Decizia nr. 7034/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. (...)
DECIZIA CIVILĂ NR. 7034/2012
Ședința ta de 26 S. 2012
Instanța constituită din: PREȘEDINTE D. M. JUDECĂTOR M. H. JUDECĂTOR A. A. M. GREFIER D. C.
S-a luat în examinare recursul declarat de pârâtul I. PENTRU S. DE U. ,,P. " S., împotriva sentinței civile nr. 2220 din data de (...) pronunțată de Tribunalul Sălaj în dosarul nr. (...), în contradictoriu cu reclamantul S. R., având ca obiect - anulare act administrativ - O. Ș.ui I. pentru S. de U. P. S. nr. S. privind trecerea în rezervă.
La apelul nominal, făcut în ședință publică, se prezintă recurentul prin consilier juridic M. G., care depune la dosar delegație de reprezentare din (...) și intimatul-reclamant personal, identificat cu CI seria SX nr. 1..
Pentru acest termen de judecată întregirea completului de judecată 3R se face prin participarea d-nei judecător M. A., aflată pe prima poziția în programarea de permanență în materia litigiilor între profesioniști și contencios administrativ din data de (...), ca urmare a împrejurării că d-na judecător T. F. se află în concediu.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează instanței următoarele:
Procedura de citare este legal îndeplinită.
Nemaifiind excepții de invocat și cereri de formulat, instanța acordă cuvântul asupra recursului.
Reprezentantul recurentului-pârât solicită admiterea recursului declarat împotriva sentinței civile nr. 2220 din data de (...) pronunțată de Tribunalul Sălaj astfel cum acesta a fost formulat și menținerea ordinului de trecere în rezervă în ceea ce-l privește pe reclamant.
Susține apărătorul recurentei că Serviciul de informații interne a fost sesizat că reclamantul a desfășurat activități de taximetrie iar din investigațiile efectuate s-a constatat că acesta într-adevăr săvârșea activități de taximetrie, așa cum rezultă și din declarațiile date de reclamant cât și din documentele existente la dosar, în sensul că Autoritatea Rutieră Română atestă că reclamantului i s-a emit aviz de desfășurare a activităților de taximetrie.
La momentul înregistrării societății reclamantul a fost înregistrat ca asociat, astfel încât nu era necesară încheierea unui contract de colaborare cu societatea de taxi.
Prin urmare, în urma cercetărilor efectuate s-a hotărât trimiterea în C. de judecată care a constatat fapta respectivă și a propus trecerea în rezervă.
În ceea ce privește cumulul de funcții a personalului militar, atât L.a nr.
80/1995 cât și OMAI 3. și OMAI nr. 400/2004 prevăd că pentru desfășurarea altor activități decât cele specifice statutului de militar este necesar ca respectivul cadru militar să întocmească un raport care să fie aprobat de conducătorul unității în care-și desfășoară activitatea de militar, ceea ce în speță nu s-a întâmplat.
Totodată arat că nu sunt reale susținerile reclamantului în ceea ce privește necomunicarea actelor de procedură, dovadă fiind semnăturile de primire înserate atât pe hotărârea emisă de C. de judecată cât și pe procesele-verbale de ședință.
În cadrul cercetării administrative s-au reținut și alte aspecte care au generat această măsură, însă la redactarea hotărârii s-a reținut doar acest aspect, fiind omise abaterile disciplinare săvârșite de reclamant la legea circulației.
Pentru aceste considerente solicită admiterea recursului, fără acordarea cheltuielilor judiciare.
Intimatul-reclamant solicită respingerea recursului și menținerea sentinței recurate în sensul anulării O.ui privind trecerea în rezervă emis de Ș. I. pentru
S. de U. S.
Susține intimatul că raportul de cumul de funcții nu a fost necesar întrucât nu a existat nici un contract încheiat între el și societatea de taxi, la care mama sa este administrator. Raportul de cumul de funcții se întocmește în mod obligatoriu doar în situația existenței unui contract de colaborare.
La întrebarea instanței în sensul de a lămuri contradictorietatea dintre aspectele evocate în declarația dată și cele susținute la acest termen, intimatul arată că a fost văzut cu mașina de taxi în oraș, mașină care aparține societății la care mama sa este administrator dar pe care a folosit-o în scop de deplasare la serviciu sau prin oraș, după ce anterior a dezlipit inscripționările specifice taximetrelor. Ulterior a fost chemat de către superior și obligat să declare că a desfășurat activități de taximetrie, iar drept urmare a fost trecut în rezervă pe motivul că nu a întocmit raportul de cumul de funcții.
Față de susținerile reprezentantului recurentei intimatul-reclamant arată că atestatul de taxi a fost eliberat în vederea obținerii unei calificări pentru viitor, însă din conținutul acestuia nu rezultă că și prestează o atare activitate.
De asemenea legea permite a fi asociat într-o firmă doar cu 10% într-o societate, așa cum este și situația sa, fiind asociat cu 10 % la societatea la care mama sa este administrator.
Pentru aceste considerente solicită respingerea recursului și acordarea cheltuielilor judiciare conform chitanțelor pe care le depune la dosar.
Reprezentantul recurentului se opune acordării cheltuielilor judiciare având în vedere că ele reprezintă și cheltuieli aferente judecății în fond iar acestea nu au fost solicitate la judecata în fond a pricinii.
Curtea, având în vedere actele existente la dosar precum și poziția procesuală exprimată de părți, reține cauza în pronunțare.
C U R T E A :
Prin sentința civilă nr. 2.220 din (...) pronunțată în dosarul nr. (...) al T.ui S. s-a admis acțiunea reclamantului S. R. și s-a dispus anularea O.ui privind trecerea în rezervă, emis sub nr. S/38085/I/ din (...) de Ș. I. pentru S. de U. ,,P. S.
A fost obligat pârâtul la repunerea reclamantului în funcția și gradul militar deținute la data emiterii ordinului recunoașterea vechimii în muncă, pentru perioada cuprinsă între emiterea ordinului și repunerea efectivă în funcție a reclamantului, precum și la efectuarea cuvenitelor mențiuni în evidențele de management al resurselor umane. Fără cheltuieli de judecată.
Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut că, prin referatul nr.1.(...), întocmit de ofițerul de cercetare penală specială, reclamantului i s-a imputat faptul că în data de (...), deși nu avea raport scris privind solicitarea de aprobare pentru activitatea de taximetrie și nici de părăsire a garnizoanei, conform prevederilor regulamentelor în vigoare, în timp ce desfășura activități de taximetrie în afara garnizoanei Z., cu autoturismul proprietate personală, a fost surprins de aparatul R. că executa manevra de depășire într-o curbă și având mult peste viteza maximă admisă, acesta a ignorat semnele agenților de poliție, nu a oprit și a continuat deplasarea. În ziua următoare reclamantul s-a prezentat la sediul IPJ S. și a depus o declarație mincinoasă, reclamând că i-au fost furate numerele de înmatriculare și cupola taxi. De asemenea, reclamantul a ascuns faptul că desfășura activități de taximetrie cu autoturismul înmatriculat pe firma S. DAY CAR, cu numărul (...), pentru care nu există emisă autorizație de taxi și nu a informat superiorii despre faptele comise și despre dosarul penal aflat la I. S. S-a apreciat astfel că reclamantul a săvârșit abaterile disciplinare prev. de art. 75 lit. b și i din O.M. nr.400/2004 (echivalent cu art.85 lit.j și art.30 alin. 2 lit. a din L.-n.n.) și anume: 1) comiterea de abateri grave de la prevederile regulamentelor militare, ordinelor sau instrucțiunilor ministrului administrației și internelor sau de la alte reglementări legale; 2) îndeplinirea altor funcții decât cele în care în care este încadrat, cu excepția cumulului prevăzut de lege, în condițiile stabilite prin ordin al ministrului administrației și internelor.
Raportat la starea de fapt mai sus prezentată, prin H. C. de J. nr.
191944/(...), s-a stabilit cu majoritate de voturi „. cu propunerea de trecere în rezervă"; a sg. maj. S. R., în temeiul art. 30 alin. 2 din L.a nr.80/1995, cu modificările și completările ulterioare (echivelent cu art. 75 lit. i și m din O.M. nr.400/2004-n.n) care se referă cele două situații de incompatibilitate, prevăzute de L., respectiv cadrelor militare în activitate le este interzis: a) să îndeplinească alte funcții decât cele în care sunt încadrate, cu excepția cumulului prevăzut de lege, în condițiile stabilite prin ordin al ministrului apărării naționale și b) să fie asociat unic ori să participe direct la administrarea sau conducerea unor organizații ori societăți comerciale, cu excepția celor numite în consiliile de administrație ale regiilor autonome și societăților comerciale din subordinea M.ui Apărării Naționale, din cadrul industriei de apărare sau în legătură cu aceasta.
C. de judecată, fiind, conform art.74 din Ordin, singurul organ special abilitat, potrivit legii, să facă propuneri asupra trecerii în rezervă a cadrelor militare, prin aplicarea art.85 alin.(1) lit.i) și j) și art.88 din L.a nr. 85/1995, cu modificările și completările ulterioare, nu a propus așadar, în virtutea dreptului de apreciere, trecerea în rezervă a reclamantului pe temeiul art. 75 lit. b din O.M. nr.400/2004 (echivalent cu art.85 lit.j din L.) și anume: comiterea de abateri grave de la prevederile regulamentelor militare, ordinelor sau instrucțiunilor ministrului administrației și internelor sau de la alte reglementări legale, astfel cum au fost reținute și apreciate, prin referatul nr. 1. (...), întocmit de ofițerul de cercetare penală specială, ci doar pe temeiul art. 30 alin. 2 din L.a nr.80/1995, cu modificările și completările ulterioare(echivelent cu art. 75 lit. i și m din O.M. nr.400/2004-n.n), privind constatarea unor situații de incompatibilitate, când aplicarea acestei măsuri devine obligatorie.
Din conținutul acestei hotărâri și procesul-verbal al ședinței de judecată nu rezultă considerentele care au fost avute în vedere la adoptarea acestei hotărâri ci doar faptul că în fața consiliului, reclamantul s-a apărat prin aceea că nu s-a trecut în registru de părăsiri de garnizoană și nici nu a telefonat la subunitate pentru a se trece deoarece era trecut de ora 16, a intervenit o problemă neprevăzută care nu suferea amânare iar părăsirile se dau până la ora 10, după cunoștințele sale, această apărare fiind implicit luată în considerare la adoptarea hotărârii și formularea propunerii de trecere în rezervă. Cu privire la cumulul de funcții reclamantul a arătat că i-a fost adus la cunoștință O. M. nr. 3. privind cumulul de funcții și că a luat legătura cu juristul instituției care i-a spus că are dreptul să dețină până la 90% din firmă dar să nu fie administrator, iar în replică ofițerul însărcinat cu cercetarea penală specială a susținut că dacă acesta a circulat cu însemnele de taxi se consideră că execută activitatea de taximetrie, consiliul de judecată apreciind în final că reclamantul se află în situațiile prev. art. 30 alin. 2 din L.a nr.80/1995, cu modificările și completările ulterioare (echivelent cu art. 75 lit. i și m din O.M. nr. 400/2004-n.n) și că se impune trecerea sa în rezervă.
Dincolo de viciile de fond și formă ale acestui act administrativ de îndepărtare (temporară) din rândul corpului subofițerilor a reclamantului S. R., pentru un motiv imputabil (caracterul secret, lipsa motivării deciziei, dreptul de contestare, calea se atac prevăzută de lege) tribunalul constată că măsura adoptată prin ordinul atacat, este netemeinică și nelegală. Raportat la temeiul legal avut în vedere, cu ocazia emiterii ordinului, se poate deduce că în final, au fost luate în considerare apărările reclamantului cu privire la încălcare interdicției prev. de art. 30 alin. 2 lit.b din L.a nr.80/1995, cu modificările și completările ulterioare(echivelent cu art. 75 lit. m din O.M. nr. 400/2004-n.n), respectiv „ să fie asociat unic ori să participe direct la administrarea sau conducerea unor organizații ori societăți comerciale, cu excepția celor numite în consiliile de administrație ale regiilor autonome și societăților comerciale din subordinea M.ui Apărării Naționale, din cadrul industriei de apărare sau în legătură cu aceasta";.
În schimb s-a apreciat că prin exercitarea ocazională a activității de taximetrie, reclamantul a încălcat interdicția prev. de art. 30 alin.2 lit.a, din aceeași L., și anume „să îndeplinească alte funcții decât cele în care sunt încadrate, cu excepția cumulului prevăzut de lege, în condițiile stabilite prin ordin al ministrului apărării naționale, situație în care acestea se trec în rezervă sau direct în retragere";. Interpretarea dată de organul de anchetă, consiliul de judecată și în final de organul de decizie acestui text de lege este însă, în aprecierea instanței, una total eronată, deoarece prin sintagma de „. funcții"; legiuitorul a avut în vedere exercitarea unor funcții publice, prin numire sau alegere, în cadrul unor instituții publice de stat sau organisme private, de interes public (asociații și fundații), incompatibile cu statutul de cadru militar. Că este vorba de o incompatibilitate funcțională, la fel ca în situația prev. de art. 30 alin.2 lit.b din L., și nu de o interdicție generală privind exercitarea oricărei alte activități, rezultă din continuarea și finalul acestor texte de lege, unde se precizează: „(…) cu excepția cumulului prevăzut de lege(…)"; respectiv „(…) cu excepția celor numite în (…)";. Dealtfel, însăși legiuitorul face o clară distincție între noțiunea de „. și aceea de „. chiar în cadrul articolului 30 din L., unde, la alin. 1, se prevede că „ofițerii, maiștrii militari și subofițerii în activitate au obligația de a nu efectua activități care contravin demnității, prestigiului și normelor de comportare, ce decurg din calitatea lor de cadre militare";, situație în care poate interveni, fie o sancțiune disciplinară fie, trecerea în rezervă, însă numai dacă o astfel de activitate face conținutul unei interdicții prevăzută în mod expres de L., ca temei pentru luarea acestei măsuri extreme.
Față de toate aceste aspecte de fapt și de drept, tribunalul, în baza art. 18 din L.a nr.554/2004, a admis acțiunea reclamantului S. R., va dispune anularea O.ui privind trecerea în rezervă, emis sub nr. S/38085/I/ din (...) de Ș. I. pentru S. de U. ,,P. S. și totodată a obligat pârâtul la repunerea reclamantului în funcția și gradul militar deținute la data emiterii ordinului, recunoașterea vechimii în muncă, pentru perioada cuprinsă între emiterea ordinului și repunerea efectivă în funcție a reclamantului, precum și la efectuarea cuvenitelor mențiuni în evidențele de management al resurselor umane.
Împotriva acestei sentințe, pârâtul I. PENTRU S. DE U. ,,P. " S. a declarat recurs, solicitând admiterea acestuia, modificarea hotărârii atacate, în sensul respingerii acțiunii reclamantului ca neîntemeiată și nefondată.
În motivarea recursului, întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 9 rap. la art. 3041 C., pârâtul a arătat că hotărârea recurată este netemeinică și nelegală, întrucât prin motivarea hotărârii nu s-a arătat că reclamantul nu ar fi săvârșit faptele reținute în sarcina sa de către C. de J..
Cu privire la pretinsa necomunicare a H. C. de J. nr. 191944/(...), pârâtul precizează că, reclamantului i-a fost adusă la cunoștință aceasta după cum reiese din însăși faptul că d-nul S. R. a semnat hotărârea respectivă alături de membrii C. de J., anexând în acest sens o copie a acestei hotărârii. Ulterior, prin adresa nr. 191944/(...) fiindu-i comunicate reclamantului și prin adresă scrisă, aspectele arătate mai sus, precum și posibilitatea de a contesta hotărârea respectivă la eșalonul superior.
Prin urmare, pârâtul apreciază că a fost arătată calea de atac pe care o poate urma reclamantul.
Față de cele aspectele învederate, pârâtul apreciază că O. I. Șef nr. S. din (...), a fost întocmit cu respectarea prevederilor legale, motiv pentru care solicită respingerea ca neîntemeiat a acestui capăt de cerere.
Reclamantul S. R. a depus întâmpinare în cauză prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală și temeinică a hotărârii pronunțate de instanța de fond, argumentat de faptul că O. I. Șef nr. S. din (...) a fost emis cu interpretarea eronată a disp. art. 30 alin. 2 lit. a din L.a nr.
80/1995.
Analizând actele și lucrările dosarului din perspectiva motivelor de recurs invocate și a dispozițiilor legale incidente, Curtea reține următoarele:
Așa cum s-a menționat anterior față de reclamant s-a reținut prin actele întocmite în faza cercetării și alicării sancțiunii pentru abaterea disciplinară săvârșită aplicarea art. 75 lit. b și i din O.M. nr.400/2004 (echivalent cu art.85 lit.j și art.30 alin. 2 lit. a din L.a nr. 80/1995 și anume: 1) comiterea de abateri grave de la prevederile regulamentelor militare, ordinelor sau instrucțiunilor ministrului administrației și internelor sau de la alte reglementări legale; 2) îndeplinirea altor funcții decât cele în care în care este încadrat, cu excepția cumulului prevăzut de lege, în condițiile stabilite prin ordin al ministrului administrației și internelor.
Mai mult, art. 35 din codul muncii prevede , în privința cumului de funcții că :";(1) Orice salariat are dreptul de a munci la angajatori diferiți sau la același angajator, în baza unor contracte individuale de muncă, beneficiind de salariul corespunzător pentru fiecare dintre acestea.
(2) Fac excepție de la prevederile alin. (1) situațiile în care prin lege sunt prevăzute incompatibilități pentru cumulul unor funcții.";
Din procesul verbal din data de (...) se reține că reclamantul a fost cercetat pentru desfășurarea de activități de taximetrie fără a avea autorizarea șefului ierarhic.
Incidente în cauză, sub aspectul analizării stării de fapt prin raportare la normele legale pertinente, sunt dispozițiile OMAI nr. 3. unde este prevăzută procedura de urmat în situația în care personalul MAI dorește să ocupe și o altă funcție, alături de cea în care este încadrat în cadrul MAI.
Cu privire la acest aspect instanța de fond a reținut că textul legal incident se referă doar la cumulul funcției deținute în cadrul MAI cu o funcție publică.
Această interpretare a textului legal nu poate fi reținută, pe de-o parte generată de faptul că textul nu se referă la o „. publică"; în conținutul lui, pentru a permite o astfel de interpretare, iar pe de altă parte același text prevede condițiile de exercitare a funcției publice în cauză, din conținutul cărora se poate extrage concluzia că nu există o legătură cu exercitarea unei funcții publice.
Astfel lit. b) de la art. 160 din Ord. 3. se referă la interdicția de utlizare a unor mijloace materiale din dotarea unității militare, lit. c) și d) se referă la activități medicale ș.a.m.d.
În mod obișnuit niciuna dintre activitățile enunțate la art. 160 din Ordin nu au legătură cu exercițiul unei funcții publice, motiv pentru care se poate concluziona că s-au avut în vedere alte activități, care pot fi desfășurate de către personalul MAI prin cumul de funcții.
De asemenea, definiția legală a cumulului de funcții, menționată anterior, cuprinsă în codul muncii pornește în principal de la o activitate salarizată, desfășurată în baza unor contracte individuale de muncă. Textul nu face o distincție și nici nu perimite o interpretare unilaterală, doar pentru situația cumulului cu o fun cție publică sau doar pentru situația cumulului cu o altă activitate profesională salarizat ă , desfășurată în baza unui contract individual de muncă.
Permițând, mai presus de îndoială, cumulul de funcții cu o altă activitate salarizată se impunea o analiză a activității pretins desfășurate, pentru stabilirea faptului dacă acea activitate trebuia a fi adusă la cunoștința șefului ierarhic, pentru aprobarea cumulului.
De principiu, o activitate salarizată, presupune desfășurarea ritmică a unei anumite activități, în condiții specifice, în vederea obținerii unei remunerații.
În recurs, pe baza probatoriului administrat în fața instanței de fond,
Curtea reține că nu s-a dovedit desfășurarea activității de taximetrie ca o activitate curentă, uzuală, desfășurată cu intenția de obținere a unor câștiguri materiale suplimentare substanțiale, pentru a fi necesară obținerea aprobării pentru cumulul de funcții.
La dosar există declarațiile reclamantului, date în procedura administrativă de cercetare a abaterii disciplinare, (f.32-34), în care se recunoaște desfășurarea, cu caracter absolut întâmplător, a acestei activități. Pârâta, prin organele sale de cercetare nu a produs probe din care să rezulte caracterul substanțial al activității de taximetrie pretins desfășurate de către reclamant, „. acestuia fiind parțială și insuficientă.
Prima etapă în procedura de constatare și aprobare a unui cumul de funcții trebuie demarată de persoana în cauză. Astfel art. 161 al. 1 din Ord.3. prevede că
„personalul MAI care intenționează să să ocupe, prin cumul, alte funcții…..";
Față de această dispoziție legală, se poate reține că reclamantul, facând propriul examen de conștiință, a apreciat că , în raport de întinderea efectivă a activității de taximetrie desfășurată efectiv, nu se impune a se adresa organului ierarhic superior, pentru aprobarea cumulului de funcții.
Așa cum s-a arătat anterior, nici în faza de cercetare administrativă și nici în fața instanțelor judecătorești pârâta nu a dovedit că libera apreciere a reclamantului cu privire la amploarea activității de taximetrie desfășurată este eronată, și că, în realitate, reclamantul ar fi desfășurat în mod constant și cu caracter substanțial activitatea de taximetrie, împrejurare ce ar fi impus, din partea reclamantului, afirmarea publică a activității suplimentare și solicitarea acordului pentru cumulul de funcții.
Aspectele referitoare la viciile de formă ale actului, reținute de către instanța de fond, sunt pertinente.
Esențial însă în soluționarea justă a cauzei sunt aspectele de fond reținute anterior, referitoare la dovedirea gradului de vinovăție al reclamantului în săvârșirea abaterii disciplinare reținute în sarcina sa.
În consecință, față de cele menționate anterior se va respinge recursul și se va menține în întregime hotărârea recurată.
Intimatul-reclamant a solicitat cheltuieli de judecată în recurs dar nu a depus dovezile existenței acestor cheltuieli.
PENTRU ACESTE MOTIVE, IN NUMELE LEGII
D E C I D E:
Respinge recursul declarat de către pârâtul I. PENTRU S. DE U. ,,P. " S. împotriva sentinței civile nr. 2.220 din (...) pronunțată în dosarul nr. (...) al T.ui
S., pe care o menține în întregime.
Respinge cererea intimatului-reclamant pentru cheltuieli de judecată în recurs.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 26 septembrie 2012.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI D. M. M. H. A. A. M.
GREFIER D. C.
Red.M.D./ (...). Dact.H.C./2 ex. Jud.fond: M. S..
