI M. S. C. P. A. M. C.
L. S. F.
GREFIER
Red.A.M.C./S.M.D.
4 ex./(...)
