Sentința nr. 239/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. (...)
SENTINȚA CIVILĂ Nr. 239/2012
Ședința 27 M. 2012
Completul compus din:
PREȘEDINTE D. P.
Grefier M. N. Țâr
S-a luat în examinare acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta C. H. PRIN P. P. D., în contradictoriu cu pârâta CURTEA DE CONTURI A ROMÂNIEI - C. DE C. A J. S., având ca obiect litigii C. de C. (L. Nr.94/1992).
La data de (...) se înregistrează din partea reclamantei- concluzii scrise.
Se constată că mersul dezbaterilor și susținerile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 27 martie 2012, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre, iar pronunțarea s-a amânat pentru data de astăzi.
C U R T E A,
Prin cererea înregistrată în dosarul cu numărul de mai sus, comuna H. prin primar a formulat contestație împotriva încheierii nr. 1 din (...) a Curtii de C. a R., C. de C. a judetului S., prin care a solicitat admiterea contestatiei cu privire la pct. 10, 16, 23 din Decizia nr. 17/2011.
În motivarea arată că C. H., prin P. P. D. a contestat decizia nr.
17/2011 a C. de C. S., contestatie in urma careia s-a emis incheierea nr 1 din (...).
Prin aceasta incheiere s-a dispus respingerea solicitarii Comunei H., formulata impotriva masurilor dispuse la pct.10, 16 si 23 din Decizia nr.17/2011, solutie pe care, dupa cum s-a aratat in petitul prezentei o consideră ilegala si netemeinica.
Referitor la pct. 10 din Decizie, arată că se impun precizări cu privire la acordarea acestui spor pentu anul 2009, pentru lunile ianuarie si februarie 2010 constatările Curtii fiind reale.
Cu privire la acordarea acestui spor de dispozitiv pentru anul 2009, arată că prin L. 3., privind sistemul unic de salarizare, a fost inlaturata posibilitatea acordarii de sporuri in afara grilei unice de salarizare, rezultand astfel ca in mod corect a fost retinuta plata nelegala a sporului de dispozitiv pentru lunile ianuarie si februarie 2010.
Cat priveste insa acordarea sporului de dispozitiv pentru anul 2009, acesta s-a facut in mod legal, cu respectarea legislatiei in vigoare la data acordarii.
Potrivit art. 13 din L. 138/1999 "cadrele militare in activitate, militarii angajati pe baza de contract si salariatii civili beneficiaza de o indemnizatie de dispozitiv de 25% pe luna [ ... ] din salariul de baza".
Acest text se coroboreaza cu dispozitiile art. 41 din OG 6., care statueaza ca "functionarii publici beneficiaza si de sporuri sau de alte drepturi salariale prevazute de legislatia specifica autoritatii sau institutiei publice in care isi desfasoara activitatea".
Raportat la cele doua texte mai sus citate, cu trimitere la regimul de salarizare al functionarilor publici, rezulta ca sporul de dispozitiv a fost in mod corect si legal acordat pentru anul 2009, cu atat mai mult cu cat nu exista o dispozitie contrara in acest sens.
Referitor la afirmatia ca la nivelul P. H. nu ar exista contractul colectiv de munca, acest fapt nu poate fi retinut ca un argument, intrucat potrivit Legii 130/1996, privind contractele colective de munca, in situatiile in care la nivelul unei unitatii nu exista contract colectiv de munca, se aplica contractul superior, respectiv cel la nivel de ramura de activitate.
Referitor la pct. 16 din Decizia 17/2011 arată următoarele:
"Din verificarile efectuate asupra lucrarilor executate la obiectivul de investitii "C. C. S. H., judetul S." unde titular este U.A.T C. H., dar intrucat finantarea a fost asigurata si de la bugetul de stat, prin hotarari de guvern, direct la G. S. "L. R." H., plata lucrarilor s-a efectuat de cele doua entitati.
Potrivit verificarilor realizate in urma auditului financiar desfasurat la
G. S. "L. R." H., s-a intocmit N. de C. sub numarul 471/(...), in care sunt consemnate abaterile determinate de faptele savarsite de persoanele cu atributii din cadrul U. C. H. in urmarirea respectarii reglementarilor legale, referitoare la realizarea si decontarea lucrarilor la obiectivul de investitii aratat mai sus.
Abaterile sunt prezentate detaliat in N. de C. si privesc urmatoarele: C.ul de executie lucrari nr. 1./(...) a fost incheiat fara sa respecte modelul de contract reglementat legal si publicat in M.OF. si nici prevederile fisei de date a achizitiei referitoare la pretul ferm, actualizarea acestuia.
Au fost decontate constructorului lucrari la preturi mai mari decat cele din devizele oferta si s-a acceptat indexarea situatiilor de lucrari pentru anul
2008.
In urma extinderii verificarilor la U. H. pentru obiectivul de investitii precizat mai sus nu au fost constatate alte abateri. La data auditului financiar, obligatiile entitatii catre constructor se prezinta astfel: situatii de lucrari prezentate la decontare de 2426309,14 lei; plati efectuate de U. C. H. si G. S. "L. R." H. de 1231367,24 lei; diferenta de achitat constructorului
1194941,90 lei.
Valoarea estimata a platilor nelegale conform anexelor nr. 1.9 si 1.14 la N. de constatare nr. 471/(...) este de 7. lei".
Referitor la valoarea estimata a platilor nelegale, conform anexelor 1.9 si 1.14, este in suma de7. Iei arată că autoritatea de control a retinut ca prin schimbarea unor detalii tehnice, respectiv modalitatea de turnare a betoanelor si folosirea unui beton transportat de la o alta destinatie, laolalta cu decontarea unor lucrari care nu ar fi fost executate, ar constitui o cauza ce anuleaza avantajul competitiv al societatii care a castigat licitatia.
Ceea ce nu au avut insa in vedere organele de control este ca toate aceste modificari ale planului initial de lucrari au fost generate de circumstante imprevizibile si independente de vointa partilor.
Acest caz, in care ajustarea pretului se poate realiza, este prevazut de art. 97 alin 4 lit a din HG 975/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a OUG 3..
Textul mai sus amintit reglementeaza ajustarea pretului "atunci cand survin circumstante imprevizibile si independente de vointa partilor".
Avand in vedere ca modificarea solutiei tehnice, constand in ridicarea cotei cladirilor la 90 cm fata de cota terenului si necesitatea prepararii betoanelor in conformitate cu noua situatie, nu putea fi prevazuta la data atribuirii, rezulta ca executantului nu i-a fost anulat avantajul competitional la care face referire alin 5 al art 97 din HG 975/2006.
In sprijinul celor sustinute a efectuat probe tehnice din care sa rezulte ca modificarea solutiei a fost generata de imprejurari obiective si imprevizibile.
Cu privire la pct. 23 din Decizia 17/2011 arată că "Din verificarea cheltuielilor s-a constatat ca reclamanta a achitat cu OP nr. 108/ (...) suma de 1500 lei, reprezentand contravaloare amenda contraventionala aplicata de G. N. de M. pentru neasigurarea conditiilor de salubrizare a comunei, potrivit Procesului verbal de constatare si aplicare a amenzii contraventionale".
Referitor la cele constatate, retinerea celor sus aratate s-a facut in mod arbitrar.
Astfel, potrivit art. 49 paragraful A lit e din L. 27/2007, autoritatile publice locale au obligatia asigurarii colectarii selective a deseurilor.
P.ia Comunei H. si-a indeplinit aceste obligatii, incheind un contract, mai intai cu SC Salubris SRL, iar mai apoi a fost reziliat contractul si serviciul de salubrizare a fost preluat de SC C. S.
In paralel, P.ia Comunei H., a comandat pubele cu ajutorul carora cetatenii de pe raza comunei au avut la dispozitie mijloacele necesare selectarii gunoaielor menajere.
Fata de cele mai sus invocate, rezulta ca U. H. a manifestat tot interesul si diligenta pentru asigurarea serviciului de colectare selectiva a deșeurilor, iar aplicarea amenzii nu este imputabila conducatorului unitatii.
Prin întâmpinarea formulată, C. de C. a R. a solicitat respingerea cererii ca neîntemeiată și nelegală.
Examinând acțiunea, instanța reține următoarele:
Prin încheierea nr. 1 din (...) emisă de pârâtă, s-a respins contestația formulată de reclamantă împotriva măsurilor dispuse la pct. 10, 16, 23 din decizia nr. 17/(...) emisă de C. de C. S., ca urmare a acțiunii de audit financiar asupra conturilor de execuție pe anul 2010.
Prin actele contestate s-a reținut acordarea nelegală a sporului de dispozitiv pe perioada ianuarie 2009 - februarie 2010, funcționarilor publici din cadrul UATC H., valoarea estimată a abaterii fiind 31.192 lei, plata nelegală a unor cheltuieli de capital efectuate pentru lucrări la obiectivul de invenții „C. C. Ș. H. județul S."; și neasigurarea condițiilor de salubrizare a comunei amenda aplicată de G. de M. fiind de 1500 lei.
A fost constatată o paguba adusă patrimoniului unității administrativ- teritoriale, Primăria comunei H., prin plata nelegală a sumei brute totale de
31.192 de lei, reprezentând sporul de dispozitiv, acordat contrar prevederilor legale.
Pentru lunile ianuarie si februarie 2010 se acordă funcționarilor publici din cadrul U. H. "spor de dispozitiv" în cuantum de 25% din salariul de bază.
În baza punctului 109 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de C., precum si valorificarea actelor rezultate din aceste activități, publicat în Monitorul Oficial nr.
832/2010, s-a extins perioada supusa verificării și pentru anul 2009.
Astfel, s-a constatat faptul ca "sporul de dispozitiv" a fost acordat funcționarilor publici din cadrul U. H. și în perioada ianuarie - decembrie
2009.
Sporul a fost acordat în baza art. 1 din L. nr. 138 /1999 privind salarizarea și alte drepturi ale personalului militar din instituțiile publice de apărare națională, ordine publică și siguranță națională, precum și acordarea unor drepturi salariale personalului civil din aceste instituții, cu toate că dispozițiile acestei legi se aplică personalului militar și civil din cadrul M. Apărării Naționale, M. Administrației și Internelor, S. Român de I., S. de I. E., S. de P. și P., S. de T. S. și M. J.
Fiind o lege specială, prevederile acesteia se referă numai la categoriile de personal expres prevăzute în textul legii anterior indicate la art. 13, și anume la cadrele militare în activitate, militarii angajați pe baza de contract și salariații civili din instituțiile mai sus menționate, și nu pot fi estinse prevederile legii și altor instituții publice respectiv și a altor categorii de personal.
Pentru anul 2009, legislația care reglementează drepturile salariale și alte drepturi ale funcționarilor publici, respectiv O. nr. 6. cu modificările și completările ulterioare nu cuprinde prevederi legale, care să reglementeze acordarea acestui "spor de dispozitiv" funcționarilor publici.
Nici L. nr. 3. privind salarizarea unitara a personalului plătit din fonduri publice, pentru anul 2010 nu prevede acordarea sporului de dispozitiv funcționarilor publici. Sporurile ce puteau fi acordate în anul 2010 sunt cele prevăzute în Anexa III secțiunea 3 din lege, sporul de dispozitiv nefiind cuprins în aceasta secțiune. Mai mult, art. 13 din L. nr. 138/1999, în baza căruia U. H. a acordat acest spor, a fost abrogat începând cu data de
01 ianuarie 2010, prin art. 48 din L. nr. 3. privind salarizarea unitara a personalului platit din fonduri publice.
De asemenea, la art. 31 din L. 188/199 privind statutul funcționarilor publici, republicată cu modificările și completările ulterioare nu este prevăzut "sporul de dispozitiv" ca element al drepturilor salariale cuvenite funcționarilor publici.
"Sporul de dispozitiv" nu a fost aprobat de către consiliul local, acesta aprobând doar statele de funcții pentru personalul din cadrul instituției.
În consecință, pentru perioada ianuarie 2009 - februarie 2010, sporul de dispozitiv a fost acordat nelegal, funcționarilor publici din cadrul U. H..
U. H. nu este o unitate din cadrul ministerului administrației și internelor sau a altei autorități ori instituții publice, enumerate de art. 1 și 2 din L. nr. 138/1999, astfel ca, în cauză, dispozițiile art. 13 nu pot fi aplicate funcționarilor publici din cadrul acesteia.
Reclamanta este o instituție publică ce funcționează strict în subordinea administrației publice locale, cu atribuții specifice de îndeplinire a sarcinilor date de autoritățile publice locale sau de îndeplinire a hotărâri lor consiliului local, acesta din urma fiind și el o autoritate publica locală.
Dispozițiile art. 137 alin. 1 din Constituție prevăd că: "Formarea, administrarea, întrebuințarea și controlul resurselor financiare ale statului, ale unităților administrativ-teritoriale și ale institutiilor publice sunt reglementate prin lege". În aceste condiții se impune ca și drepturile salariale ale salariaților instituțiilor publice să fie stabilite prin lege în limite precise, care nu pot constitui obiect al negocierilor și nu pot fi modificate prin convenții colective.
Potrivit art. 14 alin. 3 din L. nr. 273/2006 privind finanțele publice locale, cu modificările și completările ulterioare, " Nicio cheltuială nu poate fi înscrisă în bugetele prevăzute la art. 1 alin. 2 și nici nu poate fi angajată și efectuată din aceste bugete, dacă nu există bază legală pentru respectiva cheltuială", ori pentru angajarea și efectuarea acestor cheltuieli nu a existat și nici nu există bază legală.
Potrivit Legii nr. 215/2001 privind administrația publică locală, cu modificările și completări le ulterioare, art.36 alin. 1: " Consiliul local are inițiativă și hotărăște, în condițiile legii, în toate problemele de interes local, cu excepția celor care sunt date prin lege În competenta altor autorități publice, locale sau centrale", ori, salarizarea în instituțiile publice se stabilește prin lege și nu prin hotărâri ale consiliilor locale sau contracte colective de muncă.
Această prevedere este stipulată, de altfel, și în prevederile art. 157 din
L. nr. 53/2003 - Codul muncii, cu modificările și completările ulterioare:
,,( 1) Salariile se stabilesc prin negocieri individuale sau/și colective între angajator și salariați sau reprezentanți ai acestora.
(2) S.ul de salarizare a personalului din autoritățile și instituțiile publice finanța te integral sau în majoritate de la bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale de stat, bugetele locale și bugetele fondurilor speciale se stabilește prin lege, cu consultarea organizațiilor sindicale reprezentative".
De asemenea, primarul, conform art. 23 alin. 1 din L. nr. 273/2006 privind finanțele publice locale, cu modificările și completările ulterioare, în calitate de ordonator de credite are "obligația de a angaja și de a utiliza creditele bugetare numai În limita prevederilor și destinațiilor aprobate, pentru cheltuieli strict legate de activitatea instituțiilor publice respective și cu respectarea dispozițiilor legale", deci practic, conducătorii autorităților și instituțiilor bugetare plătesc salariații din fonduri publice, iar plățile se pot face numai în conformitate cu prevederile legale.
Acordarea acestui spor a avut drept consecință directă prejudicierea bugetului local al P. comunei H. din județul S.. "Drepturile bănești" au fost acordate ca urmare a interpretării eronate sau a ignorării actelor normative care reglementează drepturile salariale ale funcționarilor publici și cele ale personalului contractual din instituțiile bugetare și cele referitoare la disciplina financiară care trebuie respectată în aceste institutii.
Nici apărările reclamantei cu privire "la pct. 23 al Deciziei nr. 17/20 iunie 2011", vizând contravaloarea amenzii aplicate de G. N. de M. pentru neasigurarea condițiilor de salubrizare a comunei, nu sunt fondate, din următoarele considerente:
Conform prevederilor art. 10 alin. 1 din O. nr. 7112002 privind organizarea și funcționarea serviciilor publice de administrare a domeniului public și privat de interes local: (l )"Gestiunea serviciilor de administrare a domeniului public și privat se poate organiza in următoarele modalități: a) gestiune directă; b)gestiune indirectă sau gestiune delegată.
Alegerea formei de gestiune a serviciilor de administrare a domeniului public și privat se face prin hotărâri ale consiliilor locale comunale ...
Contrar acestor prevederi, reclamanta, în luna iulie 2009 a transmis invitație de participare (fără anunț pe S. și fără a întocmi caiet de sarcini) către doi agenți economici pentru următoarele categorii de servicii:
- precolectarea selectiva a deșeuri lor menajere;
- transportul deșeuri lor menajere;
- depozitarea controlată a deșeuri lor menajere;
Conform invitației, oferta urma să fie exprimată în lei/km, durata contractului de prestări servicii fiind de 6 luni, așa cum rezultă din anexa nr.l9.l a procesului-verbal de constatare.
În urma ședinței de deschidere oferte depuse s-a încheiat C.ul de prestări servicii nr. 1306/29 iulie 2009 cu S. SALUBRIS S.A. din Slatina, contract prelungit până la data de 30 martie 2010.
Începând cu data de 01 aprilie 2010, U. H. a încheiat un alt contract de prestarea serviciilor publice de salubrizare nr. 2. aprilie 2010, prin încredințarea directă a serviciului la S. C. S. din Z., contract în derulare și la data efectuării misiunii de audit. M. invocat a fost cesionarea serviciului între cele două firme.
Prin H.C.L. H. nr. 4/27 februarie 2009, reclamanta a aprobat Regulamentul de organizare a S. P. de S. H., regulament ce nu a fost pus în aplicare până la data finalizării misiunii de audit.
Pentru neasigurarea condițiilor de salubrizare a comunei, reclamanta a fost sancționată contravențional cu amendă de către G. N. de M. conform procesului-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor nr.
10958/23 martie 2010, ce a fost achitat de U. H. cu ordinul de plată nr.108/25 martie 2010, în cuantum de 1.500 lei.
Deși în contractul încheiat în urma selecției de oferte se prevedea efectuarea precolectării selective de către operator, reclamanta a încheiat un nou act adițional pentru selectarea deșeurilor nr. 1/05 octombrie 2010, care este atașat în anexa nr.19.3 a procesului-verbal de contravenție, și a achitat servicii de selectare deșeuri în sumă de 2.343,6 lei în anul 2010 si în sumă de 3.124,8 lei, în continuare până la data efectuării misiunii de audit. În acest al doilea contract nu se mai prevedea obligativitatea precolectării selective a deșeurilor de către firma prestatoare.
Pentru lucrări la obiectivul de investiții "C. C. Ș. H., J. S." achiziția lucrărilor, atribuirea contractului, derularea investiției s-a efectuat de către
U. H., plata lucrărilor executate s-a efectuat atât de reclamantă, cât și de către G. Ș. .L. R." din H..
În urma verificărilor efectuate de către C. de C. S. la ordonatorul terțiar de credite G. Ș. „. R." H. s-au constatat unele abateri de la legalitate și regularitate prezentate în N. de constatare nr. 4. mai 2011.
Astfel, a fost încheiat C.ul de execuție de lucrări nr. 1. din 18 iunie
2008, care nu respectă modelul de contract tipizat și nici prevederile din
Fișa de date a achiziției, în sensul că la art. 19.2 se prevede: ,,Prețul contractului este ferm, conform pct. 2.2., actualizarea urmând a se face conform legislației în vigoare". Înainte de începerea lucrărilor s-a încheiat și
,,Anexa la C. execuție lucrări" nr. 1 din 01 august 2008, prin care se modifica prevederile arte 19.2 al contractului, în sensul că "prețul contractului va fi actualizat conform prevederilor O.M.F.P. nr. 915/2008 ", așa după cum rezultă din pct. a.l) din N. de constatare.
Prin dispoziția de șantier nr. 1 din 15 septembrie 2008 s-a renunțat la articolele de preparare a betonului și procurarea lui de la o unitate specializata și s-a dispus înălțarea cotei +/- 0,00 a clădirilor din campus la
90 cm fata de cota terenului sistematizat, drept urmare pe parcursul executării lucrărilor, se întocmesc "note de renunțare" pentru cantitățile de beton cuprinse în devizele ofertă și se întocmesc "note de comanda suplimentară" pentru aceeași clasa și cantități de betoane, dar cu preț unitar mai mare cu aproximativ 180% față de devizele ofertă. De asemenea, s-a renunțat la articolele de transport beton de la distanța de 10 km cu tarif de 15 lei/to și s-a acceptat transportul betonului de la 50 km cu tariful 48,5 lei/to. În situațiile de lucrări au fost cuprinse și alte articole de deviz la prețuri mai mari decât cele din oferta (cofraje, tarif pentru montare cofraje).
Prin acceptarea prețurilor modificate, nu numai ca a fost anulat avantajul competitiv pe baza căruia S. Universal Construct S.A. din Satu Mare a fost declarată câștigătoare în urma finalizării procedurii de achiziție publică, ci a fost și majorat costul resurselor alocate pentru realizarea obiectivului de investiții, așa după cum rezultă din pct. a).2.1 din N. de constatare, anexă la procesul-verbal de constatare nr. 7. mai 2011.
Ca urmare a verificării faptice a lucrărilor executate de către auditorii publici externi împreună cu reprezentanții reclamantei și, ca urmare, a verificării plăților efectuate, comparativ cu lucrările cuprinse în situațiile de lucrări întocmite în baza devizelor ofertă și a listelor de cantități, s-a constatat că au fost achitate constructorului unele lucrări care nu au fost executate (pereți remiză, schelă, împrejmuirea pe distanța de 140 ml, ușa metalică din tablă plină, soclu gard), sau unele lucrări la prețuri mai mari decât cele din devizele oferta (transport beton). Situațiile de lucrări pentru anul 2008 au fost indexate, funcție de creșterea prețului la materiale, utilaje, transport și salarii, așa după cum reiese din pct.a.2.2 din N. de constatare nr. 4. mai 2011, anexă la procesul-verbal de constatare anterior menționat.
Deficientele constatate au fost cauzate de: exercitarea unei activitati necorespunzatoare de catre managementul reclamantei; neorganizarea și nefuncționarea corespunzatoare a controlului intern și supravegherea necorespunzatoare a lucrărilor de către dirigintele de șantier.
Valoarea prejudiciului estimat este de 819.329 de lei, (așa cum se menționează în Anexele nr. 1.9; 1.14 la N. de constatare nr. 4. mai 2011).
Situațiile financiare pentru anul 2010, încheiate de către G. Ș. „. R." din C. H. și U. H., cuprind plăți făcute fără bază legală, prejudiciindu-se bugetul de stat și bugetul local, obligațiile financiare ale reclamantei fiind majorate nejustificat.
Pentru aspectele sus arătate, instanța constată că încheierea nr.
1/2011 emisă de pârâtă este legală, având la bază actele supuse controlului și probele constatate cu ocazia acestuia, astfel că în baza art. 18 din L. nr.
554/2004 va respinge acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta C. H. PRIN P., în contradictoriu cu pârâta CURTEA DE CONTURI A ROMÂNIEI - C. DE C. A J. S., având ca obiect anularea încheierii nr.1 din
(...) emisă de pârâtă.
PENTRU ACESTE MOTIVE IN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE :
Respinge acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta C. H. PRIN P., cu sediul în comuna H., P-ța S. nr. 1, jud. S., în contradictoriu cu pârâta CURTEA DE CONTURI A ROMÂNIEI - C. DE C. A J. S., cu sediul în Z., str. C. C. nr. 5, având ca obiect anularea încheierii nr.1 din (...) emisă de pârâtă.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică azi, (...).
PREȘEDINTE GREFIER D. P. M. N. ȚÂR
Red. D.P. dact. GC
5 ex/(...)
